VAKnieuws 2018

Beantwoording prejudiciële vragen inzake belanghebbendenbegrip gezag

Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?

2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?

3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader?

Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?

4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden?

1. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt derhalve dat in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op de voet van art. 1:266 BW het ouderlijk gezag van elk van beide ouders over een kind met wie die ouders gezinsleven hebben, is beëindigd, maar waarbij de grieven van de appellerende ouder slechts zijn dan wel haar eigen gezag betreffen, de andere ouder belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv in verbinding met art. 806 lid 1 Rv.

1. 1. 2. Voorts kan de andere ouder ingevolge art. 358 lid 5 Rv, ondanks het verstrijken van de appeltermijn en ondanks berusting in de beschikking van de rechtbank, alsnog incidenteel appel instellen, overeenkomstig hetgeen in het algemeen geldt in de verzoekschriftprocedure. De uit art. 8 EVRM voortvloeiende eis dat elk van beide ouders in voldoende mate wordt betrokken bij het besluitvormingsproces met betrekking tot de beëindiging van het door de ouders (aanvankelijk) gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag (zie hiervoor in 3.6.3), brengt mee dat die andere ouder dat incidenteel appel kan betrekken op (i) de beëindiging van het door de ouders gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag, (ii) de beëindiging van het door deze ouder zelf uitgeoefende ouderlijk gezag, dan wel (iii) de beëindiging van het ouderlijk gezag dat wordt uitgeoefend door de principaal appellerende ouder. Tevens brengt die eis mee dat in dit verband niet van belang is tot welke onderdelen van de bestreden beschikking het principaal appel zich uitstrekt.

In het incidenteel appel van de andere ouder is de principaal appellerende ouder belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, en kan laatstgenoemde een verweerschrift indienen.

1. 3. De uit art. 8 EVRM voortvloeiende eis dat elk van beide ouders in voldoende mate wordt betrokken bij het besluitvormingsproces met betrekking tot de beëindiging van het door de ouders (aanvankelijk) gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag (zie hiervoor in 3.6.3), brengt mee dat de appellerende ouder dit hoger beroep kan betrekken op (i) de beëindiging van het door de ouders gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag, (ii) de beëindiging van het door deze ouder zelf uitgeoefende ouderlijk gezag, dan wel (iii) de beëindiging van het door de andere ouder uitgeoefende ouderlijk gezag. Tevens brengt die eis mee dat het vorenstaande geldt ongeacht of de andere ouder eveneens principaal dan wel incidenteel hoger beroep instelt tegen enig onderdeel van de beschikking van de rechtbank waarbij het ouderlijk gezag van elk van beide ouders op de voet van art. 1:266 BW is beëindigd.
2. 4. Uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. (Zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.46 aangehaalde uitspraak EHRM 6 oktober 2015, nr. 58455/13 (N.P./Moldavië), § 69.) Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, is afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen. Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag luidt derhalve dat de rechter de vraag of een betrokkene belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, dient te beantwoorden met inachtneming van de hiervoor genoemde, uit art. 8 EVRM voortvloeiende eisen.

Ouder zonder gezag geen belanghebbende bij gezagsbeëindiging andere ouder

Heeft het hof miskend dat de vader in de procedure betreffende kind X moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, op de grond dat de zaak rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de vader?

Nee. Het hof heeft onderzocht of de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder over kind Y en kind X een inmenging vormt in het gezinsleven van de (niet met het gezag over de minderjarigen belaste) vader als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, en of het onderwerp van de onderhavige zaak kan leiden tot een rechterlijke beslissing die het recht op gezinsleven van de vader rechtstreeks raakt, met als gevolg dat de vader moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, in verbinding met art. 8 lid 1 EVRM. Het op dit onderzoek gebaseerde oordeel van het hof dat de vader in de procedures betreffende kind Y en kind X niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 

Ontslag op staande voet en transitievergoeding

Is een transitievergoeding uitgesloten bij ontslag op staande voet?

Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. In de memorie van toelichting valt weliswaar te lezen:

“Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 50).

Die passage berust evenwel klaarblijkelijk op de veronderstelling dat ontslag op staande voet altijd gepaard gaat met ernstige verwijtbaarheid. Die veronderstelling is echter, zoals blijkt uit het later bij de parlementaire behandeling opgemerkte, niet juist (zie hiervoor in 4.3.4). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz als geheel gelezen, kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht. Dit blijkt in het bijzonder uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7), waarin op p. 131 het volgende is vermeld:

“Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”

Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. 
De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen. 

Transitievergoeding en ontslag op staande voet: dringende redenen zijn niet per definitie ernstig verwijtbaar

Werknemer is in 1991 in dienst getreden bij Dräger. Bij Dräger is een regeling alcohol- en drugsbeleid van toepassing, die inhoudt dat werknemers voor aanvang en tijdens het werk niet onder invloed van alcohol, drugs en/of medicijnen mogen verkeren. Op 8 september 2015 heeft werknemer een officiële waarschuwing gekregen nadat hij in een fietsenstalling onwel was geworden en met een alcohollucht om hem heen gevonden werd. Op 17 maart 2016 valt werknemer onder invloed van alcohol van zijn fiets. Op het werk wordt hij op alcohol getest en wordt een alcoholpromillage van 3,52 gemeten. Werknemer is op staande voet ontslagen. Vanaf 1 april 2016 is werknemer onder behandeling van een verslavingsarts en psychiater. Werknemer heeft vernietiging van de opzegging verzocht.

De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen.

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

De Hoge Raad oordeelt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden. Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Conclusie is dat het kan voorkomen dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, alsnog recht kan hebben op een transitievergoeding als er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. 

Conclusie A-G over pensioenrecht

Heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven door de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser af te wijzen, omdat de vorderingen 1a-1c betrekking hebben op (de correcte affinanciering van) de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de regeling en toezegging uit 1989, ondergebracht bij AXA, terwijl de daarvan losstaande vordering onder 3 ziet op de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 op basis van de Pensioenbrief 2005, ondergebracht bij NN?

A-G: Deze klacht slaagt. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van eiser moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van eiser bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van eiser strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.

Conclusie A-G over zelfstandigheid vordering van werknemersorganisatie in CAO-recht

Is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het vorderingsrecht van een vakbond die partij is bij een (algemeen verbindend verklaarde) CAO, strekkende tot nakoming van een normatieve bepaling uit die CAO, juist géén afgeleid of voorwaardelijk vorderingsrecht is, dat slechts bestaat wanneer tenminste één werknemer jegens zijn werkgever aanspraak heeft gemaakt op nakoming van die bepaling?

A-G: Ja. Uit het arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 70, blijkt duidelijk dat een werknemersorganisatie gerechtigd is om als contractspartij  uit eigen hoofde  nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers. Voor de toewijsbaarheid is niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel heeft te gelden dat de vordering van de werknemersvereniging slechts kan worden  toegewezen , voor zover de werknemers op het onderwerp van die vordering aanspraak wensen te maken én kunnen maken. Dit laatste betekent dat een vakbond door het instellen van een vordering níet kan bewerkstelligen dat hetzij een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt, hetzij dat een werknemer iets wordt toegekend op grond waarvan hij (om andere, aan de CAO te ontlenen redenen) geen recht heeft. 

(...)

Het eigen vorderingsrecht van vakbonden jegens een CAO-partij vloeit rechtstreeks voort uit het verbintenissenrecht. Daarbij geeft art. 8 lid 1 Wet CAO, dat de bevorderingsplicht tot naleving van de CAO bevat (ook wel aangeduid als beïnvloedingsplicht), de grondslag om een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO aan te spreken op niet-naleving van de CAO door een van haar leden. Het recht van een vakbond om  individuele leden  van een CAO-partij aan te spreken, wordt gebaseerd op art. 9 Wet CAO. Daarin is de gebondenheid van de leden van CAO-partijen aan de CAO (de normerende kracht van de CAO) neergelegd.

Ook in de literatuur wordt algemeen onderkend dat vakbonden een zelfstandig vorderingsrecht hebben, onafhankelijk van de opstelling van individuele werknemers.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongewenst gedrag jegens collega

Werknemer is sinds 1980 in dienst bij Natuurmonumenten als boswachter. Sinds 2012 heeft hij ten opzichte van een vrouwelijke collega ongewenst gedrag vertoond. Zo heeft werknemer aan zijn vrouwelijke collega anoniem een bos bloemen gestuurd, cadeautjes gegeven op Valentijdsdag, haar handtekening heimelijk vervalst en betaalgegevens achterhaald zodat hij op haar naam dozen wijn kon bestellen en heeft hij haar vermoedelijk vulgaire sms-berichten gestuurd. Dit leidde tot een schorsing van werknemer, laatste formele waarschuwing en overplaatsing naar een andere afdeling in november 2014. In maart 2015 schrijft werknemer een excuusbrief aan zijn vrouwelijke collega en geeft hij bij zijn leidinggevende aan dat de overplaatsing hem zwaar valt en hoopt op terugkeer. Als er in maart 2017 een vacature vrijkomt op zijn oude afdeling, brengt werknemer zijn vrouwelijke collega een onaangekondigd bezoek met de hoop om 'het goed te maken', zodat hij kan solliciteren op de vacature. Zijn collega raakt erg overstuur als gevolg van het onverwachte verzoek, en werknemer wordt geschorst. Natuurmonumenten dient vervolgens een ontbindingsverzoek in wegens verwijtbaar handelen (de e-grond).

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van de transitievergoeding. Het Hof overweegt dat het gedrag van werknemer, in samenhang bezien, zonder meer als grensoverschrijdend en ontoelaatbaar jegens zijn collega moet worden aangemerkt. Aan werknemer is door Natuurmonumenten zeer indringend kenbaar gemaakt dat zijn gedrag intolerabel was en dat hij werd overgeplaatst en hij geen contact met zijn collega meer mocht hebben. Hij is daarbij gewaarschuwd dat wanneer hij het door Natuurmonumenten in hem gestelde vertrouwen zou schaden, hij rekening diende te houden met ontslag. Desondanks is werknemer op 24 maart 2017 op eigen initiatief en zonder vooraankondiging naar zijn collega gegaan. Deze omstandigheden brengen dat het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen. Of werknemer ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld hangt af van het volgende. Natuurmonumenten heeft gesteld dat de leidinggevende werknemer in het telefoongesprek van begin maart 2017 heeft gezegd dat hij niet naar zijn collega/de plaats waar zij werkt mocht komen. Werknemer heeft dit stellig betwist. Het hof zal daarom Natuurmonumenten in de gelegenheid stellen om deze feitelijke omstandigheid te bewijzen. Mocht Natuurmonumenten in dit bewijs slagen, dan is het hof van oordeel dat in dat geval in elk geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer waardoor in beginsel geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding. 

Powernappende piloot leidt tot rechtmatig ontslag op staande voet

Werknemer is in dienst bij AIS als piloot. Werknemer is op 30 maart 2014 op non-actief gesteld en op 2 april 2014 op staande voet ontslagen. Als dringende reden heeft AIS aangevoerd dat werknemer tijdens de vlucht op 25 maart 2014 de cockpit heeft verlaten en ruim een uur in de cabine van het vliegtuig heeft geslapen.

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet rechtsgeldig geacht. Ook is werknemer veroordeeld tot het voldoen van een fictieve schadevergoeding ter hoogte van drie maandsalarissen, een en ander ingevolge artikel 7:680 BW(oud). Werknemer komt hiertegen in hoger beroep.

Het Hof oordeelt dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven onder onverwijlde mededeling. Werknemer komt verder in het bijzonder op tegen bewijsmateriaal ingebracht door de werkgever, bestaande uit de whatsapp-berichten op de telefoon van de co-piloot die op 25 maart 2014 meevloog met werknemer, en door de co-piloot gemaakte foto’s van een lege cockpitstoel. Werknemer zegt dat dit bewijsmateriaal gemanipuleerd is. Het Hof is van oordeel dat de whatsapp-berichten met foto’s van een lege cockpitstoel slechts beperkte bewijskracht hebben, nu op grond van het ontbreken van metadata niet precies kan worden vastgesteld wanneer deze foto’s zijn gemaakt. Anders dan werknemer stelt, hebben de foto’s wel enige betekenis, namelijk ter ondersteuning van de getuigenverklaring van de co-piloot. Werknemer bestrijdt ook dat hij ruim een uur heeft geslapen. AIS stelt, en het is ook aannemelijk volgens het Hof, dat zij werknemer ook zou hebben ontslagen indien toen was gebleken dat de slaapperiode korter dan ruim een uur was geweest. Werknemer verzoekt als laatste om matiging van de gefixeerde schadevergoeding.

Het Hof gaat hier in mee, gelet op de duur van het dienstverband, de financiële en andere gevolgen van het ontslag voor werknemer in vergelijking met de gevolgen voor AIS en alle overige omstandigheden van het geval. De gefixeerde schadevergoeding wordt gematigd tot een bedrag gelijk aan het loon voor drie maanden. 

Bewijslevering contante betalingen bij echtscheiding

Heeft de rechtbank zich terecht kunnen verlaten op een deskundigenbericht dat is verricht door een andere deskundige dan door de rechtbank aangewezen? 

Nee. In eerste aanleg is bij tussenvonnis van 8 april 2015 een deskundigenbericht gelast over de vraag of de handtekening op de door de man in het geding gebrachte kwitantie van de vrouw is - en zo ja - met welke mate van waarschijnlijkheid dat antwoord gegeven kan worden. Tot deskundige is door de rechtbank benoemd de heer X van Verilabs. Op 27 augustus 2015 heeft Verilabs een Engelstalig deskundigenbericht, uitgebracht door Y van het bedrijf LGC, toegestuurd aan partijen en blijkens de aanbiedingsbrief van Verilabs ook aan de rechtbank. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen eensluidend verklaard geen concept-rapport van de deskundige te hebben ontvangen, dat zij geen gelegenheid hebben gekregen om vragen of opmerkingen te stellen/maken en dat hen ook geen uitleg is verstrekt over de vraag waarom het deskundigenbericht door een andere deskundige dan de door de rechtbank benoemde is uitgebracht. Het deskundigenbericht voldoet daarmee niet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen voor wat betreft de wijze van totstandkoming zoals deze eisen onder meer vastgelegd zijn in de Leidraad deskundigen in civiele zaken en de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken. Het hof stelt verder vast dat de conclusies die in het rapport van de deskundige worden getrokken niet onderbouwd of toegelicht zijn. Het hof is daarom van oordeel dat het deskundigenbericht in deze vorm en gelet op de hiervoor geschetste wijze van totstandkoming niet kan – en ook niet mag - bijdragen aan de oordeelsvorming in deze zaak. Reeds om die reden kan het bestreden vonnis niet in stand blijven, althans niet voor wat betreft de motivering van de bewijswaardering, nu de rechtbank daarin het deskundigenrapport heeft betrokken. Het hof zal dan ook ambtshalve op de voet van artikel 194 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een nieuw deskundigenbericht gelasten.

81 RO: betwisting van het bewind en bewijsregel van 149 Rv

Had het hof bij gebrek aan voldoende betwisting het bewind zonder meer moeten opheffen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. In een procedure als de onderhavige verzet de aard van de zaak zich ertegen dat art. 149 lid 1 Rv onverkort toepassing vindt, in de zin dat het hof bij het uitblijven van (voldoende) betwisting van de stellingen van betrokkene diens verzoek tot opheffing van het beschermingsbewind zonder meer zou moeten toewijzen. Het betreft hier namelijk een verzoekschriftprocedure met een voluntair karakter. Het gaat daarbij om de uitvoering van wetsvoorschriften waarin maatregelen ter bescherming van algemene of bijzondere belangen zijn vervat .  Daarbij past niet dat de rechter stellingen van de betrokkene als vaststaand zou moeten aannemen louter omdat zij niet zijn weersproken. 

De omstandigheid dat de stellingen van verzoeker op zichzelf niet zijn weersproken, brengt in een zaak als de onderhavige daarom niet mee dat de rechter zich zonder meer gebonden zou weten aan hetgeen verzoeker heeft aangevoerd. Mede gelet op de toezichthoudende taak van de rechter ter zake van de maatregel bewind acht ik dit juist.

81 RO: verlenging machtiging uithuisplaatsing niet onbegrijpelijk

Heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom de uithuisplaatsing verlengd is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, te weten: (a) dat de moeder al zeer lang kampt met een ernstige psychiatrische stoornis en (b) dat de groei die de moeder heeft laten zien niet voldoende is om de pas tien maanden oude het kind 24 uur per dag aan haar toe te vertrouwen, omdat (i) ondanks het feit dat de moeder sinds enige tijd trouw de voorgeschreven medicatie inneemt, blijkt dat zij nog steeds niet geheel stabiel is en (ii) zij er bovendien onvoldoende blijk van heeft gegeven in staat te zijn in de gesprekken met de GI de vraag centraal te stellen wat het kind nodig heeft, heeft het hof naar mijn mening – zonder nadere motivering – kunnen oordelen dat de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van het kind noodzakelijk is in het belang van diens verzorging en opvoeding. 

Daaraan doet, anders dan het middel betoogt, de rapportage van AnaCare niet af. Zelfs indien, zoals het middel stelt, uit de rapportage van AnaCare volgt dat de moeder zeer alert op het kind en zijn omgeving reageert, zorgzaam met hem omgaat, hem voldoende weet te stimuleren, bij onzekerheid advies vraagt en dat ook nauwkeurig opvolgt en er geen enkele onveilige situatie is gerapporteerd, dan nog maakt dit het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De rapportage heeft slechts betrekking op de beperkte omgang tussen moeder en kind die elke dinsdagmiddag tussen 14:30-15:30 uur plaatsvindt onder begeleiding van AnaCare (zie p. 2 van het proces-verbaal d.d. 1 juni 2017). Uit deze momentopnames kan niet worden afgeleid dat de hiervoor onder sub (i) en (ii) genoemde omstandigheden zich niet voordoen. 

Hieraan doet ook niet af dat de moeder de afgelopen tijd onmiskenbaar grote stappen in de goede richting heeft gezet. Het hof heeft deze omstandigheid uitdrukkelijk onder ogen gezien (rov. 3.8.4, 1ste t/m 3e volzin), maar deze groei op grond van voormelde omstandigheden onvoldoende geacht. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk.

Herstel arbeidsovereenkomst na ontbinding in eerste aanleg

Heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgeefster terecht ontbonden vanwege ongeschiktheid van werknemer voor de functie?

Nee. Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 1 juli 2013 heeft werkgeefster Amsta aan werknemer laten weten dat vanwege zijn onvoldoende functioneren een verbetertraject zou worden gestart. Vervolgens heeft Amsta in een gesprek met werknemer op 17 juli 2013 de ontwikkelingsdoelen van werknemer geformuleerd. Afgesproken is dat die ontwikkelingsdoelen in een gesprek op 29 juli 2013 zouden worden vertaald naar een plan van aanpak inclusief tijdspad en dat daarnaast in het kader van het verbetertraject een (bij voorkeur) externe coach zou worden benoemd. Werknemer heeft betwist dat er een (externe) coach voor hem is ingeschakeld. De door Amsta aangehaalde coachinggesprekken door en met collega’s op de werkvloer kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd. 

Het had naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat Amsta een plan van aanpak met daaraan gekoppeld een tijdpad op schrift had gesteld, zodat het voor werknemer duidelijk was geweest binnen welke tijdsperiode hij zich op een bepaald punt had dienen te verbeteren, en dat het traject (tussentijds) door Amsta was geëvalueerd. Niet is gebleken dat Amsta dat heeft gedaan. Het hof kan niet anders dan concluderen dat aan het in juli 2013 aangekondigde verbetertraject geen uitvoering is gegeven. Dat werknemer verschillende keren mondeling, bijvoorbeeld tijdens teamoverleggen, op zijn functioneren is aangesproken, wat werknemer overigens heeft betwist, is niet voldoende om van een gedegen uitgevoerd verbetertraject te kunnen spreken. Het ‘portemonnee incident’ dateert van februari 2015, dus geruime tijd later, en staat los van de punten waarop het door Amsta gestelde disfunctioneren van werknemer zag. Dit incident is van onvoldoende gewicht om te spreken van ongeschiktheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten. Op 14 juli 2016, dat wil zeggen nadat werknemer door Z op non-actief was gesteld, is een verslag geschreven. Niet duidelijk is wie het verslag heeft opgesteld: wel wordt vermeld dat dit in opdracht van Z is geschied. In het verslag wordt melding gedaan van een aantal gebeurtenissen en gesprekken die in 2014, 2015 en 2016 zouden hebben plaatsgevonden. De kritiek die in het verslag over werknemer wordt uitgesproken, is ten dele in algemene bewoordingen gesteld, bijvoorbeeld: ‘De persoonlijk begeleiders hebben op regelmatige basis gedurende een langere periode een coaching-moment of feedback-moment met medewerker werknemer (hof: werknemer) ingepland en gevoerd.’. Evenzo wordt in algemene bewoordingen gesteld dat werknemer niet bereid was om veranderingen aan te brengen in zijn gedragsrepertoire. In welke mate het echter voor werknemer duidelijk moet zijn geweest dat hij door de betreffende begeleiders op zijn gedrag werd aangesproken, en dat het echt nodig was dat hij zich zou verbeteren, blijkt uit het verslag onvoldoende. Op basis van dit verslag kan daarom niet worden geconcludeerd dat werknemer onvoldoende functioneerde en voldoende gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren. Het hof hecht beperkte waarde aan de e-mail van 19 juli 2016 van de vertrouwenspersoon van Amsta aan Z waarin staat dat in de laatste drie jaren een structureel patroon bestond dat cliënten zich vanuit de begeleiding/bejegening door werknemer niet respectvol benaderd voelden. Immers, niet is gebleken dat Amsta deze klachten met werknemer heeft besproken en evenmin dat de gegrondheid van de betreffende klachten voldoende is komen vast te staan.

Aldus moet worden geoordeeld dat Amsta werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren. 

Prestatiebonus dient doorbetaald te worden aan werknemer, nu er geen sprake is van disfunctioneren

Werknemer was sinds 1 september 2000 tot 1 januari 2014 in dienst bij Better.be. Naast het salaris ontvangt werknemer vanaf juli 2010 elke maand een prestatiebonus, oplopend van € 200 tot € 1.000 per maand. In januari 2017 is met werknemer een functioneringsgesprek gehouden, waarin werknemer over het algemeen voldeed aan de verwachtingen, maar op specifieke onderdelen niet. Bij brief van 17 oktober 2017 bericht Better.be aan werknemer dat de maandelijks uit te keren prestatiebonus met ingang van oktober 2017 wordt herzien tot € 0,00. Werknemer is op 15 november 2017 ziek geworden. Vanaf zijn eerste ziektedag heeft Better.be 70% van het salaris van werknemer doorbetaald. Bij e-mail van 19 januari 2018 wordt het personeel van Better.be medegedeeld dat per 1 januari 2018 de regeling omtrent loondoorbetaling tijdens ziekte is gewijzigd. Op of omstreeks 30 december 2017 is werknemer afgesloten van de toegang tot zijn computer- en gebruikersaccount bij Better.be. Werknemer vordert in kort geding onder meer achterstallig salaris (bestaande uit 100% doorbetaling bij ziekte en de prestatiebonus) en toegang tot zijn computer- en gebruikersaccount van de digitale werkomgeving. De kantonrechter oordeelt dat op grond van de door Better.be bevestigde jarenlange praktijk dat bij ziekte bijna altijd 100% van het loon werd doorbetaald, werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat hij gedurende de huidige arbeidsongeschiktheidsperiode recht heeft op 100% loondoorbetaling. Dat Better.be lopende die arbeidsongeschiktheidsperiode het beleid op dat punt heeft aangepast, doet aan dat oordeel niets af. Wat betreft de bonus oordeelt de kantonrechter dat in het verslag van het functioneringsgesprek met werknemer in januari 2017 geen verbeterpunten opgenomen zijn ten aanzien van het functioneren van werknemer in relatie tot het al dan niet toekennen van de maandelijkse prestatiebonus. Die beoordeling was dus kennelijk geen reden voor Better.be om de maandelijkse prestatiebonus te verlagen of om deze helemaal niet meer uit te keren. Ook in het functioneringsverslag van 23 mei 2017 zijn geen verbeterpunten opgenomen. Kortom, er is niet gebleken van een mogelijk disfunctioneren van werknemer op grond waarvan Better.be tot de conclusie kon komen dat werknemer geen aanspraak meer kon maken op de prestatiebonus.

De kantonrechter is van oordeel dat, als Better.be daadwerkelijk de mening was toegedaan dat werknemer disfunctioneerde, zij hierover als goed werkgever met werknemer in gesprek had moeten gaan en werknemer door middel van een verbeterplan in de gelegenheid had moeten worden gesteld om zijn functioneren, om aanspraak te kunnen blijven maken op de maandelijkse prestatiebonus, op het juiste niveau te krijgen. Wat betreft de toegang tot de computer en gebruikersaccount oordeelt in het voordeel van Better.be, nu de verhoudingen tussen partijen inmiddels dermate verstoord zijn dat de arbeidsovereenkomst mogelijk zal worden beëindigd, en dat van Better.be thans niet verlangd te worden dat zij werknemer onbeperkt toegang geeft tot vertrouwelijke informatie.

Onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie

Werkneemster is in dienst bij het Máxima Medisch Centrum (MMC) als Verpleegkundige. Tot 1 januari 2015 heeft het MMC tijdens de vakanties van werkneemster het doorbetaalde loon niet vermeerderd met de onregelmatigheidstoeslag. Werkneemster spant vervolgens een procedure aan waarin zij het bedrag aan de verschuldigde onregelmatigheidstoeslag van MMC vordert.

De kantonrechter heeft op 14 juli 2016 geoordeeld dat werkneemster in strijd met het bepaalde in artikel 6:89 BW niet tijdig heeft geklaagd en wijst de vordering af. Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat werkneemster geen aanspraak kon maken op het gevorderde, omdat de onregelmatigheidsdiensten niet intrinsiek tot het werk van werkneemster behoren.

Het Hof oordeelt anders. Het Hof is van oordeel dat de onregelmatigheidstoeslag in het geval van werkneemster wél onderdeel uitmaakt van het loon dat de werkgever ingevolge het bepaalde tijdens vakantie- en verlofdagen moet doorbetalen, nu de EU Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG, welke inhoudelijk overeenstemt met artikel 7:639 lid 1 BW, uitgaat van een ruim loonbegrip. 

Werknemer weigert mee te werken verstoorde arbeidsverhouding op te lossen: ontbinding zonder toekenning billijke vergoeding

Werkneemster van VHL meldt zich meermaals gedeeltelijk of geheel arbeidsongeschikt, en weigert vervolgens een gesprek met haar werkgever aan te gaan over haar reïntegratie. Daarnaast heeft werkneemster een arbeidsconflict met meerdere collega's, waaronder haar leidinggevende. VHL verzoekt ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding, die door de kantonrechter wordt toegekend, waarna werkneemster in hoger beroep gaat. Volgens het Hof komt beeld naar voren van een werkneemster die stress ervaart door de werkdruk en andere (gezondsheids)problemen ervaart, maar dit niet steeds vertaald ziet in een oordeel dat zij arbeidsongeschikt is. Werkneemster klaagt echter wel over haar leidinggevende en de door hem gegeven beoordeling, zij klaagt over de bedrijfsarts, over haar casemanager en zij probeert door andere mensen in en buiten de organisatie bij haar situatie te betrekken erkenning te krijgen voor de door haar ervaren problemen en klachten. Daarbij laat ze zich moeilijk aansturen, stelt zij haar eigen prioriteiten en maakt zij haar eigen keuzes. Daartegenover staat haar leidinggevende die blijft proberen werkneemster te laten hervatten in haar werk en blijft proberen het gesprek over de arbeidsconflicten te starten.

Het Hof is van mening dat werkneemster in haar klachten door VHL uiterst serieus is genomen. Zo geeft VHL telkens toe in de klachten van werkneemster over de door VHL inschakeling van onafhankelijke derden: als werkneemster klaagt over de ingeschakelde bedrijfsarts, wordt er een nieuwe bedrijfsarts voor haar aangewezen; zij kan gebruikmaken van een ombudsman; een externe vertrouwenspersoon, een bedrijfsmaatschappelijk werker en casemanager zijn ingeschakeld. Bij dit alles blijft  VHL voortdurend proberen het gesprek aan te gaan over de gerezen arbeidsconflicten. Werkneemster zegt echter regelmatig kort van tevoren gesprekken af, maakt haar eigen keuzes over thuiswerken en is karig met uitleg over welke werkzaamheden zij tijdens haar reïntegratie verricht.

Het Hof oordeelt dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van VHL en dat er voor het toekennen van een billijke vergoeding geen plaats is. 

Materieel werkgeverschap en eigen schuld bij ongeval

In hoeverre is de inlener van betrokkene (werknemer van een pompleveraar) materieel aansprakelijk voor een ongeval dat is veroorzaakt door een proefopstelling met een pomp waarbij betrokkene zijn gezichtsvermogen nagenoeg grotendeels heeft verloren?

Mede gelet op de informatie verkregen tijdens de comparitie stelt het hof vast dat specifieke expertise nodig is om de pompen te onderhouden en te repareren. Naar eigen zeggen heeft betrokkene ruime ervaring op dit terrein en beschikt hij over de benodigde expertise. Inlener (hierna geïntimeerde) beschikte niet over de vereiste kennis en kunde. Geïntimeerde heeft de pompleveraar (hierna de onderneming) juist ingeschakeld omdat geïntimeerde de betreffende werkzaamheden niet verrichtte. Geïntimeerde heeft wel een technische dienst maar niet gebleken is dat deze in staat was om de storing/het probleem bij de geleverde pomp te verhelpen. Dat volgens Y geïntimeerde zelf de proefopstelling kon maken, leidt niet tot een ander oordeel. Niet ter discussie staat immers dat deze proefopstelling niet goed was gemaakt.

Bij gebreke aan (voldoende) feitelijke grondslag gaat het hof voorbij aan uitlatingen van betrokkenen die erop kunnen duiden dat wel sprake is van materieel werkgeverschap van geïntimeerde. Daarbij gaat onder meer om de verklaring van Inspecteur van de Inspectie SZW in het Boeterapport, die betrokkene aanduidt als ‘ingeleend personeel’. Ook de verklaring van Y dat betrokkene ‘onder regie’ werkzaam was bij geïntimeerde, vindt geen althans onvoldoende steun in de feiten. Toen betrokkene vrijdagmiddag laat bij geïntimeerde kwam, was iedereen weg, op een kantoormedewerker na die niet bij betrokkene is gebleven. Ook het hoofd van de technische dienst van geïntimeerde, de heer X (hoofd technische dienst van geïntimeerde), was dus niet meer aanwezig. Van instructies aan betrokkene door geïntimeerde in verband met het verhelpen van de storing/het probleem bij de pomp is niet gebleken.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van aansprakelijkheid voor het ongeval van geïntimeerde op basis van artikel 7:658 lid 4 BW. Niet voldaan is aan de eis dat geïntimeerde betrokkene arbeid liet verrichten in de uitoefening van haar bedrijf. Ook ECLI:NL:HR:2017:3142 biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Hier is voldoende feitelijk gemotiveerd dat sprake is van specialistisch reparatiewerk dat geïntimeerde niet zelf kon verrichten.

Geïntimeerde is naar het oordeel van het hof wel aansprakelijk voor de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval op grond van de artikelen 6:162 BW, 6:173 BW en 6:175 BW. Bij dit oordeel zijn de zogenoemde kelderluikcriteria in acht genomen (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.3.2). Ook hier baseert het hof zich op het Boeterapport, het toedrachtonderzoek van de firma en het telefoonmemo van het gesprek van de heer betrokkene alsmede de verklaringen tijdens de comparitie van partijen.

(...)

Al hetgeen hiervoor is overwogen (niet opgenomen, red.) in onderling verband en samenhang bezien, dienen geïntimeerde en schadeverzekeraar/appellante naar het oordeel van het hof in de verhouding 90%-10% bij te dragen in de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval. Het hof zal dienovereenkomstig een verklaring voor recht afgeven.

81 RO: partneralimentatie en het verbleken van de behoefte

Heeft het hof ten onrechte overwogen en beslist dat geen sprake is van een zogenoemde “verbleekte behoefte” aan de zijde van de vrouw?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het uitgangspunt dat de huwelijksgerelateerde behoefte (a priori) door enkel tijdsverloop afneemt, verdraagt zich mijns inziens niet met de hierboven genoemde vaste rechtspraak volgens welke bij de vaststelling van de behoefte rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Enkel tijdsverloop na de beëindiging van het huwelijk is niet bepalend voor de vaststelling van de behoefte, maar tijdsverloop kan gelden als een relevante bijkomende omstandigheid. Dat geldt a fortiori voor een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een convenant waarin de alimentatie is overeengekomen op basis van onder meer een vastgestelde behoefte van een bepaald (huwelijksgerelateerd) niveau voor een bepaalde periode.

Met het oordeel dat de enkele omstandigheid dat de vrouw noodgedwongen haar uitgavenpatroon zo heeft moeten inrichten dat zij met de door haar gegenereerde inkomsten en haar (inkomsten uit) vermogen in haar levensonderhoud kon voorzien, niet meebrengt dat haar huidige behoefte niet meer overeenkomt met de huwelijksgerelateerde behoefte en dat van een zogenoemde “verbleekte behoefte” geen sprake kan zijn, is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Verdeling draagkracht over verschillende kinderen

Heeft het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de draagkracht van de man ten opzichte van de zoon berekend wordt door die draagkracht gelijkelijk te verdelen over zijn zes kinderen, zonder rekening te houden met de bijdragen die de man feitelijk voor deze kinderen betaalt en zonder rekening te houden met het feit dat de moeders van deze kinderen ook onderhoudsplichtig zijn?

Ja. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat wanneer iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit verschillende relaties, terwijl zijn draagkracht niet voldoende is om aan die verplichtingen volledig te voldoen, het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte.

Indien een ouder verschillende relaties is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust of kan rusten. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere of latere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder (vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1295, NJ 2012/498).

Voor de beantwoording van de vraag welk deel van de draagkracht van de man beschikbaar is voor de zoon, is derhalve van belang hoe hoog de behoefte is van de kinderen uit de andere relaties en of de moeders van deze kinderen een eigen inkomen hebben zodat zij dienen bij te dragen in de kosten van hun kind(eren) uit de relatie met de man (vgl. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:157, NJ 2017/82, rov. 3.3.2). 

Nu het hof heeft geoordeeld dat de draagkracht van de man gelijkelijk over de zes kinderen moet worden verdeeld, zonder dat het de behoefte van de vijf andere kinderen en de draagkracht van hun moeders in zijn overwegingen heeft betrokken, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel slaagt derhalve.

Conclusie A-G: motiveringsplicht bij ontbinding na ernstig verwijtbaar handelen werknemer

Moet er voor ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, sprake moet zijn van het structureel niet in rekening brengen en/of niet afdragen van veergelden, althans is dit oordeel van het hof zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd?

A-G: Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.

(...)

Het hof heeft de hoge lat die volgens de wetgever geldt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de kant de werknemer erkend. Bij de toets of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door werknemer heeft het hof bovendien kenbaar aansluiting gezocht bij de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen die de wetgever in de memorie van toelichting heeft opgenomen. Uit het oordeel van het hof in rov. 3.25 volgt dat door werkgeefster niet voldoende onderbouwd is dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. Van een situatie waarbij één enkele op zichzelf staande gedraging kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is geen sprake. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake van een discrepantie tussen het aantal passagiers en het bedrag dat door werknemer aan werkgeefster wordt afgedragen. Hieruit heeft het hof blijkens rov. 3.25 en 3.26 de gevolgtrekking gemaakt dat werknemer niet op de juiste wijze afrekent maar dat onduidelijk is wat daar de oorzaak van is. Dit gedrag, waarvoor werknemer blijkens rov. 3.18 reeds twee keer gewaarschuwd is, kan volgens het hof een ernstig verwijtbare gedraging opleveren, indien dit een structureel karakter kent. Gelet op het voorgaande heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer m.i. de juiste maatstaf gehanteerd door te oordelen dat het gedrag van werknemer een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden. Bovendien kan van het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de beschikking duidelijk en begrijpelijk volgt hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De klachten van het onderdeel falen.

Vernietiging machtiging gesloten jeugdhulp wegens intrekking toestemming ouder

Kan de machtiging gesloten jeugdhulp in stand blijven ondanks intrekking toestemming van ouder?

Nee. Het hof stelt voorop dat (aanvankelijk) beide ouders, die belast zijn met het gezag over appellant, hebben ingestemd met de opneming en het verblijf van appellant in een accommodatie voor gesloten jeugdhulp, zoals blijkt uit de overgelegde instemmings-verklaring van de wettelijke vertegenwoordigers d.d. 10 oktober 2017. De advocaat van appellant heeft vervolgens een verklaring van de moeder d.d. 21 december 2017 overgelegd, waarin de moeder aangeeft dat zij niet langer meer achter de gesloten plaatsing van appellant staat. In vervolg op deze verklaring heeft de ambulante hulpverlener in januari 2018 een gesprek met onder meer de moeder gehad over het verdere hulpverleningstraject aan appellant. Het college heeft ter zitting in hoger beroep onweersproken verklaard dat er met de moeder, de vader en appellant verschillende gesprekken hebben plaatsgevonden over het vervolgtraject van appellant bestaande uit een overplaatsing naar de open groep “De Driehoek” van Bijzonder Jeugdwerk (waarbij de tenuitvoerlegging van de machtiging gesloten plaatsing wordt geschorst) en dat beide ouders tot op heden altijd hun medewerking aan deze gesprekken en de daarin uitgezette lijn die het college voor ogen had met appellant , hebben verleend. Voor het college werd eerst ter zitting van 26 februari 2018 duidelijk dat de moeder ook niet (langer) zou kunnen instemmen met het traject waarbij appellant middels een schorsing van de tenuitvoerlegging van de machtiging gesloten jeugdhulp in een open groep zou worden geplaatst. Ook de advocaat van appellant heeft deze conclusie – met de daaraan in artikel 6.1.2, lid 9, Jw verbonden consequenties – niet in zijn beroepschrift getrokken.

Op de mondelinge behandeling in hoger beroep op 26 februari 2018 is bij navraag door het hof onomstotelijk gebleken dat de moeder haar instemming voor de gesloten plaatsing van appellant alsmede voor het vervolgtraject van appellant bij “De Driehoek” middels een schorsing van de tenuitvoerlegging van de machtiging gesloten jeugdhulp intrekt. De moeder heeft op de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep op 5 maart 2018 de intrekking van haar toestemming gehandhaafd. Dit brengt – naar het oordeel van het hof – met zich dat niet langer wordt voldaan aan het formele vereiste van artikel 6.1.2 lid 3 aanhef en sub c Jw.

Vader zonder gezag is belanghebbende bij ondertoezichtstellingsprocedure

Is er sprake van family life tussen een niet gezaghebbende vader en het kind waardoor hij belanghebbende is in de ondertoezichtstellingsprocedure?

Ja. Naar de Hoge Raad heeft overwogen in 2014 en mede in ogenschouw nemend de wetswijzing nadien is, zoals ook de moeder betoogt, de niet met het gezag beklede vader in onderhavige zaak geen belanghebbende. Echter het hof acht op grond van internationale wetgeving reden aanwezig om anders te oordelen en vindt daarin ook bevestiging in de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.H. de Bock van 2 februari 2018 en zoals gepubliceerd op 16 februari jongstleden (ECLI:NL:PHR:2018:113, zie onder meer overweging 2.50). Daaruit blijkt dat op grond van internationale wetgeving ouders in voldoende mate in het besluitvormingsproces met betrekking tot kinderbeschermingsmaatregelen moeten worden betrokken indien sprake is van 'family life' als bedoeld in art. 8 EVRM en indien deze relatie (het gezinsleven) door de procedure wordt geraakt. Het hof is van oordeel dat daar sprake van is.

De vader is de biologische en juridische vader van de minderjarige en in de gegeven omstandigheden is sprake van een (zeer) nauwe persoonlijke betrekking. Vast is komen te staan dat de vader en de moeder een relatie met elkaar hebben gehad. Hoewel voor het hof de duur van de relatie onduidelijk is, staat wel vast dat die door de vader en de moeder als zodanig bestendig is ervaren dat zij met elkaar zijn gaan samenwonen vanaf voor de zwangerschap en in elk geval tot na de geboorte van de minderjarige (verklaring moeder: pagina 8 in het rapport van de raad) dan wel tot uiterlijk een paar maanden nadien (verklaring vader: pagina 6 in het rapport van de raad). Ook staat vast dat na het beëindigen van de samenwoning de vader de minderjarige aanvankelijk wekelijks, en nadien maandelijks tot medio april/mei 2015 in de woning van de moeder heeft bezocht (verklaring vader: pagina 6 in het rapport van de raad, als ook verklaring moeder: pagina 8 in het rapport van de raad). Tot slot staat vast dat de vader tot op heden (vergeefs) om contact met de minderjarige vraagt en zijn verzoek om omgang via de rechter tot op heden niet tot (feitelijke) omgang heeft geleid. De (zeer) nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en de minderjarige merkt het hof aan als 'family life' zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. De omstandigheid dat de vader de minderjarige inmiddels al geruime tijd niet heeft gezien, maakt deze beoordeling niet anders. Een eenmaal aanwezig 'family life' kan slechts in zeer bijzondere zwaarwegende omstandigheden als verbroken worden beschouwd. 

De enkele omstandigheid dat tussen de vader en de minderjarige al geruime tijd geen contact aanwezig is dan wel sprake is van een ernstig verstoorde verhouding met de moeder, is daarvoor onvoldoende.

Weigering aanpassing LinkedInprofiel leidt tot ontslag op staande voet met transitievergoeding

Kan werknemer die is teruggezet in functie, maar oude functie – ondanks aanpassingsverzoek van werkgever - blijft voeren op LinkedIn, worden ontslagen? Zo ja, heeft hij recht op transitievergoeding?

Uit de ontslagbrief van 17 oktober 2017 blijkt dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet de aanhoudende weigering van verzoeker is geweest om een redelijke instructie van verweerder op te volgen, namelijk om zijn LinkedInprofiel in overeenstemming te brengen met zijn functie van accountmanager New Business. (...)

Uit de inhoud en de strekking van de door en namens verweerder aan verzoeker gezonden verzoeken en sommaties is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk dat het de bedoeling was dat verzoeker zijn gehele LinkedInprofiel, waaronder de kopregel, zou aanpassen aan zijn gewijzigde functie. Het staat vast dat verzoeker niet aan deze verzoeken en sommaties heeft voldaan. Verzoeker heeft ter zitting aangegeven dat de kopregel van zijn LinkedInprofiel ook thans nog “Marketing & -PR” vermeldt.

De feiten zoals hiervoor beschreven, leveren een dringende reden op voor het aan verzoeker gegeven ontslag op staande voet. Verweerder hoefde niet te blijven accepteren dat verzoeker zich naar buiten toe bleef presenteren als verantwoordelijk voor de marketing en PR van haar bedrijf. Verzoeker heeft erop gewezen dat hij (in elk geval tot de zomer van 2017) altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, dat zijn inkomensterugval aanzienlijk zal zijn, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet optimaal zijn en dat verweerder hem het werk lastig heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter leidt een afweging van deze omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden niet tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd zou zijn. Van een buitenproportionele ernstige sanctie is evenmin sprake. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 onder j BW.

 (...)

De kantonrechter heeft hiervóór geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Een dringende reden valt evenwel niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Het hiervoor genoemde handelen van verzoeker ligt naar het oordeel van de kantonrechter niet in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis. Het is opzettelijk geweest en kinderachtig, maar vond plaats tegen de achtergrond van onderhandelingen over het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dat betekent dat de transitievergoeding wel verschuldigd is. Nu verweerder geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen het door verzoeker gevorderde bedrag van € 2.287,-- aan transitievergoeding, zal dit bedrag worden toegewezen.

Ontslag op staande voet wegens weigering redelijke instructie: wel dringende reden, tóch transitievergoeding

Op 16 oktober 2017 wordt werknemer op staande voet ontslagen wegens de weigering van werknemerom een redelijke instructie van werkgever op te volgen, namelijk om zijn LinkedInprofiel in overeenstemming te brengen met zijn functie van accountmanager New Business. Werkgever heeft werknemer drie maal verzocht om zijn functie aan te passen bij zijn profiel, om zijn LinkedInprofiel aan te passen en om zijn sociale media-uitingen aan te passen aan zijn huidige functie. Die verzoeken zijn nadien nog herhaald. Het had voor werknemer duidelijk moeten zijn dat het verzoek van werkgever niet enkel zag op het wijzigen van de functienaam, maar ook op het wijzigen van de kopregel. En nu vast staat dat werknemer niet aan deze verzoeken en sommaties heeft voldaan, leveren de feiten een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Werkgever hoefde niet te blijven accepteren dat werknemer zich naar buiten toe bleef presenteren als verantwoordelijk voor de marketing en PR van zijn bedrijf. Er is echter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen: een dringende reden valt niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Het genoemde handelen van werknemer ligt naar het oordeel van de kantonrechter niet in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, op grond waarvan sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer. Het handelen van werknemer is opzettelijk geweest en kinderachtig, maar vond plaats tegen de achtergrond van onderhandelingen over het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dat betekent dat de transitievergoeding wel verschuldigd is.

Contractruimte inzake pensioenregeling bij deelname aan verplicht bedrijfstakpensioenfonds

Heeft het hof miskend dat aan sociale partners – in dit geval Bovag en de relevante werknemersorganisaties – de bevoegdheid toekomt om in het kader van cao-onderhandelingen bindende afspraken te maken over de verdeling van de pensioenpremie tussen werkgevers en werknemers?

Nee. Uit het stelsel van art. 2 Wet Bpf 2000 en art. 4 Wet Bpf 2000 vloeit voort dat, na verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven, de onderhandelings- en contracteerruimte op het gebied van de arbeidsvoorwaarden betreffende het pensioen zowel tussen individuele werkgevers en werknemers als tussen afzonderlijke werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties aanzienlijk is beperkt. Het pensioenreglement, en daarmee de inhoud van de pensioenregeling, wordt vanaf dat moment immers vastgesteld en gewijzigd op een wijze zoals voortvloeit uit de afspraken tussen de sociale partners in de bedrijfstak en zoals voorzien in de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. Datzelfde geldt voor het uitvoeringsreglement. Het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de statuten en reglementen bovendien de bevoegdheid ontlenen om door besluiten nadere invulling te geven aan het pensioenreglement (en daarmee aan de inhoud van de pensioenregeling), en aan het uitvoeringsreglement. De deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers, zijn verplicht om de aldus vastgestelde reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds, na te leven.

81 RO: uitleg pensioenreglement

Heeft het hof een juiste uitleg gegeven aan het pensioenreglement?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Mijns inziens is het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, wel ingegaan op het punt van de kenbaarheid van de rechtsgevolgen van de uitleg die het voorstond. Ik verwijs naar rov. 3.7 van het arrest. In die rechtsoverweging overweegt het hof dat het standpunt van het Pensioenfonds niet ertoe leidt dat de gewezen deelnemer volledig in het ongewisse blijft over de hoogte van zijn uitgestelde pensioenaanspraken. Het standpunt van het pensioenfonds leidt slechts ertoe dat de deelnemer niet weet wat de omrekenfactor zal zijn die vanaf de datum van zijn pensioen zal worden gehanteerd en hij op deze wijze een zeker risico draagt met betrekking tot ontwikkelingen van de rente en de levensverwachting. Het hof voegt daaraan toe dat het in de verhouding tussen een pensioenfonds en haar (gewezen) deelnemers niet ongebruikelijk is dat een dergelijk risico mede bij de (gewezen) deelnemers ligt. Deze overwegingen hebben mijns inziens betrekking op de kenbaarheid van de uitleg die het hof aan art. 7.1 pensioenreglement heeft gegeven.

Duidelijkheid nodig over bevoegde medewerker die kan beslissen over gesloten plaatsing in jeugdhulp

Is voldaan aan de wettelijke vereisten van een voorwaardelijke machtiging gesloten jeugdhulp nu niet duidelijk is welke medewerker bevoegd is tot o het nemen van het besluit tot opneming?

Nee. Volgens het bepaalde in artikel 6.1.4 lid 6 van de Jeugdwet dient het hulpverleningsplan te vermelden welke medewerker van de jeugdhulpaanbieder bevoegd is tot het nemen van het besluit dat de jeugdige opgenomen wordt omdat hij zich niet houdt aan de vooraf overeengekomen voorwaarden of de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de jeugdhulp die hij nodig heeft onttrekt of daaraan door anderen wordt onttrokken. In het overgelegde hulpverleningsplan ontbreekt de vermelding welke medewerker van de jeugdhulpaanbieder hiertoe bevoegd is. 

Deze bepaling is niet zomaar in de Jeugdwet opgenomen. Een voorwaardelijke machtiging gesloten jeugdhulp kan, in eerste instantie voor een periode van maximaal zes maanden, alleen worden verleend wanneer een jeugdige ernstige opgroei- en opvoedproblemen heeft die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren. Door middel van een voorwaardelijke machtiging kan de jeugdige ondanks deze problematiek toch buiten een gesloten accommodatie verblijven. Indien de jeugdige zich echter niet aan de voorwaarden houdt, is het van groot belang dat hier direct op kan worden gereageerd, in de zin dat de jeugdige gesloten wordt geplaatst, en dat duidelijk is wie voor die reactie verantwoordelijk is. Deze persoon beslist immers over een maatregel van vrijheidsbeneming, een ernstige belemmering van de persoonlijke vrijheid. Daarom mag niet ter discussie staan wie daartoe wel of niet bevoegd is. 

De kinderrechter maakt zich zorgen over de minderjarige. Alle betrokkenen waren het er, begin januari 2018, over eens dat de minderjarige naar School2Care van Horizon zou gaan, omdat het met zijn schoolcarrière bar slecht ging. Horizon stelt, aldus de GI, echter in civiele zaken als voorwaarde voor een plaatsing bij School2Care dat er een voorwaardelijke machtiging gesloten jeugdhulp door de kinderrechter is verleend. Doordat het hulpverleningsplan, dat moet worden overgelegd om een dergelijke machtiging te kunnen verlenen (artikel 6.1.4 lid 5 van de Jeugdwet), niet voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 6.1.4 lid 6 van de Jeugdwet kan deze machtiging niet worden verleend. De kinderrechter heeft de GI op 12 januari 2018 in de gelegenheid gesteld om dit verzuim te herstellen en de beslissing daartoe aangehouden. Ondanks diverse aanmaningen van de zijde van de rechtbank en de raadsman van de minderjarige gericht aan de GI, is van de GI niet meer vernomen. Nu de GI ook, zonder enig bericht, niet ter zitting van 2 maart 2018 is verschenen, rest niet anders dan het verzoek af te wijzen.