VAKnieuws

sorteer op datum sorteer op nummer  
 
18257

Havenbedrijf mag arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen door intrekking toestemming nevenwerk voor watertaxi

Rechtbank Rotterdam, 05-11-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:8979
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW; 6:248 BW
Rechtsvraag

Is het Havenbedrijf gerechtigd tot een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de eerder aan de schippers verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi in te trekken en zo ja of er dan aanleiding bestaat voor het bieden van een overgangstermijn dan wel een financiële compensatie?

Overweging

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft het Havenbedrijf terecht gesteld dat zij gerechtigd is de toestemming tot het verrichten van de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi eenzijdig in te trekken. Met name de regeling die is neergelegd in de Bedrijfsregeling (sub 2.6.) biedt de werkgever de mogelijkheid om terug te komen op een eenmaal verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, wanneer de omstandigheden daar aanleiding toe geven. Die Bedrijfsregeling vermeldt immers met zoveel woorden dat de nevenactiviteiten een vast onderdeel vormen van de functioneringsgesprekken ‘ voor wat betreft de mogelijke weerslag op het vervullen van de functie binnen DHMR’.  Tevens is daarin opgenomen ‘ het management kan op deze manier vinger aan de pols houden en in voorkomend geval tijdig passende maatregelen treffen’.  

Die regeling impliceert dat het Havenbedrijf gerechtigd is om terug te komen op een eerder verleende toestemming voor het verrichten van bepaalde nevenwerkzaamheden. Zou het Havenbedrijf die mogelijkheid niet hebben, dan zou het volstrekt zinledig zijn om een en ander tijdens het functioneringsgesprek aan de orde te stellen. Dan valt bovendien niet in te zien hoe het Havenbedrijf ‘vinger aan de pols’ zou kunnen houden.

De beoordeling of in een concrete situatie sprake is van een zodanige wijziging van de omstandigheden dat het Havenbedrijf gerechtigd is terug te komen op een eerder verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden dient naar het oordeel van de kantonrechter geplaatst te worden in de sleutel van artikel 6:248 lid 2 BW. Derhalve dient in casu beoordeeld te worden of aan de zijde van het Havenbedrijf sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat het verlangen van de Schippers om de toestemming tot het verrichten van de nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi te continueren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.


 
18248

Vaststelling draagkracht van ondernemer bij partneralimentatie

Hoge Raad der Nederlanden, 02-11-2018 ECLI:NL:HR:2018:2045
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:157 BW, 1:401 BW
Rechtsvraag

Kan naast salaris ook winst uit onderneming een rol spelen bij draagkrachtberekening?

Overweging

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven.

In haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat de Holding naast de door het hof in aanmerking genomen managementvergoeding van € 45.000,-- huurinkomsten ontving van € 48.000,-- per jaar. Ook heeft zij aangevoerd dat sprake was van extra ruimte voor inkomsten van de man onder meer in de vorm van de winst, extra winst in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof is de advocaat van de man ingegaan op de stellingen van de vrouw omtrent de advieskosten en de opnamen rekening-courant. De man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder meer op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van zijn draagkracht geen rekening moet worden gehouden met de winst van de Holding, omdat dit aan de orde komt bij de verdeling van het gezamenlijk vermogen van partijen in het kader van de echtscheiding. Uit het oordeel van het hof blijkt noch dat het dit standpunt heeft onderschreven, noch dat het op een andere grond aan de stellingen van de vrouw is voorbijgegaan. Aldus heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De klacht is derhalve gegrond.


 
18249

Bopz: arts verstandelijk gehandicapten kan zich niet uitlaten over psychiatrische stoornis

Hoge Raad der Nederlanden, 02-11-2018 ECLI:NL:HR:2018:2046
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Bopz
1 lid 1 Wet Bopz, 2 Wet Bopz
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de geneeskundige verklaring aan de wettelijke vereisten voldoet nu het aan die verklaring ten grondslag liggende onderzoek is verricht door een arts voor verstandelijk gehandicapten, terwijl bij geconstateerde psychiatrische problematiek een psychiater het onderzoek dient over te nemen?

Overweging

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2226, in een geval waarin in de geneeskundige verklaring een gecombineerde diagnose was gesteld – in die zaak bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking – onder meer overwogen “dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.” (rov. 3.4.3)

In het onderhavige geval luidt de diagnose: “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” en “verstandelijke beperking”. De rechtbank heeft in haar overweging omtrent het door de geestelijke stoornis veroorzaakte gevaar beide diagnoses vermeld. In cassatie kan veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan – de rechtbank heeft dit in het midden gelaten – dat de diagnose “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van de arts voor verstandelijk gehandicapten te buiten gaat. Het onderdeel is dus gegrond.

(zie ook HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2044)


 
18251

Conclusie A-G: adoptie en rechtsmacht Nederlandse rechter

Conclusie AG, 02-11-2018 ECLI:NL:PHR:2018:1028
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
Procesrecht
1:227 BW, 3 Rv, 9 Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het geen rechtsmacht heeft ten aanzien van adoptie van een Braziliaanse minderjarige van een echtpaar dat in Brazilië woont en bestaat uit een Nederlandse man en een Braziliaanse vrouw, en waarbij er al is geadopteerd naar Braziliaans recht?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij beschikking van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de door de Braziliaanse rechter uitgesproken adoptie van de minderjarige voor erkenning in Nederland in aanmerking komt volgens de ongeschreven regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht zoals die golden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht adoptie (hierna WCAd). 3  Het verzoek om de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht uit te spreken is bij gebrek aan belang afgewezen. 

Verzoekers zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief hield in dat de rechtbank door tot erkenning van de Braziliaanse adoptie over te gaan, is getreden buiten de grenzen van hetgeen is verzocht, namelijk het uitspreken van de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht. De tweede grief hield in dat verzoekers wel degelijk een zwaarwegend belang hebben bij het verzoek tot adoptie, welk belang is gelegen in het nationaliteitsgevolg. (...)

De ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake rechtsmacht betekent niet dat de rechter in zijn uitspraak steeds moet motiveren welke bepalingen hij  niet heeft toegepast en waarom die toepassing buiten beschouwing is gebleven. De rechter gaat in het Nederlandse procesrecht bij het vaststellen van zijn bevoegdheid immers uit van de stellingen van de eiser in de dagvaarding dan wel in het geval van een verzoekschrift van de stellingen van de verzoeker. In de onderhavige zaak hebben verzoekers in het verzoekschrift in eerste aanleg louter aangevoerd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van art. 3 Rv. De rechtbank heeft voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer aanwezig geacht om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft de volgende aanknopingspunten genoemd: de Nederlandse nationaliteit van verzoeker, de stelling van verzoekers dat zij zich mogelijk ooit als gezin in Nederland willen vestigen, dat zij al eerder in Nederland hebben gewoond en dat zij in Nederland zijn gehuwd. Het hof heeft in rov. 5 van de bestreden beschikking deze omstandigheden onvoldoende geacht en de stellingen van verzoekers ‘niet redengevend genoeg en bovendien te weinig concreet’ voor het aannemen van rechtsmacht. Zoals gezegd, wordt hierover in cassatie niet geklaagd. Anders dan het middel betoogt, kan van de rechter in het kader van de ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet worden verlangd dat hij treedt in allerlei mogelijke scenario’s van de consequenties waartoe een onbevoegdverklaring aanleiding zou kunnen geven. Hierop stuit het middel mijns inziens af.


 
18252

Conclusie A-G over beroepsaansprakelijkheid notaris bij afwikkeling erfenis

Conclusie AG, 02-11-2018 ECLI:NL:PHR:2018:1076
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Erfrecht
Procesrecht
4:13 BW, 4:46 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de notaris is komen te vervallen doordat de echtgenote van erflater een vaststellingsovereenkomst met de kinderen heeft gesloten zonder de notaris daarin te betrekken?

Overweging

A-G: Nee, nadere motivering nodig. Het hof heeft het door de notaris c.s. aan de echtgenote tegengeworpen gedrag niet kenbaar betrokken in de rov. 33-58 waarin het hof oordeelt over de onrechtmatigheid van het handelen van de notaris, maar komt in rov. 58 wel tot de slotsom dat de notaris  jegens  (curs. A-G) de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. 

Wellicht kan hieruit worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Ik constateer verder dat het hof in rov. 59 het relativiteitsverweer noemt en dat het hof rov. 61 aanvangt met het oordeel dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken.

Aan de andere kant heeft het hof zijn oordelen in de rov. 59-62 onder de noemer “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie” geplaatst en wordt in rov. 61 overwogen dat de echtgenote in het kader van de redelijkheid en billijkheid een schadebeperkingsplicht jegens de notaris c.s. heeft, hetgeen zou kunnen duiden op toepassing van art. 6:101 BW.

Nu een duidelijk beroep is gedaan op het relativiteitsvereiste, de rechter zijn oordeel daaromtrent zorgvuldig moet motiveren en uit het arrest niet valt op te maken op welke grond het hof zijn oordeel in rov. 62 heeft gebaseerd dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel komt te vervallen, meen ik dat de daarop gerichte klachten van het principaal cassatieberoep (o.a. II.3) en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slagen. 


 
18253

Uitzondering op Baijingsleer bij bekend geworden feiten na de ontbindingsuitspraak

Hoge Raad der Nederlanden, 26-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1986
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:685 (oud) BW
Rechtsvraag

Dient er een uitzondering te worden gemaakt op de Baijingsleer, aangezien de Hoge Raad die ruimte biedt door de term ‘in beginsel’ te hanteren?

Overweging

In deze zaak is het recht van toepassing dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op – voor zover hier relevant – 1 juli 2015. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 (oud) BW – voorheen art. 7A:1639w (oud) BW –, aldus worden verstaan dat het resultaat van de rechterlijke toetsing (onder weging van alle relevante factoren) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten, in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 (oud) BW aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Zie onder meer HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings); HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896. (...)

In dit geval heeft werkgeefster werknemer op staande voet ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een hem verweten handeling – het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking – die hij, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, niet heeft verricht. 
Naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend geworden die de rechter in die procedure niet heeft kunnen meewegen. In een zodanig geval strookt het met de genoemde rechtspraak, mede in het licht van het summiere karakter van de ontbindingsprocedure onder het voor 1 juli 2015 geldende recht en het ontbreken onder dat recht van gewone rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking, dat in een afzonderlijk geding alsnog op basis van de nieuw bekend geworden feiten kan worden beoordeeld of de werknemer op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een (aanvullende) vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders doordat de werknemer die beoordeling ook had kunnen verkrijgen door na de ontbindingsbeschikking niet langer de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aan te vechten, maar aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 (oud) BW) of wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW).


 
18255

Getuigenbewijs voldoende om dienstverband aan te tonen

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-10-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:9430
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
Arbeidsprocesrecht
7:610 BW, 152 Rv
Rechtsvraag

Heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat werknemer is geslaagd het bestaan van een dienstverband bij horecagelegenheid te bewijzen met getuigenverklaringen?

Overweging

Nee. De kantonrechter heeft de door werknemer als (partij)getuige afgelegde verklaring getoetst aan de verklaringen van andere getuigen en aan de bijgebrachte schriftelijke bewijsstukken, waaronder foto’s, en op basis daarvan vastgesteld wat daaruit blijkt. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de verklaring van werknemer gedetailleerd is en op gedetailleerd niveau door meerdere getuigen wordt bevestigd. De kantonrechter heeft vervolgens geconstateerd dat geen van de door werknemer voorgebrachte getuigen familierechtelijke banden met hem heeft of een dienstverband, terwijl dat voor het merendeel van de getuigen aan de zijde van verzoeker/werkgever wel het geval is, daarbij overwegend dat met name de verklaring van de ondernemer, die tegenover a-straat 1 een onderneming drijft, door zijn onafhankelijke positie en stellige bevestiging van de inzet van werknemer in de a-straat 1 imponeert. De kantonrechter heeft daarna vastgesteld dat het relaas van werknemer consistenter is dan de verklaring die van de zijde van verzoeker/werkgever wordt aangevoerd en dat de ter ondersteuning daarvan ingebrachte verklaringen niet steeds overtuigen en op onderdelen zelfs aantoonbaar onjuist schijnen. In dat verband heeft de kantonrechter overwogen dat de hardnekkige ontkenning door verzoeker/werkgever van het bestaan van G als zodanig, niet overtuigt, dat zijn ontkenning dat de door werknemer ingebrachte foto’s (het interieur van) G betreffen op zijn minst genomen gekunsteld is en dat het niet gerechtvaardigd was van zijn (oud-)medewerkers K en L schriftelijke verklaringen in het geding te brengen zonder vermelding dat deze personen zich (inmiddels) op het standpunt stelden dat zij deze verklaringen niet hadden opgesteld en/of ondertekend. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de verklaring van getuige H innerlijk tegenstrijdig is en dat de verklaring van de getuigen M en I mindere betekenis toekomen omdat de eerste getuige sterk afwijkend van zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft verklaard, zonder dat daarvoor een valide reden gegeven kon worden, en dat de tweede getuige de locatie aan de a-straat 1 niet eens herkende terwijl hij wel verklaarde daar met regelmaat te hebben gewerkt.

Op basis van een en ander heeft de kantonrechter werknemer in het opgedragen bewijs geslaagd geacht en heeft zij overwogen dat werknemer genoegzaam heeft aangetoond dat hij in de periode van 13 november 2015 tot 25 januari 2015 gedurende vier dagen per week werkzaam is geweest als kok in traterie N en aansluitend tot 1 maart 2016 in G en dat hij die werkzaamheden verrichtte in opdracht van verzoeker/werkgever. 

Het hof deelt de hiervoor weergegeven - samengevatte - analyse van de kantonrechter van het bijgebrachte bewijs.


 
18261

Aanpassing werkgebied voor bonus toelaatbaar

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:9434
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Algemeen
Samenvatting

Het hof is van oordeel dat een dergelijke wijziging van beleid, ingegeven door veranderende marktomstandigheden, in beginsel is voorbehouden aan de werkgever en op zichzelf (dus) niet in strijd is met goed werkgeverschap. Omstandigheden om daar in dit geval anders over te oordelen heeft [verzoeker] niet aangevoerd. Het hof merkt daarbij op dat de regeling uit 2011 bepaalt dat een regio-aanpassing - hof: waaronder ook valt te begrijpen het laten vervallen van een regio-indeling - zal plaatsvinden in goed overleg met de verschillende regioteams (zie art. 7.8). [verzoeker] heeft niet weersproken dat de wijziging van het beleid aan de orde is gesteld. De oorspronkelijke bedoeling zou volgens Rohill (onweersproken) zelfs zijn geweest om de wijziging al in 2013 door te voeren, maar daarvan zou juist vanwege in overleggen geuite bezwaren zijn afgezien. Daarbij wordt opgemerkt dat in “goed overleg” nog niet betekent “met instemming van”. Met ingang van de regeling van 2014 heeft Rohill die gedragslijn losgelaten.

Het hof is echter niet van oordeel dat Rohill daarmee inbreuk zou hebben gemaakt op een inmiddels tussen partijen ontstane (aanvullende) arbeidsvoorwaarde (zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976) inhoudend dat servicecontracten wel meetelden voor de bonus. Het hof acht de duur van de afwijking van de regeling daarvoor niet lang genoeg, bezien in samenhang met het in beginsel onverplichte karakter van een bonusregeling en de omstandigheid dat niet is gebleken dat Rohill de afwijking (behalve voor het jaar 2011) expliciet kenbaar heeft gemaakt.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18262

Is er sprake van een vrijwillig ingestelde OR?

Rechtbank Limburg, 24-10-2018 ECLI:NL:RBLIM:2018:10160
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

De kantonrechter stelt vast dat – ervan uitgaande dat de telefonische ingewonnen inlichtingen van de gemachtigde van de OR bij de bedrijfscommissie dat er op 15 oktober 2016 twintig vrijwillig ingestelde ondernemingsraden bij die commissie waren gemeld, juist is – dit vereiste dus ook in de praktijk nog wel degelijk wordt nageleefd. Dat die wettelijke meldingsplicht bij de bedrijfscommissie in de praktijk helemaal niet meer wordt nageleefd en tot een ‘lege huls’ is verworden, kan dus niet worden volgehouden. Ten slotte gaat ook het beroep van de OR op een beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 oktober 2002 (ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2807) niet op, aangezien het in dat geschil onder meer ging over de vraag of de OR er onder die specifieke omstandigheden op mocht vertrouwen of er een mededeling aan de bedrijfscommissie had plaatsgevonden. Dat is een wezenlijk andere situatie dan in het onderhavige geschil. In het onderhavige geschil staat namelijk buiten kijf dat die mededeling aan de bedrijfscommissie niet door ondernemer is gedaan en dat dit voor de OR ook altijd kenbaar en duidelijk is geweest.


Naast het in de vorige rechtsoverweging beschreven ‘formele gebrek’, is de kantonrechter van oordeel dat de OR heeft begrepen of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de ondernemingsraad vrijwillig door de ondernemer werd voortgezet. Uit de hiervoor onder de feiten weergegeven passages volgt genoegzaam dat de OR – toen hij inzag dat hij geen juridische troeven meer in handen had om het einde van zijn mandaat op 31 oktober 2018 af te wenden – de in deze procedure betrokken stellingen heeft ingenomen om het einde van de OR alsnog te voorkomen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18260

Vernietiging concurrentiebeding in de detacheringsbranche

Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:3871
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij geen (relevante) kennis van of ervaring met de detacheringsbranche had toen hij in april 2016 in dienst trad bij MBA. Het is aannemelijk dat [geïntimeerde] bij MBA (in de woorden van MBA) ‘het kunstje’ heeft geleerd om een goede detacheerder/salesman te zijn. Wat de strategieën, technieken en tactieken die daarbij komen kijken betreft, heeft MBA echter onvoldoende toegelicht dat haar wijze van arbeidsbemiddeling zodanig specifiek is dat geconcludeerd moet worden dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met MBA bijzondere kennis en ervaring heeft opgedaan die hij niet ook bij een concurrerend kantoor zou hebben opgedaan en die hem in vergelijking tot andere kantoren een ongerechtvaardigde voorsprong zouden geven in de concurrentiestrijd.

Naar aanleiding van de vraag ter zitting in hoger beroep waarin nu ‘het kunstje’ van MBA schuilt, is het betoog van MBA blijven steken in algemeenheden zoals: het steeds geven van reviews, veel mensen kennen, de manier waarop de informatie in het CRM-systeem wordt bijgehouden, de manier waarop gewerkt wordt met recruiters. Het hof acht, als gezegd, deze toelichting te algemeen om te kunnen spreken van specifieke informatie die [geïntimeerde] een voorsprong zou geven in verhouding tot andere concurrenten.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18233

Aansprakelijkheid Staat voor deskundigenonderzoek in het kader van gezag

Hoge Raad der Nederlanden, 19-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1976
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Gezag en omgang
Algemeen
1:162 BW, 1:238 lid 2 BW 
Rechtsvraag

Is het hof er ten onrechte aan voorbij gegaan dat in het kader van het deskundigenonderzoek (in casu beschermingsonderzoek Raad voor de Kinderbescherming) geen afweging behoefde te maken tussen de belangen van de vader en die van de moeder of de zoon, noch tussen een of meer van deze belangen en het belang van de Raad? Bij onderzoek in het kader van de beschermingstaak en de advisering heeft de Raad uitsluitend tot taak te handelen in het belang van het minderjarige kind.

Overweging

Aan door de rechter ingeschakelde deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten “om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten” (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, NJ 1997/328, rov. 3.1, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 344). In lijn daarmee is het aan de Raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. De Raad heeft daarvoor richtlijnen en kwaliteitseisen opgesteld (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4).

Indien de Raad bij de uitvoering van zijn onderzoek onzorgvuldig handelt, kan de Staat (waarvan de Raad onderdeel is) voor de daaruit voortvloeiende schade uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 
Daaraan staat niet zonder meer in de weg dat de gestelde tekortkomingen in het onderzoek van de Raad ook aan de familierechter zijn voorgelegd en voor deze geen aanleiding hebben gevormd om van dat onderzoek voor zijn beslissing geen gebruik te maken, of nader onderzoek te gelasten, en tegen diens beslissing geen rechtsmiddel is aangewend.

In het licht van de vrijheid die de Raad als deskundige toekomt, is een onderzoek niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het, bij een verwijt als de moeder de Raad in deze aansprakelijkheidsprocedure maakt, op aankomt is of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt.

Het voorgaande geldt ook wanneer de Raad de rechter uit eigen beweging adviseert (art. 810 lid 2 Rv), of een beschermingsonderzoek verricht als bedoeld in art. 3.1 Jeugdwet.


 
18234

Beëindiging gezag en benoeming deskundige

Hoge Raad der Nederlanden, 19-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1984
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Gezag en omgang
1:253a BW, 810a Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte niet beslist op het subsidiaire verzoek om een deskundige te benoemen, gezien de omstandigheid dat de moeder het verzoek ter mondelinge behandeling had ingetrokken maar dat later via haar advocaat heeft herroepen?

Overweging

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder aldaar primair verzocht de verzoeken van de raad af te wijzen en subsidiair de uitspraak aan te houden in afwachting van onder meer de uitkomsten van de therapie van de dochter. Nadat het hof de zaak had aangehouden teneinde de advocaat van de moeder in de gelegenheid te stellen nadere informatie toe te zenden over genoemde therapie, heeft de advocaat bij brief van 10 november 2017 aan het hof bericht dat de moeder “haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen, herroept”. (Zie nader over de gang van zaken in hoger beroep de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.5.)

Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de moeder haar in het appelschrift gedane subsidiaire verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv, heeft gehandhaafd. Het hof had derhalve op dat verzoek moeten ingaan. Nu het hof dit heeft nagelaten – het verzoek wordt in de bestreden beschikking niet genoemd -, is de klacht gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.


 
18235

81 RO: waarde aandelen bij afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Hoge Raad der Nederlanden, 19-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1981
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
81 RO, 1:114 BW, 1:150 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de rechtbank voor de waarde van (de certificaten van) de aandelen in de A-groep de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen (in het geval van de man een waarde van € 2.600.000,--)?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Deze klacht slaagt. Weliswaar heeft de man in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de certificaten op € 2.600.000,-- dienen te worden gewaardeerd, maar hij heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg een door B opgesteld rapport overgelegd, aan de hand waarvan hij heeft betoogd dat de waarde van de certificaten op ten hoogste € 1.830.161,-- moet worden bepaald. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012 dat de rechtbank heeft beslist om uit te gaan van de waarde van de certificaten die - volgens de rechtbank - door de ondernemingskamer daaraan is toegekend. In het licht van een en ander is de vaststelling van het hof onbegrijpelijk.

 


 
18236

81 RO: geestvermogens en goede trouw ten tijde van sluiten huwelijk

Hoge Raad der Nederlanden, 19-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1982
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
81 RO, 1:32 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht het oordeel van de rechtbank bekrachtigd dat het gesloten huwelijk tussen de man en de vrouw nietig is vanwege wilsonbekwaamheid van de vrouw en het ontbreken van de goede trouw bij de man?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Een deel van de medische verklaringen, maar niet al deze verklaringen dateren van na de huwelijksvoltrekking. De verklaring van de geriater van tijdens de ziekenhuisopname in september 2015 bijvoorbeeld, en de verklaringen van de huisarts van 17 en 28 september 2015 dateren van daarvóór (het betreft hier in ieder geval twee verschillende personen en niet een en dezelfde, zoals het onderdeel mogelijk lijkt te suggereren). Er is voorts ook een verklaring van de huisarts van 4 december 2015, dat wil zeggen kort na de huwelijksvoltrekking. Bovendien vallen uit dergelijke verklaringen, ook als deze dateren van enige tijd na de voor de toets van de wilsbekwaamheid relevante datum, in voorkomende gevallen – mede in het licht van het algemene verloop van de betreffende ziekte en het aan de hand van gebeurtenissen voor en na de relevante datum te reconstrueren concrete verloop van de ziekte in het voorliggende geval – tevens conclusies te trekken over de (naar een redelijke mate van waarschijnlijkheid aan te nemen) situatie op bedoelde datum. Sommige van de (latere) verklaringen spreken zich ook met zoveel woorden uit over het verleden, zoals met name ook de rapportage van dr. Dautzenberg zelf. Door deze verklaringen mede in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch een onbegrijpelijk oordeel gegeven.


 
18239

Transitievergoeding: belang van feiten na aanzegging niet-verlenging arbeidsovereenkomst

Hoge Raad der Nederlanden, 19-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1979
Jurisprudentie - Rechtseenheid
WWZ
7:673 lid 9 BW
Rechtsvraag

Heeft de kantonrechter terecht het verzoek om een transitievergoeding afgewezen na aanzegging niet-verlenging arbeidsovereenkomst en de feiten en omstandigheden sindsdien?

Overweging

Verzoeker/werknemer heeft in deze procedure toekenning van een billijke vergoeding verzocht op de voet van art. 7:673 lid 9, aanhef en onder b, BW ten laste van werkgeefster. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen:

“3.9. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zodat toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 9, aanhef en sub b, BW niet aan de orde is. Hetgeen zich na de kennisgeving aan [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet (dus na 18 april 2016) heeft voorgedaan, is voor de beoordeling niet van belang. Dit betekent dat de kantonrechter op goede gronden, waarmee het hof zich verenigt, de verzoeken van [verzoeker] heeft afgewezen. (…)”

Onderdeel 1 van het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of het niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:673 lid 9 BW), ook gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode die is gelegen tussen de aanzegging door de werkgever dat hij de arbeidsovereenkomst niet zal voortzetten en het einde van rechtswege, en dat daarbij eveneens gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na dat einde van rechtswege.

Anders dan onderdeel 1 betoogt, heeft het hof dit in rov. 3.9 van zijn beschikking echter niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.9 met zijn overweging dat hetgeen zich na 18 april 2016 heeft voorgedaan, voor de beoordeling niet van belang is, kennelijk bedoeld dat zich na die datum geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die konden leiden tot een andere beoordeling van de aan het hof voorgelegde kwestie.


 
18238

Verhouding hoofdprocedure en schadestaatprocedure bij werkgerelateerd verkeersongeval

Hoge Raad der Nederlanden, 19-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1975
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Algemeen
Ziekte
7:611 BW, 612 Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de eerdere hofuitspraak inzake de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:611 BW voor arbeidsgerelateerde verkeersongevallen gezien de verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure en de bestaande Hoge Raadjurisprudentie op dat punt?

Overweging

Deze klacht is gegrond. Uitgangspunt is dat de rechter in de hoofdprocedure de grondslag voor aansprakelijkheid vaststelt en dat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan dat oordeel.
Het arrest van het hof van 17 april 2007 in de hoofdprocedure laat geen andere uitleg toe dan dat de grondslag voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van verweerster/werkgeefster is gelegen in een rechtstreeks op art. 7:611 BW berustende verplichting van de werkgever om de werknemer diens schade als gevolg van een arbeidsgerelateerd verkeersongeval te vergoeden en dat het hof op die grondslag verweerster/werkgeefster aansprakelijk acht voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het hem overkomen verkeersongeval, en dus niet voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het ontbreken van een adequate verzekering. Een en ander blijkt uit de volgende overwegingen in het arrest van 17 april 2007 (zie hiervoor in 3.1 onder (v)):

- de weergave door het hof in rov. 4.13.3 van de grondslag van [eiser] ’ vordering “dat in dit geval Autoster (…) als werkgever ingevolge art. 7:611 BW aansprakelijk is, omdat [eiser] deze schade heeft opgelopen tijdens de deelname aan het verkeer in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden.”;

- de overweging in rov. 4.13.3 dat [eiser] zich daarbij heeft beroepen op HR 12 januari 2001, NJ 2001/253 ( [...] / [...] ) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004/235 ( [...] / [...] ). Deze arresten hielden, naar in 2007 algemeen werd aangenomen, in dat de werkgever, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid en de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichtingen, op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens vervoer per auto dat op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden;

- het oordeel van het hof in rov. 4.13.4: “Onder deze omstandigheden is Autoster aansprakelijk te achten voor de door [eiser] bij of door het ongeval [onderstreping Hoge Raad] geleden schade, omdat deelname aan het verkeer in een werksituatie nu eenmaal een bepaald risico in het leven roept (…)”; 

- de formulering van het dictum: “Veroordeelt Autoster tot betaling van de door [eiser] naar aanleiding van het ongeval [onderstreping Hoge Raad] van 22 juli 1998 geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening (…).”


 
18256

Problemen tijdens re-integratie leidt tot ontbinding arbeidsovereenkomst

Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:3791
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Ziekte
7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kunnen ontbinden wegens verstoring van de arbeidsverhouding met toekenning van een transitievergoeding zonder billijke vergoeding? 

Overweging

Uit de stellingen over en weer volgt naar het oordeel van het hof dat tussen partijen in de loop van 2017 een arbeidsconflict is ontstaan door de wijze waarop werknemer na zijn hersteldverklaring door werkgeefster (CSU) te werk is gesteld. Beide partijen hebben daarin een rol gespeeld: CSU kan verweten worden dat zij ten opzichte van werknemer die reeds bij herhaling te kampen heeft gehad met een ernstige depressie en stress en conflicten dient te vermijden, niet als goed werkgever heeft gehandeld. Vanaf 23 september 2016, het moment dat de toenmalige raadsman van werknemer aan CSU liet weten dat werknemer zich beschikbaar hield om voor 79,87% werkzaamheden te verrichten en aanspraak maakte op het bijbehorende salaris, tot 7 april 2017 heeft CSU werknemer zonder enige (medische) onderbouwing niet in staat gesteld om meer uren te werken dan 18 uur per week en heeft zij volstaan met betaling van het salaris behorende bij dit aantal werkuren. Van CSU had echter verwacht mogen worden dat zij behoedzaam met werknemer zou hebben gecommuniceerd en voortvarend daadwerkelijk actie zou hebben ondernomen om werknemer, eventueel na overleg met de bedrijfsarts, voor meer uren in te zetten, en ieder geval na diens volledige hersteldverklaring op 6 maart 2017 voltijds in te zetten en het volledige salaris te betalen. Door dat na te laten, heeft CSU in de hand gewerkt dat werknemer boos en gefrustreerd is geraakt en het vertrouwen in zijn werkgever heeft verloren. Het hof acht echter ook aannemelijk geworden dat werknemer op zijn beurt verweten kan worden dat hij zich ongenuanceerd en onnodig afwijzend over CSU heeft uitgelaten tegenover medewerkers en klanten van CSU, en het conflict met zijn werkgever nodeloos op de spits heeft gedreven door negatieve uitlatingen over CSU te doen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding, zoals CSU heeft gesteld en werknemer niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. Al met al acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding door toedoen van beide partijen duurzaam is verstoord, zodanig dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat herplaatsing van werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is, althans werknemer heeft geen grief gericht tegen het daartoe strekkende oordeel van de kantonrechter. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van CSU als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, is niet gebleken. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan werknemer bestaat daarom geen grond. 


 
18263

Artikel 96 Rv, partijen zoeken zelf de kantonrechter uit

Rechtbank Rotterdam, 15-10-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:8489
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Algemeen
Samenvatting

Beide partijen hebben de kantonrechter op de voet van het bepaalde in artikel 96 Rv verzocht het tussen hen gerezen geschil ten aanzien van de hoogte van de ontslagvergoeding te beslechten en daarbij de volgende vraag te beantwoorden:

Welke afvloeiingsregeling is voor de heer [partij A.] in het kader van de reorganisatie van het senior management bij de Volksbank van toepassing:

  1. het Oude Sociaal Plan (2014-2016) dan wel 
  2. het Nieuwe Sociaal Plan ( 2017-2020) dan wel 
  3. het Sociaal Kader.” 

Ten aanzien van de onderhavige procedure hebben partijen procesafspraken gemaakt en overleg gevoerd over de aan te wijzen kantonrechter. Daarbij hebben partijen hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter niet uitgesloten.


Advies aan HR: Bijzondere uitspraak
 
18240

Transitievergoeding en opvolgend werkgeverschap voorafgaand aan de WWZ

Hoge Raad der Nederlanden, 12-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1909
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
WWZ
7:673 BW
Rechtsvraag

Hoe dient – ten behoeve van de transitievergoeding - de duur van de arbeidsovereenkomst te worden berekend voor de inwerkingtreding van de WWZ?

Overweging

In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswisseling plaatsgevonden op 1 februari 2012. Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 moeten in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf die tot 1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling). Deze maatstaf houdt in dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Zie HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, NJ 2018/126, rov. 3.8.4 in verbinding met rov. 3.8.1 (Constar).


 
18242

Gedeeltelijk ontslag ambtenaar/rechter

Hoge Raad der Nederlanden, 12-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1962
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
46k, 46k en 46o Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren
Rechtsvraag

Dient de vordering van de Procureur-Generaal dat de Hoge Raad de ambtenaar zal herplaatsen in haar ambt van rechter in de Rechtbank Noord-Holland voor 21,6 uur en zal ontslaan voor 7,2 uur met ingang van 1 december 2018, te worden toegewezen?

Overweging

Ja. Artikel 46k, lid 1 en lid 5, Wrra bepaalt dat aan de rechterlijk ambtenaar, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, door de Hoge Raad een ander ambt of andere functie kan worden opgedragen, indien sprake is van passende arbeid. Indien een ambt wordt opgedragen voor minder uren dan het aantal uren dat hij zijn oorspronkelijke ambt gemiddeld per week vervulde, wordt hij door de Hoge Raad tevens ontslagen voor het meerdere aantal uren. 

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken, waaronder met name het rapport van het arbeidskundig onderzoek, en het in raadkamer ingestelde onderzoek, is de Hoge Raad van oordeel dat er voldoende gronden aanwezig zijn om aan te nemen dat voor de betrokkene 21,6 uur als de maximaal haalbare werktijd beschouwd dient te worden en dat deze uren door herplaatsing in het ambt van rechter kunnen worden ingevuld. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat de betrokkene voor de overige 7,2 uur van haar werktijd voor ontslag als rechterlijk ambtenaar in aanmerking komt.


 
18246

Berekening duur arbeidsovereenkomst in verband met opvolgend werkgeverschap voor inwerkingtreding WWZ.

Hoge Raad der Nederlanden, 12-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1909
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof blijkens zijn in rov. 3.3 en 3.4 gegeven oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt dat voor de berekening van de transitievergoeding niet dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW omdat deze bepaling per 1 juli 2015 in werking is getreden en daaraan geen terugwerkende kracht toekomt. Bij werkgeverswisselingen die gelegen zijn voor 1 juli 2015 moet de bepaling van de duur van de arbeidsovereenkomst aan de hand waarvan de aanspraak op en de omvang van een transitievergoeding worden vastgesteld, plaatsvinden met inachtneming van de in HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 ([.../...]) aan opvolgend werkgeverschap gestelde eisen.

 

3.4  Deze klacht is gegrond. In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswisseling plaatsgevonden op 1 februari 2012. Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 moeten in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf die tot  1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling).


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18250

Conclusie A-G over omvang huwelijksgemeenschap en toepasselijkheid BW

Conclusie AG, 12-10-2018 ECLI:NL:PHR:2018:1156
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
1:94 BW
Rechtsvraag

Is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen of art. 1:94 BW (oud) een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters?

Overweging

A-G: Bij de behandeling van dit onderdeel kan worden vooropgesteld dat het voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals hier aan de orde is, geen wezenlijk verschil maakt of die rechtsgronden gelegen zijn in het nationale recht, of, zoals hier, in bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. De bepalingen (grondrechten) van het EVRM zijn over het algemeen niet van openbare orde; dat geldt in ieder geval voor het hier aan de orde zijnde artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met art. 14 EVRM en voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, artikelen die op zichzelf reeds beperkingen toelaten of waaraan beperkingen inherent zijn. De vraag of de rechtsgronden door de rechter kunnen (en dus moeten) worden aangevuld, dient dan ook gewoon volgens de regels van art. 24 en 25 Rv te worden beantwoord. Van een (volledige) ambtshalve toetsing aan het EVRM (buiten het partijdebat om) – zoals dat in beginsel wel het geval is bij het uit EU-richtlijnen voortvloeiende consumentenrecht – is naar Nederlands recht dan ook geen sprake, en deze wordt evenmin door het EVRM of de rechtspraak van het EHRM vereist.


 
18254

Conclusie A-G: ontslaggrond en herplaatsing van expat-werknemer

Conclusie AG, 12-10-2018 ECLI:NL:PHR:2018:1159
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 lid 3 onder a en h BW; 7:669 lid 1 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen een expat-werknemer en werkgeefster?

Overweging

A-G: De toelichting in het cassatieverzoekschrift haakt aan bij de overweging van het hof dat de “mobiele en tijdelijke inzetbaarheid” van de werknemer binnen het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van  expat  (rov. 6). De werknemer betoogt dat de tijdelijkheid van uitzending als  expat  voor rekening en risico van de werkgeefster komt. Voor zover hierin al een afzonderlijke klacht is te lezen, gaat deze niet op. Het hof heeft – als zodanig onbestreden in cassatie – vastgesteld dat uitzending van een  expat  binnen het Shell-concern “per definitie steeds tijdelijk” is en dat van de  expat  dan ook mobiliteit wordt verwacht (rov. 1.3.1). Verder heeft het hof vastgesteld – eveneens onbestreden – dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een “papieren” dienstverband betreft, dat geen ander doel heeft dan de werknemer een betrekking te geven waarin hij hetzij een nieuwe functie zou vinden hetzij overtollig raakt (rov. 1.8). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat – kort samengevat – een h-grond zich voordoet wanneer de werknemer niet meer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het Shell-concern. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze arbeidsovereenkomst – waaraan mobiele en tijdelijke inzetbaarheid eigen is – bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden een ‘lege huls’ is geworden, in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak en vakliteratuur. Dat oordeel berust m.i. niet op een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ik breng in herinnering dat het al dan niet aanwezig zijn van een bepaalde ontslaggrond, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst .


 
18258

Reikwijdte overeengekomen loon

Rechtbank Rotterdam, 11-10-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:8427
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW; 7:618 BW
Rechtsvraag

Zijn partijen overeengekomen dat het loon van werkneemster inclusief vakantietoeslagen is?

Overweging

Artikel 5 uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt als volgt:

“Werknemer ontvangt een salaris volgens CAO (functie groep 1) door werkgever te voldoen aan het begin van iedere maand voor de maand ervoor. Vakantietoeslag, uitbetaalde vrije dagen en overige toeslagen zijn bij het salaris inbegrepen.”

Ten aanzien van deze bepaling stelt de kantonrechter voorop dat de inhoud daarvan onduidelijk is. De kantonrechter leidt uit de arbeidsovereenkomst af dat op de arbeidsovereenkomst de Horeca-cao, die gold op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Raadpleging van deze cao leert niet dat conform deze cao een all-in loon wordt afgesproken, terwijl uit voornoemde bepaling blijkt dat partijen met elkaar zouden hebben afgesproken dat het loon van werkneemster een zogenoemd all-in loon zou zijn. Hoe hoog het uurloon of het maandloon van werkneemster, inclusief en exclusief vakantietoeslag en vergoeding voor de vakantie-uren, zou zijn, blijkt niet uit deze bepaling.


 
18241

Weging tussen verklaringen bedrijfsarts en verklaringen eigen behandelaars bij ontbinding

Gerechtshof Den Haag, 09-10-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:2634
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ziekte
Ontslag en ontbinding
7:671b lid 2 BW, 7:670 lid 1 BW
Rechtsvraag

Heeft de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst vernietigd op grond van de verklaringen van de bedrijfsarts en ten onrechte heeft overwogen dat er geen opzegverbod wegens ziekte was, gezien ook de overgelegde verklaringen van werkneemster? 

Overweging

Tegenover het advies van de arbo-arts en ter motivering van haar stelling dat zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte, heeft verzoekster/werkneemster verschillende verklaringen overgelegd van haar behandelaars. Huisarts […] schrijft op 14 maart 2017 dat verzoekster sinds 2011 aan een depressie lijdt en zij een aanpassingsstoornis heeft (productie 5 verweerschrift eerste aanleg). Voorts schrijft hij: “ Naar mijn idee is ze sinds jaren zo ziek dat van haar geen normale arbeidsprestatie te verwachten is ”. Psychosociaal therapeut […] schrijft in haar brieven van 10 oktober 2016 en 20 januari 2017 (productie 23 en 24 beroepschrift) dat verzoekster alle kenmerken van een zware burn-out heeft en zij zeker anderhalf à twee jaar nodig heeft om weer volledig arbeidsgeschikt te zijn. Mevrouw […], GZ-psycholoog, schrijft in haar brief van 23 mei 2016 (productie 21 beroepschrift) dat verzoekster zich heeft gemeld met ernstige stressklachten en dat haar draagkracht momenteel erg zwak is. Mevrouw […], de hoofdbehandelaar, voegt hieraan toe dat een langduriger herstelproces en stabilisatie geadviseerd wordt (productie 22 beroepschrift). Het hof kent aan de adviezen van deze behandelaars van verzoekster minder gewicht toe dan aan het gemotiveerde advies van de arbo-arts. Het hof weegt daarbij mee dat de huisarts, noch de GZ-psycholoog, noch de psychosociaal therapeut, deskundig zijn in het geven van een medisch oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van verzoekster. Een bedrijfsarts en een verzekeringsarts zijn dat wel.

(...)

Zoals hiervoor is overwogen kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het advies van de arbo-arts van 13 februari 2013, dat gebaseerd is op een onafhankelijk deskundig onderzoek en dat inhoudt dat er geen (medische) beperkingen bij verzoekster waren ten aanzien van de arbeid. Er is daarom - zoals de kantonrechter in eerste aanleg ook heeft geconcludeerd - geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg op 15 februari 2017, dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Evenmin staat arbeidsongeschiktheid ingetreden op een later moment dan dat van indiening aan ontbinding in de weg. Het hof concludeert verder dat gelet op het onderliggende feitencomplex, de kantonrechter met betrekking tot de ziekte en arbeidsongeschiktheid van verzoekster, niet van onvolledige en/of onjuiste feiten is uitgegaan, noch dat de vaststelling van de feiten onvolledig is geweest. De grieven 1 en 2 falen dan ook.


 
18219

Bopz: rechter kan enkel oordelen op basis van verzoeken van officier van justitie

Hoge Raad der Nederlanden, 05-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1848
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Bopz
81 RO, 8a Wet Bopz
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank ambtshalve een voorlopige machtiging kunnen verlenen nu er geen verzoek daartoe was overgelegd en met als reden dat een voorlopige machtiging het mindere is van de verzochte machtiging voortgezet verblijf?

Overweging

Uitgangspunt is dat de rechtbank niet de bevoegdheid heeft en behoort te hebben ambtshalve een andere machtiging te verlenen dan door de officier van justitie is verzocht. Daarom is bepaald dat, indien de rechtbank een andere maatregel passender acht, zij op de voet van art. 8a Wet Bopz de officier van justitie de vraag kan voorleggen of een andere machtiging niet passender is. Afgezien van die mogelijkheid kan de rechtbank een andere machtiging dan primair verzocht slechts verlenen indien zij in het verzoek van de officier van justitie tevens een subsidiair verzoek tot het verlenen van die andere machtiging mocht lezen. (HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1744, NJ 2009/115).

Met haar oordeel dat een voorlopige machtiging kan worden beschouwd als “het mindere” ten opzichte van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft de rechtbank het hiervoor overwogene miskend. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat de officier van justitie naar aanleiding van de, op de voet van art. 8a Wet Bopz gestelde, vraag of een andere machtiging niet passender is, het verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft gehandhaafd. Zij heeft niet vastgesteld dat de officier van justitie subsidiair een voorlopige machtiging heeft verzocht. Het middel slaagt dus.


 
18226

Bewijsaanbod bij mondelinge afspraak over vakanties

Hoge Raad der Nederlanden, 05-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1846
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsprocesrecht
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:638 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte het bewijsaanbod van werknemer gepasseerd met betrekking tot zijn stelling dat sprake was van een mondelinge afspraak (‘gentlemen’s agreement’) dat hij in oktober van ieder jaar vakantie mocht opnemen?

Overweging

Ja. Werknemer heeft in zijn verzoekschrift in hoger beroep (nr. 91 e.v.) onder meer aangevoerd dat Veka en werknemer mondeling hadden afgesproken dat werknemer ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen, dat daarom werknemer deze vakantie altijd ver van tevoren boekte, dat alle vorige bedrijfsleiders (bij naam genoemd) van deze mondelinge afspraak op de hoogte waren, en dat als tegenprestatie was afgesproken dat werknemer gedurende de gehele bouwvak zou doorwerken. Volgens werknemer hebben al zijn leidinggevenden door de jaren heen gevolg gegeven aan deze afspraak. Werknemer heeft verzocht een van de voormalige bedrijfsleiders – bij naam genoemd – als getuige te horen (verzoekschrift in hoger beroep nr. 130).

Het bewijsaanbod ziet op een mondelinge afspraak tussen werknemer en Veka. De stelling terzake van werknemer is voldoende uitgewerkt en duidelijk en zijn bewijsaanbod is voldoende specifiek en ter zake dienend om werknemer overeenkomstig art. 166 lid 1 Rv toe te laten tot het bewijs van die stelling. Dat Veka geen bouwvak kent, dat zij ontkent een toezegging te hebben gedaan en dat werknemer de door hem gestelde afspraak niet op het verlofbriefje heeft vermeld, maakt dit niet anders. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft de afspraak zoals die door werknemer is gesteld, onmiskenbaar mede betrekking op de toekomst en is deze dus relevant. Het hof had dan ook niet aan het bewijsaanbod mogen voorbijgaan. (Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49.)

De klacht van onderdeel 1 slaagt derhalve.


 
18244

Gewichtige redenen om vakantie te weigeren

Hoge Raad der Nederlanden, 05-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1846
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het is tot de slotsom gekomen dat voldoende aannemelijk is dat sprake was van gewichtige redenen voor Veka om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie, en dat het gedrag van [verzoeker] een dringende reden opleverde om hem op staande voet te ontslaan.

Met betrekking tot een door [verzoeker] gedaan bewijsaanbod heeft het hof als volgt overwogen:

“5.10 De stelling van [verzoeker] dat hij met Veka een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door Veka.
Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [verzoeker] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [verzoeker] – zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje – een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.”
Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het is tot de slotsom gekomen dat voldoende aannemelijk is dat sprake was van gewichtige redenen voor Veka om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie, en dat het gedrag van [verzoeker] een dringende reden opleverde om hem op staande voet te ontslaan.

 

Met betrekking tot een door [verzoeker] gedaan bewijsaanbod heeft het hof als volgt overwogen:

“5.10 De stelling van [verzoeker] dat hij met Veka een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door Veka.
Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [verzoeker] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [verzoeker] – zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje – een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.”


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18245

Transitievergoeding bij ontslag wegens ziekte kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd

Hoge Raad der Nederlanden, 05-10-2018 ECLI:NL:HR:2018:1845
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Algemeen
Samenvatting

De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW), terughoudendheid te betrachten. Dit geldt te meer indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie onder meer HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, rov. 3.8 en HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, rov. 4.2.1). De regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW is dwingendrechtelijk van aard.

 

De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden (vgl. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, rov. 3.3.8). Het abstracte en gestandaardiseerde karakter van de regeling van de transitievergoeding komt onder meer hierin tot uiting, dat voor de aanspraak niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is, dan wel aansluitend een andere baan heeft gevonden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70). Ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens twee jaren van ziekte (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 7:670 lid 1, aanhef en onder a, BW), hebben recht op een transitievergoeding (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 96). De wetgever heeft onder ogen gezien dat de wettelijke regeling van de transitievergoeding ertoe kan leiden dat een werknemer die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Dit valt met name af te leiden uit de grafieken die zijn opgenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70-71), waarin achtereenvolgens zijn weergegeven de opbouw van de ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule (de oude situatie) en de opbouw van de transitievergoeding (de nieuwe situatie). Uit de grafieken volgt dat de transitievergoeding tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd onverkort blijft toenemen, terwijl de lijn van de hoogte van de voormalige ontbindingsvergoeding in de jaren voor de pensioengerechtigde leeftijd scherp naar beneden afbuigt. Dit laatste is in lijn met de destijds geldende Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters, die erin voorzag dat de ontbindingsvergoeding in beginsel niet hoger zou zijn dan de inkomstenderving tot aan de pensioneringsdatum. Een dergelijke afbouwregeling heeft de wetgever voor de transitievergoeding klaarblijkelijk niet gewenst.


Advies aan HR: Belangrijk, direct toepassen
 
18227

Conclusie A-G: eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden (salarisverlaging) en onder protest werken in de andere functie

Conclusie AG, 02-10-2018 ECLI:NL:PHR:2018:1045
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW
Rechtsvraag

Heeft werkgever, een uitvaartonderneming, terecht het salaris van werknemer eenzijdig verlaagd?

Overweging

A-G: Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging. 

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat eiser met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker, deze functie  daarmee  ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO).
De onderdelen I en/of II slagen ook voor zover zij een rechtsklacht met deze strekking behelzen.

Hierbij is ten slotte nog op te merken dat de onderhavige zaak zich erdoor kenmerkt dat (een deel van) de werkzaamheden van eiser in de loop van een aantal jaren geleidelijk zijn gewijzigd. Dat zal zich in de praktijk veel vaker voordoen. Werknemers zien zich regelmatig geconfronteerd met nieuwe taken, die niet tot de oorspronkelijk ‘bedongen arbeid’ behoorden. Daarvoor is zeker niet altijd een interne reorganisatie vereist, al dan niet in combinatie met een nieuw functiegebouw. Zo kunnen werkzaamheden veranderen doordat nieuwe machines of nieuwe technologische ontwikkelingen bepaalde werkzaamheden overbodig maken of andersoortige werkzaamheden vereisen, doordat collega’s vertrekken of afwezig zijn waardoor werkzaamheden van hen moeten worden overgenomen (of juist het omgekeerde: de komst van nieuwe collega’s die taken overnemen), of doordat externe omstandigheden, zoals een veranderende markt, een andere invulling van de oorspronkelijke functie vergt. Vaak zal sprake zijn van een geleidelijk proces, waarbij niet één duidelijk moment is aan te wijzen waarop sprake is van een ‘gewijzigde functie’. Van werknemers zal in het algemeen worden gevergd dat zij zich flexibel opstellen en bereid zijn om ook werkzaamheden die buiten hun oorspronkelijke takenpakket (het werk ‘waarvoor je bent aangenomen’) liggen, gewoon uit te voeren. 

Dit maakt het des te onredelijker om een werknemer die zich uiteindelijk, na verloop van een aantal jaren, geconfronteerd ziet met een ‘uitgeklede functie’ en dán te horen krijgt dat daarbij een lager salaris behoort, tegen te werpen dat hij al eerder de gewijzigde functie met een daaraan verbonden lager loon ‘heeft aanvaard’. Een dergelijke benadering zou in de hand werken dat een werknemer die zijn rechten wil veiligstellen, steeds kenbaar moet maken dat wijzigingen in zijn oorspronkelijke takenpakket niet zijn instemming hebben, althans niet tot de oorspronkelijke ‘bedongen arbeid’ behoren. Dat is bepaald ongewenst en past ook niet bij de eisen aan ‘de moderne werknemer’, die juist moet openstaan voor veranderingen en multi-inzetbaar moet zijn in een veranderende arbeidsmarkt.


 
18247

Werkneemster hoeft niet ieder uur dat zij claimt te hebben gewerkt te bewijzen.

Gerechtshof Den Haag, 02-10-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:2554
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Performance management
Samenvatting

Nu niet is gebleken van een deugdelijke urenadministratie door [de VOF] , die zij als goed werkgever wel behoort bij te houden, en de werkroosters niet voldoende betrouwbaar zijn, is de kantonrechter er terecht toe overgegaan om schattenderwijs het aantal uren dat [verweerster] heeft gewerkt te bepalen, waarbij het erom gaat of voldoende aannemelijk is dat zij dat aantal uren heeft gewerkt. Tegen deze achtergrond wordt het verweer dat [verweerster] ieder uur dat zij claimt, zal moeten bewijzen, verworpen. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18218

Geen verklaring B&W nodig bij uithuisplaatsing bij andere ouder

Hoge Raad der Nederlanden, 28-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1797
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Jeugdrecht
1:265b BW, 2.3 lid 1 Jeugdwet
Rechtsvraag

Dient bij uithuisplaatsing van een kind bij de andere ouder een verklaring van B&W omtrent de beschikbare voorzieningen te worden overgelegd?

Overweging

Nee. Het besluit van het college dat op grond van art. 1:265b lid 2 BW moet worden overgelegd, ziet in geval van een uithuisplaatsing op het verlenen van een individuele voorziening als bedoeld in art. 2.3 lid 1 Jeugdwet. Een zodanige voorziening wordt door het college getroffen en bestaat meestal uit plaatsing van de minderjarige bij een pleeggezin of in een instelling. 
De gemeente is voor die plaatsing financieel verantwoordelijk. Daarom moet aan een dergelijke voorziening een verleningsbesluit ten grondslag liggen, dat jegens de gemeente ook een aanspraak van de jeugdige of zijn ouders op deze voorziening vestigt (vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3, p. 139). Indien het verzoek van de raad strekt tot plaatsing van het kind bij de andere met het gezag belaste ouder, is van een door de gemeente te treffen en te financieren individuele voorziening echter geen sprake. De in art. 1:265b lid 2 BW gestelde eis ziet dan ook niet op dit geval. Bij een verzoek van de raad of het openbaar ministerie om een machtiging tot uithuisplaatsing behoeft dus geen verleningsbesluit van het college te worden overgelegd indien het verzoek strekt tot plaatsing bij de andere met het gezag belaste ouder.


 
18220

81 RO: IPR, gewone verblijfplaats en toepassing Bulgaars recht

Hoge Raad der Nederlanden, 28-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1785
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
IPR
Gezag en omgang
81 RO, 3 Alimentatieprotocol
Rechtsvraag

Heeft het hof een verkeerde uitleg gegeven aan het begrip gewone verblijfplaats van het kind?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het Alimentatieprotocol voorziet niet in een definitie van de term ‘gewone verblijfplaats’. In het Toelichtend Rapport Report van Andrea Bonomi wordt over dit begrip het volgende vermeld (... niet opgenomen, red.).

Uit het Toelichtend Rapport blijkt dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ een zekere duurzaamheid impliceert. Een verblijf van tijdelijke aard is niet voldoende om van een gewone verblijfplaats te spreken In rov. 3.5.2 van de tussenbeschikking heeft het hof in het kader van de uitlegging van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in overeenstemming met art. 20 Alimentatieprotocol rekening gehouden met het internationale karakter van het Alimentatieprotocol en met de noodzaak de uniforme toepassing ervan te bevorderen. Het hof heeft voor de uitleg van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aansluiting gezocht bij de vaste rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van dit begrip in de Verordening Brussel II-bis. Ook sluit de uitleg van dit begrip aan bij de rechtspraak van Uw Raad. Ik wijs erop dat het HvJEU in een recente prejudiciële beslissing heeft geoordeeld dat het bevoegd is om het Alimentatieprotocol uit te leggen. Het HvJEU heeft in deze beslissing ook overwogen dat het stelsel van het Alimentatieprotocol ertoe strekt de voorspelbaarheid van het toepasselijke recht te waarborgen door ervoor te zorgen dat het aangewezen recht een voldoende nauwe band met de betrokken gezinssituatie vertoont (rov. 41) en dat art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de schuldeiser van toepassing verklaart, omdat dit recht de meest nauwe band heeft met de situatie van de schuldeiser en derhalve het meest geschikt lijkt om de concrete problemen van de onderhoudsgerechtigde te regelen (rov. 42). Het HvJEU heeft in deze beslissing geen nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, hetgeen in de desbetreffende prejudiciële zaak ook niet aan de orde was. Gelet op de vaste rechtspraak van het HvJEU over dit begrip in het kader van de Verordening Brussel II-bis, is voldoende duidelijk welke invulling aan dit begrip moet worden gegeven, ook als het begrip wordt gebruikt als aanknopingsfactor van de conflictregeling in andere verordeningen op het gebied van het internationaal privaatrecht. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU zie ik dan ook geen noodzaak. De invulling die het hof in rov. 3.5.3 en 3.5.4 van de tussenbeschikking in het licht van de feiten en omstandigheden heeft gegeven aan de inhoud van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is de door de klacht verdedigde stelling dat de ‘gewone verblijfplaats’ dient te worden opgevat als de ‘feitelijke verblijfplaats’ van de onderhoudsgerechtigde. Het hof heeft op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van het kind in de periode van 21 november 2014 tot 1 augustus 2015 in Nederland is gelegen en dat derhalve in die periode de onderhoudsverplichting ingevolge art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol wordt beheerst door Nederlands recht. Van een schending van art. 25 Rv is evenmin sprake. Het onderdeel faalt.


 
18223

Verhouding tussen intrekking ontbindingsverzoek en transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 28-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1812
Jurisprudentie - Rechtseenheid
WWZ
Ontslag en ontbinding
7:686a lid 6 BW, 7:673 BW
Rechtsvraag

Mag de ontbindingsrechter gelegenheid bieden tot intrekking van het verzoek als er alleen een transitievergoeding wordt toegekend?

Overweging

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 
Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsverzoek nog kan worden ingetrokken nadat de ontbinding is uitgesproken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het de rechter is toegestaan een voorwaardelijke beslissing te geven, waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken. Dat oordeel is juist, met dien verstande dat de rechter bij het geven van een voorwaardelijke beslissing acht dient te slaan op hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen. Anders dan het onderdeel betoogt, staat daaraan niet in de weg dat de verzoeker het in zijn macht heeft om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan. Voor zover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het.

Opmerking verdient dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt doordat de rechter, met inachtneming van hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen, in een tussenuitspraak zijn voornemen aankondigt de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daaraan een billijke vergoeding of een transitievergoeding te verbinden, waarbij hij de verzoeker gedurende een daarbij bepaalde periode in de gelegenheid stelt het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan een einduitspraak volgt overeenkomstig het aangekondigde voornemen.


 
18225

Beding in arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandige niet oneerlijk

Hoge Raad der Nederlanden, 28-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1800
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsovereenkomstenrecht
Algemeen
392 Rv
Rechtsvraag

Prejudiciële vraag: is artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen?

Overweging

De inhoud van het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (2016) van het Verbond van Verzekeraars en inachtneming van de  contra proferentem -regel (zie hiervoor in 3.7.5) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die Nationale-Nederlanden daaraan geeft (zie hiervoor in 3.7.3), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde.

(...)

Het verschil in rechtspositie van de verzekerde is, gelet op het voorgaande, hierin gelegen dat bij gelding van het beding (i) de verzekeraar op zijn kosten onderzoek laat doen naar de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van de verzekerde, maar (ii) de verzekerde geen aanspraak kan maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen. Het eerste verschil levert de verzekerde, bij het uitgangspunt dat hij zonder het beding de onderzoekskosten voor eigen rekening zou moeten nemen, een voordeel op. Het tweede verschil is in het nadeel van de verzekerde, omdat daarmee een rapport wordt verkregen, op de totstandkoming waarvan hij, wat betreft de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen, geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Hierbij moet echter worden bedacht dat een dergelijk rapport, bij een uitleg van het beding zoals hiervoor in 3.7.7 vermeld, geen andere status heeft dan een ‘partij-rapport’ en dat de verzekerde de mogelijkheid heeft de uitkomsten ervan met behulp van eigen onderzoek te betwisten. Als het tot een klacht- of gerechtelijke procedure komt, zullen de bezwaren van de verzekerde tegen het rapport van de verzekeraar tegen de achtergrond van het overige bewijsmateriaal – waaronder eventueel ook een rapport van een door de rechter benoemde deskundige – moeten worden gewogen. Het gebrek aan inspraak in de totstandkoming moet daarnaast ook in zoverre worden gerelativeerd dat de verzekerde ook op grond van art. 7:941 lid 2 BW gehouden is mee te werken aan een door de verzekeraar gewenst onderzoek. 

Hoewel twijfel kan bestaan over de wenselijkheid van het gebrek aan inspraak bij de aanwijzing van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.30-7.33 weergegeven bezwaren en overwegingen van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid en de Tuchtraad Financiële Dienstverlening), kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden geconcludeerd dat het beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt als hiervoor in 3.8.2 bedoeld. Het beding, uitgelegd als hiervoor in 3.7.7 vermeld, is dan ook niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.


 
18243

Mag ontbindingsrechter gelegenheid bieden tot intrekking verzoek als alleen transitievergoeding wordt toegekend

Hoge Raad der Nederlanden, 28-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1812
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Algemeen
Samenvatting

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 

 

Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.

Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18221

Uithuisplaatsing en Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:3994
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Gezag en omgang
1:266 BW, 3 IVRK, 20 IVRK
Rechtsvraag

Wat is de invloed van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) op het toetsingskader bij uithuisplaatsing?

Overweging

Ingevolge artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het gezag van een ouder over een of meer van zijn kinderen beëindigd worden indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247 lid 2 BW, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of de ouder het gezag misbruikt.

Het hof wijst daarnaast op het bepaalde in artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), inhoudende dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen , alsmede op artikel 20 IVRK, voor zo ver in deze zaak van belang samengevat inhoudende dat voor het kind dat niet thuis kan wonen er een vorm van zorg dient te zijn die plaatsing in een pleeggezin kan omvatten; bij het overwegen van oplossingen wordt op passende wijze rekening gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind en met de etnische, godsdienstige en culturele achtergrond van het kind en met zijn of haar achtergrond wat betreft de taal. Het hof zal (ook) nagaan of de betrokken instanties bij weging van de voorgestane beëindiging van het gezag van de ouders, in voldoende mate rekening hebben gehouden met deze verdragsregels. 

Op grond van 1:267 lid 1 BW kan beëindiging van het gezag worden uitgesproken op verzoek van de raad of het openbaar ministerie. In het tweede lid is bepaald dat, indien de raad niet tot een verzoek als bedoeld in het eerste lid overgaat nadat hij een verzoek tot onderzoek hiertoe van de gecertificeerde instelling die de ondertoezichtstelling over de minderjarige uitvoert, heeft ontvangen, hij dit schriftelijk meedeelt aan die gecertificeerde instelling. De gecertificeerde instelling kan na ontvangst van die mededeling de raad verzoeken het oordeel van de rechtbank te vragen of beëindiging van het gezag noodzakelijk is. De raad die van de gecertificeerde instelling zodanig verzoek ontvangt, vraagt binnen twee weken na de dagtekening van dat verzoek het oordeel van de rechtbank of een beëindiging van het gezag moet volgen. In dat geval kan de rechtbank de beëindiging van het gezag ambtshalve uitspreken.


 
18259

Aftopping sociaal plan is leeftijdsdiscriminatie

Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:3493
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

Het hof is van oordeel dat de aftoppingsregeling, anders dan ABN AMRO betoogt, wel degelijk direct onderscheid naar leeftijd maakt. Alle werknemers die hun individuele pensioenleeftijd bereiken, krijgen immers te maken met de aftoppingsregeling. Dat toepassing van de regeling vervolgens niet bij alle werknemers tot feitelijke aftopping leidt, maakt dat niet anders. Overigens is het voor het onderhavige geschil niet van belang of er direct of indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. ABN AMRO heeft niet betwist dat de regeling - in haar visie indirect – onderscheid naar leeftijd maakt. Artikel 3, aanhef en onder e, WGBL verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij het hanteren van arbeidsvoor-waarden. Dit verbod geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Onderzocht moet dus worden of de onderhavige aftoppingsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of die regeling een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18203

Bopz: nieuwe beoordeling nodig bij herplaatsing in het kader van zorgcaroussel

Hoge Raad der Nederlanden, 21-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1724
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Bopz
38c Wet Bopz
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de voortgezette dwangbehandeling binnen de constructie van de zorgcarrousel is toegestaan, met dien verstande dat de dwangbehandeling op basis van de beslissing van één behandelaar kan worden voortgezet in andere psychiatrische ziekenhuizen?

Overweging

Nee. Het tweede lid van art. 38c Wet Bopz bepaalt dat dwangbehandeling plaatsvindt krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar. De eis van een schriftelijke beslissing dient ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen; bovendien moet de behandelaar zijn beslissing motiveren. Aldus strekt deze bepaling mede tot bescherming van de betrokkene tegen een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn lichamelijke integriteit. (Vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:Nl:HR:2009:BI5924, NJ 2010/1, rov. 3.4.2.) Deze strekking volgt mede uit art. 40a Wet Bopz, dat bepaalt dat de schriftelijke en gemotiveerde beslissing tot toepassing van dwangbehandeling aan de patiënt dient te worden meegedeeld onder vermelding van de mogelijkheid de patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen, uit de mogelijkheid tegen die beslissing een klacht in te dienen op de voet van de art. 41-41b Wet Bopz, en uit art. 38c lid 5 Wet Bopz, dat de geneesheer-directeur verplicht om, uiterlijk bij aanvang van de dwangbehandeling, een afschrift van de beslissing tot dwangbehandeling aan de inspecteur voor de gezondheidszorg en jeugd te zenden.

Gelet op de ingrijpende inbreuk op de lichamelijke integriteit die plaatsvindt bij een dwangbehandeling als de onderhavige, dienen de wettelijke grondslag daarvoor en de wettelijke voorschriften die de toepassing ervan met waarborgen omgeven, strikt te worden uitgelegd.

Het hiervoor overwogene brengt mee dat, in geval van overplaatsing van de betrokkene naar een ander ziekenhuis, door de behandelaar van de betrokkene in dat ziekenhuis (opnieuw) moet worden beoordeeld of (ook) in dat ziekenhuis dwangbehandeling volstrekt noodzakelijk is en of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vragen dient de behandelaar een schriftelijke beslissing tot (voortzetting van de) dwangbehandeling te nemen op de voet van art. 38c lid 2 Wet Bopz.

Niet voldoende is dat in dit geval de toegepaste dwangbehandeling plaatsvindt in het kader van een zorgcarrousel en door alle betrokken behandelaren en geneesheren-directeuren met regelmaat wordt geëvalueerd.


 
18208

Transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomst

Hoge Raad der Nederlanden, 14-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1617
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
WWZ
Ontslag en ontbinding
7:673 BW, 7:681 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door onderwijswerkgever Kolom met een akte van ontslag en tegelijkertijd een benoeming voor de helft van het aantal uren wegens gezondheidsredenen van werkneemster geen opzegging is in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW en dat daarom geen transitievergoeding is verschuldigd? 

Overweging

Het hof heeft geoordeeld dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover de onderdelen echter strekken ten betoge dat in dit geval de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop neerkomt dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd en dat daarom naar evenredigheid van de omvang van die beëindiging een transitievergoeding is verschuldigd, zijn zij gegrond. Terzake wordt het volgende overwogen.

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.

Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.

Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.


 
18209

Geen verplichte UWV-verklaring in kort geding bij loonvordering tijdens arbeidsongeschiktheid

Hoge Raad der Nederlanden, 14-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1673
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ziekte
7:629a BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat een UWV-deskundigenverklaring omtrent de arbeidsongeschiktheid van een werknemer in kort geding niet noodzakelijk is?

Overweging

Ja. Art. 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst, indien hierbij niet een verklaring is gevoegd van een door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW. Dit voorschrift was voorheen opgenomen in art. 7:1638 ca (oud) BW, ingevoerd bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz), Stb. 1996, 134. Met de verplichte overlegging van de verklaring is beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen; de bepaling heeft niet (mede) tot doel de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, NJ 2016/182). 

Met betrekking tot de vraag of de verplichting tot het overleggen van een deskundigenverklaring ook geldt in kort geding, vermeldt de memorie van toelichting op art. 7:1638ca (oud) BW het volgende (Kamerstukken II, 1995/96, 24439, nr. 3, p. 64-65):

“(…)

De verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures. De werknemer die bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling verlangt – van de president in kort geding of van de kantonrechter op de voet van artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – kan die vragen zonder de verklaring over te leggen. In werkelijk spoedeisende zaken moet de rechter niet genoodzaakt zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond.

(…)

De rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, is niet verplicht de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar het is hem evenmin verboden.” 

Gelet op deze passage uit de memorie van toelichting moet worden aangenomen dat de in (thans) art. 7:629a lid 1 BW opgenomen eis van het overleggen van een deskundigenverklaring niet geldt in kort geding. Uit de opmerking dat de rechter in werkelijk spoedeisende zaken niet genoodzaakt moet zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond, kan niet worden afgeleid dat deze uitzondering alleen geldt in dergelijke zaken. In verband met de aard van het kort geding als spoedprocedure, het doel van efficiënte geschilbeslechting en de omstandigheid dat het voorschrift niet in het belang van de werkgever is gegeven, moet worden aangenomen dat het in een kort geding steeds aan de rechter is overgelaten om te bepalen of het overleggen door de werknemer van een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW wenselijk is. 
De kortgedingrechter kan de werknemer op de voet van art. 22 Rv bevelen die deskundigenverklaring te doen opstellen en over te leggen, dan wel op de voet van art. 194 Rv zelf een deskundigenbericht gelasten. Een en ander strookt met de vermelding in de memorie van toelichting dat de rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, niet verplicht is de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar dat het hem evenmin verboden is.


 
18230

Transitievergoeding verschuldigd bij aanpassing arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte

Hoge Raad der Nederlanden, 14-09-2018 ECLI:NL:HR:2018:1617
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof in rov. 3.8 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Kolom geen opzegging is in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW. Omdat het begrip ‘opzegging’ in art. 7:673 en 7:681 BW geen afzonderlijke betekenis toekomt heeft het hof aldus ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen enerzijds opzeggingen in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW en anderzijds ‘reguliere’ opzeggingen. Vervolgens heeft het hof ten onrechte additionele vereisten gesteld aan het ontstaan van een recht op een transitievergoeding door van belang te achten dat het ontslag en de daarop volgende aanstelling van [verzoekster] voor 55% van de volledige werktijd in nauw overleg met haar tot stand zijn gekomen.Voor zover de onderdelen echter strekken ten betoge dat in dit geval de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop neerkomt dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd en dat daarom naar evenredigheid van de omvang van die beëindiging een transitievergoeding is verschuldigd, zijn zij gegrond.

 

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.
Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.
Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.Indien de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben.


Advies aan HR: Belangrijk, direct toepassen
 
18194

Ondertekening echtscheidingsconvenant door analfabeet is voor eigen risico

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-09-2018 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2018:7266
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Echtscheiding
1:150 BW; 3:44 BW
Rechtsvraag

Is het echtscheidingsconvenant vernietigbaar op grond van misbruik van omstandigheden nu de man analfabeet is en de inhoud van het ondertekende convenant niet kan lezen en begrijpen?

Overweging

Het hof is van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van misbruik van omstandigheden en evenmin van dwaling. Vaststaat dat de advocaat van de vrouw en de man hebben gesproken over de inhoud van het convenant. Daarnaast is uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen gebleken dat de man inderdaad analfabeet is, maar dat hij normaal gesproken alle van belang zijnde stukken aan zijn zus of ander familielid laat lezen. Indien de man in dit geval daadwerkelijk -zoals hij stelt- een handtekening heeft gezet onder het convenant zonder zich van tevoren van de inhoud daarvan te vergewissen dient dat, mede gezien de (lange) periode dat de man inmiddels woonachtig is in Nederland en de wijze waarop hij doorgaans hulp inroept bij zulke kwesties, voor rekening en risico van de man te komen. Overige omstandigheden die tot vernietiging van de bewuste passages in het convenant zouden moeten leiden, zijn door de man niet of onvoldoende onderbouwd gesteld.


 
18210

Opzegging kort voor inwerkingtreding WWZ geeft geen recht op transitievergoeding

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-09-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:3751
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
WWZ
Ontslag en ontbinding
7:673 BW
Rechtsvraag

Geeft ontslag dat vier maanden voor de inwerkingtreding van de WWZ is verleend, recht op een transitievergoeding?

Overweging

Nee. Het hof merkt op dat werkneemster in de toelichting op grief II geen nieuwe feiten of omstandigheden aanvoert die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gesteld. De bedrijfseconomische noodzaak voor het doorvoeren van de reorganisatie is in hoger beroep niet betwist. Daarmee is het belang bij het ontslag voor werkgeefster Juzt en het gewicht van dat belang gegeven.

Noch de leeftijd van werkneemster noch de duur van het dienstverband of de omstandigheid dat zij door het ontslag inkomen verliest vormen op zich een grond om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat werkneemster door wijziging van de wetgeving bij een ontslag op een datum kort na de feitelijke ontslagdatum aanspraak had kunnen maken op een transitievergoeding is wellicht moeilijk te accepteren, maar vloeit voort uit het (overgangs)recht en levert geen grond op om te oordelen dat – vooruitlopend op de invoering van een transitievergoeding – werkgevers ook bij een ontslag kort voor de inwerkingtreding van (onderdelen van) de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) rechtens verplicht waren om bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst al een op de te verwachten wetgeving toegesneden financiële vergoeding aan te bieden.


 
18205

Bevoegdheid rechtbank in ondertoezichtstellingsverzoek bij verblijf minderjarige in Duitsland

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-09-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:8065
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Procesrecht
8 Brussel II-bis, 76 Rv, 265 Rv
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank zich terecht onbevoegd verklaard van het verzoek om ondertoezichtstelling kennis te nemen onder de overweging dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Duitsland is bij de grootvader en dat de Nederlandse rechter daarom geen rechtsmacht (meer) toekomt?

Overweging

Nee. Uitgangspunt is dat de internationale bevoegdheid op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis wordt beoordeeld op grond van de gewone verblijfplaats van het kind, en wel op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt (artikel 8 lid 1 jo. artikel 16 sub a Brussel II-bis). De bevoegdheid dient daarbij in iedere (vervolg)procedure zelfstandig te worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van indiening van het inleidend verzoekschrift, in dit geval 21 juni 2018 (vgl. ECLI:NL:HR:2014:443).

Gelet op het autonome karakter van de Europese rechtsorde waartoe ook Brussel II-bis behoort, heeft de rechtbank in de bestreden beschikking voor de uitleg van het begrip 'gewone verblijfplaats' terecht verwezen naar de criteria die het Hof van Justitie van de Europese Unie daarvoor in zijn jurisprudentie heeft gegeven. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat het begrip 'gewone verblijfplaats' een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt en dat dit dient te worden beoordeeld aan de hand van onder meer de duur en regelmatigheid van het verblijf van het kind, de omstandigheden en de redenen van het verblijf van het kind en de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind. Het hof voegt hieraan toe dat ook andere factoren van belang zijn zoals de nationaliteit van het kind, de plaats van inschrijving en de bedoeling van de gezagsdragers (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY7753 en JBF 2014/36 en 2014/61).

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze factoren in het onderhavige geval niet de conclusie kunnen dragen dat de minderjarige ten tijde van het indienen van het verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had bij zijn grootvader. Het hof neemt in aanmerking dat de minderjarige nog zeer jong is, dat hij de eerste acht maanden van zijn leven in Nederland heeft verbleven (dus ten tijde van indiening van het verzoek het grootste deel van zijn leven) en dat de plaatsing van de minderjarige bij grootvader klaarblijkelijk als een tijdelijke oplossing was bedoeld in afwachting van nader onderzoek naar het perspectief van de minderjarige. Het gaat hier om kinderbeschermingsmaatregelen die naar hun aard tijdelijk zijn. In hoger beroep is daarbij gebleken dat er nog veel onduidelijkheid bestaat over de aard en bestendigheid van het verblijf van de minderjarige bij de grootvader, dat het perspectief van de minderjarige nog niet vast staat en dat tevens nog onduidelijkheid bestaat over de wens en de bedoeling van de ouders. Zo hebben de ouders enerzijds aangegeven dat zij graag zelf de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich willen nemen maar anderzijds ook dat zij voorbereidingen aan het treffen zijn om naar Duitsland te verhuizen (waarbij nog niet vast staat of dat gaat lukken). De GI heeft op haar beurt enerzijds toegelicht dat de GI ook de mogelijkheid van een plaatsing bij de ouders in Nederland niet uit wil sluiten (en dat daar nog nader onderzoek naar gedaan zal worden) en anderzijds dat de Duitse autoriteiten inmiddels bereid zijn gebleken de screening van de netwerkplaatsing bij grootvader ter hand te nemen (die aanvankelijk wegens verzuim van vormen was geweigerd). Voor het hof is verder van belang dat grootvader vlak over de grens woont op ongeveer vijftien kilometer van [A] en dat het sociale leven van de minderjarige (en grootvader) voornamelijk op Nederland lijkt te zijn georiënteerd. Grootvader heeft toegelicht dat hij regelmatig naar Nederland gaat. De grootmoeder waar de minderjarige regelmatig logeert woont in [B], het voormalige pleeggezin van de minderjarige woont in Nederland en ook de ouders wonen in Nederland. De voertaal binnen de familie is daarbij Nederlands en de minderjarige heeft -evenals zijn ouders- de Nederlandse nationaliteit. Naar het oordeel van het hof heeft de minderjarige in deze omstandigheden een grotere sociale binding met Nederland dan met Duitsland. Al deze factoren in onderlinge samenhang bezien leiden het hof tot de conclusie dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek op 21 juni 2018 in Nederland was.

Een en ander brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter op grond van Brussel II-bis geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van het verzoek van de GI. De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven. Artikel 76 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de rechter die in hoger beroep een beschikking van een lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens ontbreken van rechtsmacht, vernietigt, de zaak naar deze lagere rechter verwijst om op de hoofdzaak te worden beslist, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de rechter in beroep de zaak aan zich houdt. Omdat partijen niet beiden hebben aangegeven te wensen dat in beroep een uitspraak wordt gedaan zal het hof de zaak verwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland om op de hoofdzaak te beslissen. Het is daarbij aan de rechtbank om te bepalen welke Nederlandse rechtbank overeenkomstig artikel 265 Rv bevoegd is.


 
18212

Arbeidsongeschiktheid en eenzijdige wijziging bonusregeling

Rechtbank Rotterdam, 05-09-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:7074
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
Ziekte
7:673 BW
Rechtsvraag

Heeft werkgeefster ten onrechte slechts een klein deel van de STI-bonus in de jaren 2016 tot en met 2018 aan werknemer, een consultant, voldaan op grond van de arbeidsongeschiktheid van werknemer, gezien het feit dat de STI-bonus moet worden aangemerkt als arbeidsvoorwaarde die SBM niet eenzijdig mocht wijzigen?

Overweging

Als gezegd was werkgeefster SMB niet gehouden om aan werknemer een vast bedrag of een vast percentage uit te keren, anders dan de op dat moment geldende regeling. In zoverre had SBM de bevoegdheid om de voorwaarden van de regeling te wijziging. Waar de schoen in casu wringt is de in STI-regeling van 2015 opgenomen voorwaarde/mededeling dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer naar rato van zijn afwezigheid gekort wordt op zijn STI-bonus, vanaf de eerste dag van afwezigheid. Deze voorwaarde komt er namelijk in de kern op neer dat een werknemer die gedurende een heel jaar volledig arbeidsongeschikt is, in het geheelgeen recht heeft op de jaarlijkse STI-bonus en dát is in strijd met de arbeidsvoorwaarde dat werknemer jaarlijks aanspraak kon maken op een deel van de winst. Het opnemen van deze voorwaarde in de STI-regeling moet dan ook worden gezien als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, waarvoor in beginsel toestemming benodigd was van werknemer. Voor zover SBM met haar betoog onder punt 23 van het verweerschrift heeft bedoeld te stellen dat werknemer stilzwijgend toestemming heeft verleend, wordt dit verweer verworpen. In zijn algemeenheid mag niet snel worden uitgegaan dat een werknemer stilzwijgend heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, zeker als het een voor de werknemer zeer nadelige wijziging betreft. Werknemer heeft daarnaast terecht aangevoerd dat hij ten tijde van het invoeren van de regeling reeds langdurig arbeidsongeschiktheid was, zodat het niet in actie komen naar aanleiding van een enkele vraag onder het kopje ‘FAQ’ in de aankondiging van de nieuwe STI-regeling, dan wel naar aanleiding van de lage bonusuitkeringen, hem niet kan worden tegengeworpen.


 
18204

Gebruiksvergoeding vastgesteld op 0,5% over de geschatte overwaarde

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:8055
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
Echtscheiding
Fiscale aspecten
1:165 BW
Rechtsvraag

Had de rechtbank bij het vaststellen van een gebruiksvergoeding voor de de voormalige echtelijke woning dienen uit te gaan van een hoger rendement dan het door de rechtbank gehanteerde percentage van 0,5?

Overweging

Nee. De man komt in grief 1 in principaal hoger beroep op tegen de bij de bestreden beschikking vastgestelde vergoeding voor het alleengebruik van de (voormalige) echtelijke woning (de gebruiksvergoeding). De door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding is door de rechtbank op een bedrag van € 56,- per maand gesteld. Dit bedrag is tot stand gekomen door uit te gaan van een percentage van 0,5 over de geschatte overwaarde (€780.000,- minus € 510.000,- = € 270.000,- / 2 = € 135.000,-). 

Volgens de man dient in ieder geval te worden uitgegaan van een hoger rendement dan het door de rechtbank gehanteerde percentage van 0,5. Hij verwijst onder meer naar de door hem aangehaalde uitspraken van dit hof op dit punt waarin een percentage van 2,5 is gehanteerd, in economisch mindere tijden dan nu. Daarnaast is sprake van een hogere overwaarde, nu de woning is verkocht voor een bedrag van € 865.000,-. Een gebruiksvergoeding van € 400,- per maand is daarom alleszins redelijk, aldus de man. De man verzoekt het hof om de ingangsdatum van de te betalen gebruiksvergoeding te bepalen op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (te weten: 15 mei 2017). 

De vrouw betoogt dat het door de man genoemde percentage van 2,5 achterhaald is en dat de rente al geruime tijd varieert van 0,5% tot maximaal 2%. De door de man aangehaalde jurisprudentie ziet volgens de vrouw op niet-vergelijkbare situaties. De vrouw heeft op dit punt een voorwaardelijke incidentele grief opgeworpen. Daarin betoogt de vrouw (kennelijk) dat aan haar in het geheel geen gebruiksvergoeding opgelegd dient te worden. Het hof komt pas aan de voorwaardelijke incidentele grief van de vrouw toe indien de grief van de man ten aanzien van de gebruiksvergoeding slaagt. 

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet langer ter discussie staat dat van een overwaarde van de (voormalige) echtelijke woning ter hoogte van € 355.000,- dient te worden uitgegaan, waarbij de man een vergoeding vraagt over het gedeelte dat hem toekomt ( € 177.500,-) en dat hem gedurende de periode van 15 mei 2017 tot 1 augustus 2017 (te weten: datum verkoop woning) niet ter beschikking heeft gestaan. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om uit te gaan van een ander percentage dan het door de rechtbank gehanteerde percentage van 0,5, gelet op de huidige rentevergoedingen op spaarrekeningen. Dit resulteert in een door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding van afgerond € 74,- per maand (te weten: 0,5% van € 177.500,- / 12). Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. 


 
18206

Geen verlenging uithuisplaatsing als machtiging is verstreken

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:8061
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Jeugdrecht
1:265b BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank bij beschikking van 1 februari 2018 een machtiging tot uithuisplaatsing kunnen verlengen die op 1 februari 2018 afliep?

Overweging

Nee. Het is het hof gebleken dat ten tijde van de bestreden beschikking van 1 februari 2018 de termijn van de voorliggende machtigingen tot uithuisplaatsing van de minderjarigen reeds was verstreken. Deze machtigingen waren immers geldig tot 1 februari 2018. Een machtiging tot uithuisplaatsing kan naar het oordeel van het hof niet worden verlengd nadat de termijn van de voorliggende machtiging is verlopen. De wet kent in dit verband niet de mogelijkheid om een machtiging tot uithuisplaatsing met terugwerkende kracht te verlengen. Hieruit volgt dat de bestreden beschikking om formele redenen niet in stand kan blijven.


 
18193

In scheidingsrecht geen voorlopige voorziening mogelijk op grond van 223 Rv

Hoge Raad der Nederlanden, 31-08-2018 ECLI:NL:HR:2018:1414
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Procesrecht
Echtscheiding
1:150 Rv; 223 Rv; 821-826 Rv
Rechtsvraag

Laat de bijzondere regeling voor voorlopige voorzieningen tijdens de scheidingsprocedure (art. 821-826 Rv) ruimte voor een voorlopige onderhoudsbijdrage voor de duur van het hoger beroep op de voet van art. 223 Rv wanneer de mogelijkheid daartoe op grond van de art. 821-826 Rv ontbreekt?

Overweging

Aanvaarding van de mogelijkheid om binnen een scheidingsprocedure met overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen, staat op gespannen voet met het feit dat de wetgever met de art. 821-826 Rv voor de scheidingsprocedure heeft voorzien in een bijzondere regeling van voorlopige voorzieningen in die procedure. Hiermee is kennelijk beoogd een uitputtende regeling te treffen van voorlopige voorzieningen die kenmerkend zijn voor een scheidingsprocedure. Daarmee is niet goed te verenigen dat een dergelijke voorziening ook op de voet van art. 223 Rv zou kunnen worden gevraagd.

Gelet op het voorgaande is, wat betreft de in art. 822 lid 1, aanhef en onder a-e, Rv genoemde voorzieningen, geen plaats voor overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv. 


 
18207

Rechter motiveert afwijzing wijziging hoofdverblijfplaats rechtstreeks aan minderjarige

Rechtbank Noord-Nederland, 31-08-2018 ECLI:NL:RBNNE:2018:3537
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Gezag en omgang
1:253a BW
Rechtsvraag

Kan de hoofdverblijfplaats van de minderjarige worden gewijzigd zodat hij bij zijn vader kan gaan wonen?

Overweging

Over de vraag wanneer je voor hoe lang bij welke ouder bent zijn je ouders het nooit eens geweest. Dat voelen jij en je broertje en jullie hebben al heel lang het gevoel dat voor jullie niet duidelijk is hoe het nou moet. De rechtbank heeft geprobeerd aan die situatie een einde te maken en heeft in april 2017 ook heel duidelijk opgeschreven dat er een einde moet komen aan alle gedoe. Voor jullie moet er rust in de tent komen, dit is de regeling en hou op daar onrust over te veroorzaken, zou je die beschikking kunnen samenvatten. Die boodschap is uitvoerig opgeschreven en wat de Raad te melden had is ook zonder er doekjes om te winden opgeschreven. Dat doet een rechter niet voor de lol. Dat doet een rechter in een poging om bij je ouders het kwartje te doen vallen. Dat is niet gelukt. Binnen weken na die beschikking begon het al weer overnieuw. Dat werken aan verbetering van communicatie, waar de rechtbank en de Raad op aandringen, daar blijkt weinig van.

Een verhuizing van jou naar je vader lost de problemen tussen je ouders ook niet op. Dat geeft alleen maar weer een nieuwe situatie, waarin er weer een hele reeks nieuwe onderwerpen ontstaan om het niet over eens te worden. Dat is ook niet op te lossen door alleen van je moeder te verlangen dat ze weer met je vader gaat praten. Als iets niet werkt en tot problemen leidt, dan heeft het geen zin om het steeds weer op dezelfde manier te gaan proberen. Allebei je ouders moeten dingen anders gaan doen, als dat niet gebeurt, dan wordt het niks. Allebei je ouders zullen voor mogelijk moeten houden dat ze misschien dingen niet op de juiste/handigste manier doen en dat ze dingen anders moeten doen. Dat geldt ook voor je vader. Ik heb je ouders op zitting gezien en gehoord en de manier waarop je vader over en tegen je moeder spreekt is niet productief en niet constructief. Je vader wil met je moeder overleggen, maar straalt uit dat de uitkomst van dat overleg al vast staat. Hij is ook heel behendig om dingen zo te verwoorden dat er een waardeoordeel in klinkt dat voor je moeder kwetsend is. Ik zal daar één voorbeeld van geven. Volgens je vader mis jij het leven in een gezin. Daarmee zegt hij, althans dat lijkt er erg op, dat je nu niet in een gezin woont. De tijd dat een moeder met haar kinderen niet als een volwaardig gezin werd gezien is geweest.

Jij hebt het gevoel dat je iets mist. Jij mist ook iets.

Maar ik verwacht niet dat jij door een verhuizing naar je vader gaat ontdekken wat jij mist en dat je dat daar dan ook gaat vinden, in de zin dat je probleem is opgelost.

Jij moet aan je eigen ontwikkeling gaan werken, vanuit je eigen omgeving, met de mensen waar jij je nu goed bij voelt. Je gaat in Assen naar school en hebt daar je vrienden. Je hebt de leeftijd om je langzaam losser te maken van je ouders en je eigen dingen te gaan doen, waarbij je vrienden steeds belangrijker worden. Je gaat in Groningen naar de kerk en hebt veel steun aan de mensen die je daar kent en daar ontmoet. De coach waar je veel steun aan hebt, die zit in Assen. Je broertje woont bij je moeder in (woonplaats moeder). Je moeder woont in (woonplaats moeder).

Als je hulp nodig hebt, dan kan die ook in (woonplaats moeder) worden geboden. Dat gebeurt al. Als het nodig is dat je met je school wat meer wordt geholpen, dan kan dat ook in (woonplaats moeder).

Jij bent bereid om alles wat verder voor je belangrijk is achter te laten in (woonplaats moeder) en bij je vader te gaan wonen, om daar naar een onbekende - nog niet uitgezochte - school te gaan, nieuwe vrienden te moeten maken en van daaruit te proberen je contacten met je kring in Groningen te onderhouden. Als ik de situatie overzie, dan is wat jij wilt doen niet in jouw belang en ook niet in het belang van je broertje. 


 
18200

Onwetendheid van bestuurslid van vereniging ontslaat niet van aansprakelijkheid

Gerechtshof Den Haag, 28-08-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:2063
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
2:9 BW
Rechtsvraag

Is de rechtbank bij het aannemen van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW ten onrechte voorbij gegaan aan de verweren van appellante (bestuurslid) dat zij geen kennis had van de overboekingen en dat de kascontrolecommissie van de vereniging een goedkeurende verklaring heeft afgegeven waarop door de algemene ledenvergadering decharge is verleend en dat haar derhalve geen verwijt kan worden gemaakt?

Overweging

Nee. Binnen de vereniging zijn de financiële zaken een taakgebied van alle bestuurders, nu niet is gesteld of gebleken dat deze krachtens de wet of de statuten aan een of meer van de bestuurders waren toebedeeld. Appellante (bestuurslid) is daarbij evenzeer verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken als de andere twee bestuurders, ook als zij zich daar niet feitelijk mee heeft bemoeid.

Tussen partijen is niet in geschil dat [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] (en niet [appellante]) vanaf de rekening van de vereniging aanzienlijke bedragen hebben overgeboekt naar de rekening van de stichting. Appellante heeft in ieder geval behoren te weten van de oprichting van de stichting omdat zij bij die oprichting als bestuurder is ingeschreven in het handelsregister. Haar verweer dat [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] haar buiten haar medeweten om als zodanig hebben inschreven wordt gepasseerd. Allereerst is dit in tegenspraak met haar verklaring ter comparitie in eerste aanleg waarop zij heeft verklaard dat zij overrompeld was door het verzoek bestuurder te worden van de stichting en al snel bedacht dat ze dat niet wilde. Voorts heeft RBvV er bij de comparitie van partijen in eerste aanleg op gewezen (onder overlegging van productie 11) dat bij inschrijving van een bestuurder, het handelsregister een handtekening en een kopie van een identiteitsbewijs vereist van deze persoon. Appellante verzuimt toe te lichten hoe haar verklaring in eerste aanleg zich verhoudt tot haar opstelling in hoger beroep en hoe [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] zonder haar medeweten haar handtekening en een kopie van haar identiteitsbewijs hebben kunnen verkrijgen, terwijl een nadere toelichting wel van haar verwacht had mogen worden. (...)

Bovendien blijkt uit de verklaring van appellante dat de reden dat [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] haar vroegen om bestuurder van de stichting te zijn, was gelegen in de omstandigheid dat er een voltallig bestuur nodig was. Appellante had zich behoren te realiseren dat zij, door in te stemmen met dit verzoek zonder vervolgens zicht te houden op de activiteiten van [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] met betrekking tot de financiën van de vereniging en de stichting, [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] de gelegenheid gaf om gelden van de vereniging over te maken naar de stichting, wat ook is gebeurd, en vervolgens het geld ook aan de stichting te onttrekken. Ook als zij al na 5 maart 2011 (de datum waarop zij, naar zij stelt, volgens de toezegging van [oprichter 1 / voorzitter] zou worden uitgeschreven als bestuurder van de stichting) geen enkele bemoeienis meer heeft gehad met de stichting, neemt dat niet weg, dat zij op de hoogte was van het bestaan daarvan en het doel van de oprichting.

Door [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] hun gang te laten gaan en geen openheid van zaken te geven aan de vereniging door het informeren van de algemene ledenvergadering, heeft appellante niet alles gedaan wat van haar als bestuurder kan worden verlangd. Daarmee heeft zij niet het inzicht getoond en de zorgvuldigheid betracht die had mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Dit kan haar worden verweten. 


 
18192

Ryanair kan VNV-vertegenwoordigers van concurrenten niet uit de cao-onderhandelingen weg houden

Rechtbank Noord-Holland, 23-08-2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:7350
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Samenvatting

Ryanair en VNV zijn in onderhandeling geweest omtrent de totstandkoming van een cao voor de bij Ryanair in dienst zijnde vliegers. Dit overleg is vastgelopen, wat op 31 juli 2018 dppr VNV aan Ryanair is bevestigd. VNV heeft een ultimatum gesteld om zelf haar cao-onderhandelingsteam vast te stellen, wat afliep op 6 augustus 2018. Ryanair wil echter geen concurrenten (zoals KLM) aan de onderhandelingstafel hebben zitten. VNV vordert, op straffe van een dwangsom, Ryanair op te dragen bij eventuele hervatting van het cao-overleg niet langer vertegenwoordigers af te wijzen.

 

De rechtbank wijst de vordering toe, met een gematigde dwangsom.

Ryanair heeft zich verweerd met een beroep op het in Richtlijn 2016/943/EU en in artikel 101 EU-Verdrag vervatte verbod om informatie betreffende concurrenten uit te wisselen. De rechtbank gaat hier echter niet in mee, nu in de preambule van deze richtlijn een uitzondering gemaakt, die bepaalt dat het vergaren van bedrijfsgevoelige informatie in het kader van cao-overleg wordt toegestaan. Daarnaast stelt de rechtbank dat de Europese mededingingsregels niet prevaleren boven de fundamentele vrijheden op het gebied van collectieve onderhandelingen. Ryanair kan zich daarom op dit punt dus niet achter  mededingingsregels kan verschuilen. Ook hebbben vertegenwoordigers van Ryanair die deelnemen aan het cao-overleg in beginsel zelf in de hand welke gegevens tijdens de onderhandelingen aan de overige onderhandelaars worden verstrekt. De vrees van Ryanair dat bedrijfsgeheimen aan concurrenten worden onthuld kan daarom niet hard worden gemaakt.


Advies aan HR: Geen directe actie nodig, denk erover na
 
18195

Internationale kinderontvoering, ondragelijke situatie en adequate voorzieningen

Gerechtshof Den Haag, 22-08-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:2254
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Gezag en omgang
IPR
13 HKOV; 11 Verordening Brussel IIbis
Rechtsvraag

Dient het kind in het kader van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) te worden teruggeleid naar het land van de moeder, en zijn er adequate voorzieningen getroffen ter bescherming van de minderjarige na terugkeer?

Overweging

Art. 13 HKOV:

Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.

Het hof overweegt als volgt. Uit de briefrapportage van de gecertificeerde instelling van 10 augustus 2018 en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat er grote zorgen bestaan omtrent de veiligheid en ontwikkeling van de minderjarige bij een teruggeleiding naar de moeder in land 2. Uit voornoemde briefrapportage blijkt dat de zorgen enerzijds bestaan over het verontrustende gedrag van de minderjarige en anderzijds de houding en opstelling van de beide ouders. Het gaat in deze zaak om een zeer beschadigd meisje van vier jaar dat geen leeftijdsadequaat gedrag vertoont. De minderjarige is om veiligheidsredenen op een geheim adres in een voorziening voor pleegzorg geplaatst. De ouders voeren een hevige strijd met elkaar, waarbij zij de belangen van de minderjarige uit het oog zijn verloren. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van de gecertificeerde instelling dat er de afgelopen periode geen sprake is geweest van een samenwerking tussen de gecertificeerde instelling en de ouders. De vader zit thans gedetineerd en is niet bereikbaar geweest. De moeder was tevens slecht bereikbaar voor de gecertificeerde instelling en heeft toegelaten dat haar nieuwe partner bedreigingen heeft geuit jegens de gecertificeerde instelling. Tevens heeft de moeder ter zitting bij het hof verklaard geen vertrouwen te hebben in de jeugdzorg. Naar het oordeel van het hof is dit een zorgelijke uitlating, aangezien bij terugkeer van de minderjarige naar land 2 het van essentieel belang is dat er wel wordt samengewerkt met de land 2 jeugdzorg, hetgeen noodzakelijk is ter bescherming van de ontwikkeling van de minderjarige. Tevens is er naar het oordeel van het hof niet gebleken dat op dit moment hulpverlening is geregeld voor de minderjarige indien zij naar land 2 zou terugkeren. De enkele verklaring van de moeder, dat zij reeds overleg heeft gevoerd met jeugdzorg en de politie in land 2, is niet voldoende om aan te nemen dat er daadwerkelijk zicht is op het welzijn van de minderjarige bij haar terugkeer naar land 2. Voorts is gebleken dat de nieuwe partner van de moeder, waarmee de moeder tevens samenwoont in land 2, zich bedreigend opstelt, in elk geval jegens de gecertificeerde instelling. Ook het door de moeder genoemde netwerk biedt weinig vertrouwen in een stabiele leefomgeving voor de minderjarige. De moeder toont geen inzicht in het feit dat dit een zorgelijke situatie oplevert en de belangen van de minderjarige kan schaden. Daarnaast heeft de moeder door het weigeren van de begeleide omgang, naar het oordeel van het hof, laten zien dat zij het belang van de minderjarige niet voorop stelt. Ten slotte sluit het hof zich aan bij de opvatting van de gecertificeerde instelling dat er bij terugkeer naar het adres van de moeder in land 2 een reëel gevaar bestaat dat de minderjarige direct zal worden geconfronteerd met de heftige strijd tussen de ouders, met bedreigingen over en weer. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarige bij terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het hof zal dan ook het verzoek tot terugkeer van de minderjarige op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV afwijzen. Nu de terugkeer van de minderjarige wordt geweigerd, is het aan de raad en de gecertificeerde instelling om te zorgen voor een passende beschermingsmaatregel voor de minderjarige en daartoe tijdig de nodige actie te ondernemen. 

Art. 11 lid 4 van de Verordening Brussel IIbis:

Ingevolge artikel 11 lid 4 Brussel II bis dient het hof vast te stellen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat tot nu toe geen contact dan wel samenwerking tot stand is gekomen tussen de raad en de gecertificeerde instelling in Nederland en de jeugdzorg instanties in [land 2] . Niet is gebleken dat in [land 2] reeds enige kinderbeschermingsmaatregel is getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof komt daarom tot het oordeel dat niet vast staat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren, zoals bepaald in artikel 11 lid 4 Brussel IIbis. 

19. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van de moeder om teruggeleiding van de minderjarige alsnog zal worden afgewezen. Hetgeen de vader voor het overige ten aanzien van de weigeringsgrond van artikel 13, eerste lid sub b HKOV heeft aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer.


 
18196

Erfrecht: medewerking aan boedelbeschrijving door derden

Gerechtshof Den Haag, 22-08-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:2189
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Erfrecht
672 Rv; 4:42 BW
Rechtsvraag

Dient iemand die goederen van een nalatenschap in zijn macht heeft mee te werken aan een boedelbeschrijving ook al is hij/zij geen erfgenaam in die nalatenschap?

Overweging

Artikel 672 lid 3 Rv bepaalt dat het bevel tot boedelbeschrijving wordt gegeven, indien de verzoeker zijn recht en belang summierlijk aannemelijk heeft gemaakt. Hoewel de rechter hierbij een discretionaire bevoegdheid heeft, wordt het verzoek in beginsel slechts afgewezen wanneer het evident een chicaneus karakter heeft. Als wettelijk vertegenwoordigster van de erfgenaam-vereffenaar heeft verzoekster het recht de boedelbeschrijving te verlangen (artikel 672 juncto artikel 660 Rv). Het hof is van oordeel dat ook van degene die na het overlijden van een erflater en vóór het opmaken van een boedelbeschrijving nalatenschapsgoederen in zijn macht had, medewerking aan het opmaken van een boedelbeschrijving kan worden verlangd alsmede het afleggen van de eed of belofte in de handen van de notaris, als bedoeld in artikel 674 lid 7 Rv. Dat verweerder na het overlijden van erflater nalatenschapsgoederen in zijn macht heeft gehad, staat vast en blijkt ook uit de feiten dat hij na diens overlijden bedragen van de bankrekening van erflater heeft overgeboekt en dat hij goederen van erflater aan (destijds kandidaat-)notaris heeft afgegeven.


 
18202

Schadevergoedingsvordering Nederlandse skiester en werkgeefster jegens Oostenrijkse skigebiedexploitant

Rechtbank Rotterdam, 22-08-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:7224
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
Arbeidsovereenkomstenrecht
93 Rv, 17 Brussel Ibis-Vo
Rechtsvraag

Kan een Nederlandse skiester samen met haar werkgeefster een Oostenrijkse skigebiedexploitant aanspreken voor het ski-ongeval?  

Overweging

Werkgeefster DSW vordert van Zugspitzbahn, skigebiedexploitant, vergoeding van de door haar aan eiseres (skiester) vergoede zorgkosten en van het door haar aan eiseres doorbetaalde loon tijdens laatst genoemdes arbeidsongeschiktheidsperiode. 

Een contractuele rechtsverhouding in algemene zin tussen DSW en Zugspitzbahn is gesteld noch gebleken. De internationale bevoegdheid van deze rechtbank kan derhalve niet volgen uit het bepaalde in artikel 7 sub 1 Brussel Ibis-Vo. (...) Bij gebreke van andere toepasselijke bevoegdheidsregels is deze rechtbank derhalve onbevoegd kennis te nemen van de vordering van DSW tegen Zugspitzbahn.

(...)

Eiseressen, DSW en skietster, hebben aangevoerd dat Zugspitzbahn zich richt op de Nederlandse markt door via haar website in Nederland reclame te maken. Ook richt zij zich op een internationale clientèle door het skigebied in de Engelse taal aan te prijzen en geeft zij de mogelijkheid om skipassen vanuit het buitenland te boeken. Voorts gebruikt Zugspitzbahn een telefoonnummer met een internationaal kengetal, is er een contactformulier in de Nederlandse taal en is het mogelijk om een routebeschrijving te downloaden. Een en ander is door Zugspitzbahn niet betwist, zodat het is vast komen te staan.

Uit dit alles kan naar het oordeel van de rechtbank worden opgemaakt dat Zugspitzbahn haar commerciële activiteiten richt op de Nederlandse consumentenmarkt. Dat Zugspitzbahn zich richt op de Nederlandse consument wordt door Zugspitzbahn overigens niet betwist. Dat Zugspitzbahn aanvoert dat de commerciële activiteiten van Zugspitzbahn moeten worden gezien als het exploiteren van het skigebied en dat deze activiteit in Oostenrijk plaatsvindt, maakt dit niet anders. Voor het exploiteren van een skigebied is het voor de exploitant van belang dat toeristen voor inkomsten zorgen door van het skigebied gebruik te maken. In de huidige tijd is de inzet van internet hierbij een gebruikelijk middel. Artikel 17 lid 1 onder c van Brussel I-bis Vo bepaalt dat de commerciële activiteiten met ongeacht welke middelen wordt gericht op de lidstaat van de consument. Dit houdt niet in dat Zugspitzbahn fysiek aanwezig hoeft te zijn in de lidstaat waar zij haar commerciële activiteiten op richt.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 lid 1 aanhef en onder c van Brussel I-bis Vo. Uit het bovenstaande volgt dan ook dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering van eiseres tegen Zugspitzbahn voor zover aan deze vordering de tussen [eiseres] en Zugspitzbahn gesloten overeenkomst ten grondslag is gelegd.

Aangezien dit contractuele geschil tussen [eiseres] en Zugspitzbahn een consumentenkoopovereenkomst betreft in de zin van artikel 93 onder c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behoort deze zaak behandeld te worden door de kantonrechter van deze rechtbank. De zaak zal dan ook dienovereenkomstig verwezen worden.


 
18197

Verzoek om kinderalimentatie kan ter zitting in hoger beroep niet worden vermeerderd

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-08-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:7646
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
Procesrecht
1:404 BW; 283 Rv; 130 Rv; 362 Rv
Rechtsvraag

Kan de vrouw in hoger beroep ter zitting haar verzoek om kinderalimentatie vermeerderen tot een hoger bedrag?

Overweging

Nee. Het hof stelt voorop dat de vrouw gelet op artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in samenhang met zowel artikel 130 Rv als artikel 362 Rv, het recht heeft als oorspronkelijk verzoekster in eerste aanleg (de gronden van) haar verzoek in hoger beroep te vermeerderen. 

Daarbij geldt dat grieven en veranderingen of vermeerderingen van het verzoek in hoger beroep bij beroep- of verweerschrift dienen te worden aangevoerd respectievelijk plaats te vinden (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Deze in beginsel strakke regel lijdt onder meer uitzondering bij geschillen over alimentatie, omdat beide partijen er belang bij hebben dat de vast te stellen alimentatie berust op een juiste en volledige waardering van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of wijziging dan wel vermeerdering van het verzoek die eerst na het beroep- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Onverkort blijft wel gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (vergelijk HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225 en HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9917).

Het hof constateert dat deze grief direct in het inleidend beroepschrift door de vrouw had kunnen worden aangevoerd. Het hof constateert verder dat de vrouw in haar beroepschrift niets heeft gesteld over een eventuele hogere behoefte van [de minderjarige] terwijl de vrouw de door haar in hoger beroep verzochte hogere bijdrage inhoudelijk ook niet heeft toegelicht. De man hoefde dan ook, mede gelet op de stellingen van de vrouw in eerste aanleg over het netto besteedbaar inkomen van partijen tijdens het huwelijk, geen rekening te houden met deze ter zitting gedane gewijzigde stellingname. Nu er ook geen sprake is van sedert de bestreden beschikking gewijzigde feiten en omstandigheden of samenhang met door de man naar voren gebrachte verweren, die maken dat de vrouw haar gewijzigde standpunt niet eerder had kunnen innemen, laat het hof deze grief, als in strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing.


 
18199

Teveel betaald loon bij ziekte kan niet worden teruggevorderd

Rechtbank Noord-Nederland, 15-08-2018 ECLI:NL:RBNNE:2018:3281
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ziekte
7:629 BW
Rechtsvraag

In hoeverre kan een zieke werknemer in de auto-industrie betaling van achterstallig loon en de doorlopende loonbetalingsverplichting van werkgeefster ten opzichte van werknemer vorderen gezien de cao?

Overweging

Uit de tekst van artikel 67 cao kan de kantonrechter niet anders afleiden dan dat er de eerste zes maanden van de ziekteperiode 100% loon moet worden betaald en de volgende 18 maanden 90%. Van de in artikel 67 lid 1 onder b of c cao omschreven situaties is niet gebleken. Omtrent (aanvullende) loonbetaling tijdens de periode van loonsanctie is in artikel 67 cao, en in het daarop volgende artikel 67a over re-integratie, niets geregeld.

De kantonrechter begrijpt verder dat werknemer voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid op 16 augustus 2016 bruto per maand € 1.100,20 ontving en dat werkgever dit bedrag tot 1 januari 2018 heeft betaald. In augustus 2017 bedroeg volgens een door werknemer overgelegde loonstrook het netto equivalent hiervan € 944,18.

Uit het voorgaande volgt naar het (voorlopig) oordeel van de kantonrechter dat werkgever hiermee tot 1 januari 2018 (ruimschoots) aan de hem in artikel 67 cao opgelegde betalingsverplichting heeft voldaan, daarbij uitgaande van het hiervoor genoemde bruto maandloon.

De beslissing van werkgever om te stoppen met de betaling van de aanvulling tot 100% en de directe effectuering daarvan is door werknemer als zodanig, afgezien van zijn algemene beroep op artikel 67 cao, niet aangevochten en de kantonrechter zal daaromtrent niet oordelen. 

Met het tijdelijk volledig staken van loonbetaling, naar de kantonrechter begrijpt in afwachting van herberekening door zijn boekhouder, heeft werkgever de op hem rustende loonbetalingsverplichting geschonden, maar na aanschrijving door werknemer is hij tot nabetaling overgegaan.

Voor zover werkgever stelt dat hij (tot 1 januari 2018) aan werknemer teveel heeft betaald en dat hij dit teveel betaalde kan verrekenen, volgt de kantonrechter hem niet. Het stond hem vrij om meer te betalen dan het in artikel 67 cao genoemde percentage en het achteraf zonder meer verrekenen van dat meer betaalde is naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de regels van goed werkgeverschap.


 
18188

Machinist die tot drie maal toe de handrem van de trein vergeet te halen handelt verwijt, maar niet ernstig verwijtbaar

Gerechtshof Den Haag, 14-08-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1908
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer werkt sinds 1999 bij DB Cargo als machinist. Werknemer heeft in 2015, 2016 en 2017 drie keer verzuimd de handrem van de treinwagen te halen. Ook in 2011 vergeet de werknemer de wagon van de handrem te halen. Daarmee heeft de werknemer totaal vier maal verzuimd om de grote remproef, zoals omschreven in het Handboek Buitendienst, correct uit te voeren. Omdat het voor werknemer duidelijk moest zijn wat er van hem verwacht werd, wordt zijn standpunt dat hij meer training/begeleiding had moeten krijgen, niet gevolgd. Hierbij komt dat de werknemer na alle incidenten schriftelijk is gewaarschuwd, waaruit de werknemer mocht begrijpen dat DB Cargo de incidenten hoog opnam. In de waarschuwingsbrief na het incident in 2016 is werknemer erop gewezen dat DB Cargo bij een volgende waarschuwing en/of ernstige terechtwijzing maatregelen zou nemen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Na het laatste incident in 2017 is er dan ook sprake van verwijtbaar handelen/nalaten. Werknemer wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat er slechts sprake is van disfunctioneren.

 

Het Hof is echter van mening dat de gedragingen van werknemer niet te kwalificeren zijn als ernstig verwijtbaar. Werknemer heeft weliswaar een aantal forse steken laten vallen door een paar keren de remproef niet correct uit te voeren, met potentieel zeer ernstige gevolgen, maar tegelijkertijd is sprake van (feilbaar) mensenwerk. Het Hof oordeelt verder dat niet kan worden bewezen dat de werknemer de rembrief onjuist heeft ingevuld, door te noteren dat de remproef was geslaagd. Immers, gesteld noch gebleken is dat werknemer zich ervan bewust was dat hij verzuimd had de wagen van de handrem te halen/de remproef correct uit te voeren, zodat het logisch is dat hij in het verlengde daarvan in de rembrief heeft genoteerd dat de remproef was geslaagd. Dat valt hem dan ook niet aan te rekenen. Het voorgaande betekent dat werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding, en daarnaast dat de arbeidsovereenkomst tegen een te vroege datum is ontbonden.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18201

Herstel arbeidsovereenkomst vanwege onvoldoende tijdelijkheid ingeschakelde uitzendkrachten

Rechtbank Overijssel, 14-08-2018 ECLI:NL:RBOVE:2018:3101
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:682 BW; 13 Ontslagregeling
Rechtsvraag

Is terecht een ontslagvergunning door het UWV verleend voor verzoekers dienstverband, gezien de ingeschakelde uitzendkrachten bij werkgeefster Wolters Kluwer?

Overweging

Nee. Niet in geschil is dat de functie van verzoeker en de functie van de uitzendkrachten niet verschillen voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, niveau en beloning. Enkel over de tijdelijke of structurele aard van die functies verschillen partijen van mening. 

Volgens de toelichting bij artikel 13 van de Ontslagregeling dienen functies met een ‘duidelijk tijdelijk karakter’, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid. Te denken is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie of bij vervanging wegens ziekte of vakantie. Voor een omschrijving van het begrip ‘kortdurend’ verwijst de Ontslagregeling naar artikel 17, waaruit volgt dat het moet gaan om de inzet gedurende minder dan 26 weken. 

Volgens WK is de functie van de uitzendkrachten tijdelijk en verschilt het karakter van hun functies (daarom) wezenlijk met die van de vaste medewerkers Customer Service. Dat standpunt laat zich niet verenigen met de omstandigheden die in deze zaak vast staan, omdat ze niet zijn betwist, te weten:

- WK heeft in het jaar voorafgaand aan 1 juli 2018 uitzendkrachten ingezet gedurende minimaal 40 uur per week (week 18 van 2018) en maximaal zelfs meer dan 160 uur per week (week 34 van 2017), gemiddeld genomen ongeveer 100 uur per week, dat volgt uit productie 18 bij het verweerschrift; en

- WK heeft bepaalde uitzendkrachten langdurig, zelfs meerjarig ingeleend ( werknemer van 5 september 2016 tot 31 maart 2018, [B] van 14 augustus 2017 tot 15 februari 2018, [C] vanaf 14 augustus 2017 tot heden en [D] van 5 september 2016 tot heden).

WK heeft betoogd dat de inzet van de uitzendkrachten niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat zij uitzendkrachten altijd minimaal 18 uur per week moet inzetten ter behoud van vakkennis, dit vanuit het gegeven dat WK een ‘kennisintensieve’ organisatie is. De kantonrechter overweegt dat die stelling weliswaar is gevolgd door UWV bij zijn beoordeling van de aanvraag voor een ontslagvergunning, maar vastgesteld moet worden dat WK die stelling, noch in de procedure bij UWV, noch in onderhavige zaak, voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het mag zo zijn dat WK als uitgever een organisatie is die er een bedrijf van heeft gemaakt tegen betaling kennis met haar klanten te delen, maar dat wil niet zeggen dat alle medewerkers in alle lagen van haar organisatie ‘kennisintensief’ opereren. Het laat zich in het bijzonder moeilijk voorstellen dat het beantwoorden van klantvragen dermate veel behoud van vakkennis vergt, dat alle medewerkers Customer Service minimaal 18 uur per week inzetbaar zouden moeten zijn. (...)

Gelet op het voorgaande had WK in beginsel eerst de inleenovereenkomsten met de uitzendkrachten moeten beëindigen. Op die regel bestaat nog een uitzondering (artikel 17 van de Ontslagregeling). Die uitzondering houdt in dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen kan worden verleend zonder dat de werkgever de arbeidsrelatie heeft beëindigd van personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten, gedurende een periode van ten hoogste 26 weken. Op die uitzondering heeft WK een beroep gedaan, zij het dat zij van mening is dat toepassing daarvan onreglementair zou zijn. Wat daar ook van zij, de uitzondering ziet op werknemers die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten. Zoals hiervoor is overwogen is van deze tijdelijkheid hoegenaamd geen sprake.

UWV had de ontslagvergunning moeten weigeren op de grond dat WK de inleenovereenkomsten met haar uitzendkrachten niet heeft beëindigd. Die conclusie leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen. WK wordt veroordeeld met [verzoeker] een arbeidsovereenkomst te sluiten, met ingang van 1 juni 2018, die dezelfde inhoud heeft als de arbeidsovereenkomst die is beëindigd.


 
18231

Verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst toegewezen. Werkgever dient eerst afscheid te nemen van haar uitzendkrachten.

Rechtbank Overijssel, 14-08-2018 ECLI:NL:RBOVE:2018:3101
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, als het gaat om zo’n verzoek, de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Dat is de Ontslagregeling. De rechter kan niet volstaan met een beoordeling of het UWV tot een juist oordeel is gekomen, maar dient vol te toetsen of de beslissing van de werkgever noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en of mogelijkheden tot herplaatsing in een passende functie ontbreken (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2337, r.o. 3.5.2 en ECLI:NL:PHR:2017:1058 onder 3.14 ). Volgens de toelichting bij artikel 13 van de Ontslagregeling dienen functies met een ‘duidelijk tijdelijk karakter’, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid. Te denken is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie of bij vervanging wegens ziekte of vakantie. Voor een omschrijving van het begrip ‘kortdurend’ verwijst de Ontslagregeling naar artikel 17, waaruit volgt dat het moet gaan om de inzet gedurende minder dan 26 weken.

 

Gelet op het voorgaande had WK in beginsel eerst de inleenovereenkomsten met de uitzendkrachten moeten beëindigen. UWV had de ontslagvergunning moeten weigeren op de grond dat WK de inleenovereenkomsten met haar uitzendkrachten niet heeft beëindigd. Die conclusie leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18229

Stoelendansmethode

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-08-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:7318
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

In de rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 van het vonnis gaat de kantonrechter in op het verweer van [appellante] dat GDF Suez ten onrechte, althans op onjuiste wijze, toepassing heeft gegeven aan de stoelendansmethode voor de selectie van de plaatsen in de functie Medewerker Office Support. Na enige algemene uitgangspunten in de rechtsoverwegingen 5.9.1 t/m 5.9.4 te hebben gegeven, toetst de kantonrechter in rechtsoverweging 5.9.5 onder A t/m I de criteria die aan de stoelendansmethode worden gesteld. In rechtsoverweging 5.9.6 komt de kantonrechter tot de conclusie dat het door [appellante] gemaakte verwijt dat GDF Suez de stoelendansmethode onterecht, althans onjuist heeft toegepast geen stand houdt, waarna de kantonrechter in rechtsoverweging 5.10 van het vonnis tot het oordeel komt dat GDF Suez niet onjuist heeft gehandeld door [appellante] niet te plaatsen in de functie van Medewerker Office Support.


Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat wordt uitgegaan van een niet uitwisselbare functie (sub A), de ondernemingsraad neutraal heeft geadviseerd over de reorganisatie (sub B), het plaatsings- en selectieproces is gevolgd zoals beschreven in het Sociaal Plan (sub C en D), [appellante] vooraf afdoende is geïnformeerd over de vacatures en de ter zake geldende functie eisen (sub E), de handelwijze van de sollicitatiecommissie op zichzelf zorgvuldig is geweest (sub F) en [appellante] de in het Sociaal Plan beschreven bezwaar- en beroepsprocedure onbenut heeft gelaten (sub I).
Voorts stelt het hof vast dat [appellante] niet heeft bestreden dat er meer kandidaten voor de functie van Medewerker Office Support waren dan plaatsen, dat er ook meer kandidaten dan [appellante] zijn afgewezen en dat ook voor de overige kandidaten gold dat hun functie door de reorganisatie was vervallen. Uit het voorgaande volgt dat het hof het ervoor heeft te houden dat op zichzelf de sollicitatieprocedure voor de functie van Medewerker Office Support met voldoende waarborgen is omkleed. Voor de functie van Medewerker Office Support is een functieomschrijving, waaraan de sollicitatiecommissie kandidaten op geschiktheid kan toetsen. Als er meer kandidaten dan plaatsen voor een functie zijn, zal een sollicitatiecommissie de (op zichzelf geschikte) kandidaten ook onderling hebben te vergelijken.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18228

Aantasting vaststellingsovereenkomst vanwege diefstal

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-08-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:7327
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Algemeen
Samenvatting

Het in de beëindigingsovereenkomst opgenomen finale kwijtingbeding heeft betrekking op de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan. Het beding, zoals daarin is verwoord, had betrekking had op alle tussen partijen bestaande geschilpunten. Daaronder valt niet de kwestie van de later geconstateerde fraude door [appellant] , reeds omdat [appellant] niet gesteld heeft dat daarover ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een geschilpunt tussen partijen bestond. Dat dit beding dan ook betrekking heeft op de schadeclaims voortvloeiende uit misdrijven door een der partijen gepleegd, waarvan de andere partij geen wetenschap had, acht het hof niet door [appellant] aannemelijk gemaakt. Voor zover [appellant] betoogt dat het finale kwijtingbeding in de weg staat aan de vorderingen tot vergoeding van de door zijn verduisteringen aangerichte schade, verwerpt het hof dit betoog. Deze verduisteringen maakten geen deel uit van de arbeidsverhouding waarvan de beëindiging (en de daaraan verbonden voorwaarden) in de beëindigingsovereenkomst is geregeld. In zoverre falen de grieven.De aard van de vaststellingsovereenkomst staat in beginsel aan een succesvol beroep op dwaling in de weg: de specifieke rechtsfiguur van de vaststellingsovereenkomst strekt immers juist tot het beëindigen of het voorkomen van een onzekerheid of geschil (vgl. HR 15 november 1985, NJ 1986, 228, (Ebele Dillema II).

 

Dit betekent echter niet, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, dat een vaststellingsovereenkomst nooit ten gevolge van een wilsgebrek kan worden aangetast. Het hiervoor genoemde karakter van de vaststellingsovereenkomst verzet zich niet tegen een op dwaling gegronde aantasting van de vaststellingsovereenkomst wanneer de betreffende dwaling juist op het conto van de wederpartij valt te schrijven, omdat zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt (onder meer HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129) of relevante informatie voor zich heeft gehouden (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV0432). 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18187

Niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst vanwege doelstelling 'verjonging van het team' levert geen leeftijdsdiscriminatie op

Rechtbank Midden-Nederland, 13-08-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:3780
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Algemeen
Samenvatting

Werknemer was werkzaam bij ARAG rechtsbijstand. Op grond van de toepasselijke cao eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege wanneer de werknemer de door hem gekozen ingangsdatum van het ouderdomspensioen bereikt dan wel uiterlijk op de dag dat een werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. In juni 2018 bereikt de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd en beëindigt ARAG het dienstverband. Werknemer wenste tot zijn pensioenleeftijd van 67 jaar bij ARAG in dienst te blijven, maar ARAG ging hier niet mee akkoord. Werknemer vordert veroordeling van ARAG tot betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en smartengeld.

 

De kantonechter oordeelt onder verwijzing naar de recente uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:651) dat een arbeidsovereenkomst zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever moet kunnen eindigen op het moment dat een werknemer de AOW-leeftijd heeft bereikt. Werknemer heeft recht op een AOW-uitkering en drie ARAG-pensioenen, waardoor hij in een gunstiger positie verkeert dan een werknemer die slechts recht heeft op een AOW-uitkering. Daarnaast is er volgens de kantonrechter geen sprake van leeftijdsdiscriminatie. ARAG heeft aangetoond dat ‘verjonging van het team’ de reden was voor het niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Doorstroming is een passend en noodzakelijk middel om werkloosheid te bestrijden en is dus niet in strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie, waarbij de kantonrechter verwijst naar een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288 (Palacios)). Volgens de kantonrechter valt het begrip ‘verjonging’ geheel of grotendeels samen met ‘doorstroming’, en is het verschil tussen beide begrippen in ieder geval niet zo groot dat verjonging als strijdig met het discriminatieverbod moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat ARAG aan een aantal ex-werknemers na het AOW-ontslag wel een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, maakt dit oordeel niet anders. Het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding wordt afgewezen.

 

Verder oordeelt de kantonrechter dat er een zeer beperkte verplichting is tot onderbouwing waarom er geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden. Aan de werkgever komt bij het vervullen van vacatures grote beleidsvrijheid toe. Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen, zodat de verzochte billijke vergoeding niet wordt toegewezen. Nu er geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie volgt er geen toewijziging van de vordering tot betaling van smartengeld.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18214

Constructie gehanteerd met enkele doel onder om onder bescherming ketenregeling uit te komen. Dit verhindert in dit geval niet dat met oude werkgever arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-08-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:7135
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

Het mag zo zijn dat de Richtlijn geen betrekking heeft op uitzendovereenkomsten, dat wil niet zeggen dat het gebruik van een uitzendovereenkomst voor een payrollconstructie ten behoeve van dezelfde werkgever, aansluitend op de maximale termijn dan wel het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met het enkele doel om onder de met de Richtlijn beoogde bescherming van artikel 7:668a BW uit te komen, die bescherming mag frustreren.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18215

Berekening waarde vakantie-uren na ontslag

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-08-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:7137
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Algemeen
Samenvatting

Dat provisies en winstaandelen tot het normale loon behoren, is door de HR reeds beslist op 21 april 1954, BNB 1954,184 en 2 december 1955, NJ 1956,161. Voor een ander oordeel zou reden kunnen zijn indien het zou gaan om een incidentele, niet-verplichte uitkering van de kant van de werkgever en de bonus meer het karakter zou hebben van een gratificatie.

Naar ’s hofs oordeel is daarvan in dit geval echter geen sprake. De jaarlijkse toekenning van de bonus vanaf 2006 geeft aan dat het om een structureel loonbestanddeel gaat en ook de beëindigingsovereenkomst - waarin is overeengekomen dat ook over de periode na het sluiten van deze overeenkomst tot de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst een bonus verschuldigd is - wijst daarop. Dat in de jaarlijkse brieven waarin de hoogte van de bonus werd meegedeeld een frase gelijk geciteerd onder 3.3 voorkwam, is onvoldoende voor een ander oordeel. Het hof oordeelt dat ook dat de aan [geïntimeerde] verleende bonus onder het normale loonbegrip van artikel 7:610 BW valt en daarmee ook onder het bereik van artikel 7:641 lid 1 BW.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18198

Conclusie A-G: geen uitzondering op Baijngsarrest

Conclusie AG, 03-08-2018 ECLI:NL:PHR:2018:924
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:685 BW
Rechtsvraag

Had het hof een uitzondering moeten maken op het Baijngsarrest (HR 24 oktober 1997,  ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257) nu het ontslag is vernietigd zonder toekenning van vergoeding, of heeft werknemer vergeten gebruik te maken van de switch van uit Greeven/Connexxion (HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0645, NJ 2003/125)?

Overweging

A-G: Dat de casus uit onze zaak een “unicum” zou zijn, zoals eiser/werknemer ter introductie aanvoert in zijn procesinleiding onder 1.1 (maar door [verweerster] bij s.t. onder 7 wordt bestreden), lijkt slecht vol te houden. De mogelijkheid uit het in 2.10 besproken arrest  Greeven/Connexxion   had eiser ook kunnen benutten na te zijn geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding aan hem. Die beschikking kwam op 3 maart 2015, het ontslag op staande voet dateert van 26 november 2014 en de onderhavige zaak is geïnitieerd bij dagvaarding van 26 mei 2015, dus binnen de verjaringstermijn van zes maanden uit art. 7:683 BW (oud). Eiser had zodoende als het ware ruim twee maanden de tijd om te “switchen” van zijn standpunt dat sprake was van nietigheid van het ontslag naar onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid. In plaats daarvan heeft hij gepersisteerd bij het inroepen van de nietigheid van het ontslag, hetgeen heeft geleid tot toewijzing (in appel) van het declaratoir ter zake. Dan strandt de inkomensschadevordering vervolgens op de Baijngsleer en dat dit dan apert onbillijk uitpakt in dit geval is een consequentie van die gekozen route die niet had behoeven te worden bewandeld. Voor het aannemen van een extra uitzondering op die leer voor een geval als het onze, zoals het middel voorstelt, bestaat geen aanleiding, omdat in het stelsel onder oud ontslagrecht al was voorzien in een “reparatie” voor een geval als dit, maar van die weg heeft eiser geen gebruik gemaakt. 

Hier ketst het middel in al zijn onderdelen op af. 

Dat het in onze zaak specifiek gaat om onjuiste feiten, maakt dat volgens mij niet anders. Waar het om gaat is dat een werknemer die onder oud ontslagrecht werd geconfronteerd met een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de “ontslaggrondzaak” kon terugkomen op zijn of haar aanvankelijk ingeroepen nietigheid van het ontslag als het (mogelijk) gunstiger voor deze werknemer kon uitpakken om een onregelmatige/kennelijk onredelijk ontslagvordering te proberen. Die mogelijkheid was er al zonder in te breken op de Baijingsleer en zo’n bepleite uitzondering heeft ongewenste consequenties.


 
18184

Conclusie A-G over arbeidsovereenkomst en schijnhandeling

Conclusie AG, 02-08-2018 ECLI:NL:PHR:2018:752
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW
Rechtsvraag

Zijn partijen – een manager bouwproject en een vastgoedbedrijf - een arbeidsovereenkomst aangegaan of is sprake van een schijnhandeling ten behoeve van een verblijfsvergunning?

Overweging

A-G: De vraag of sprake is van een schijnhandeling is (eveneens) een uitlegkwestie. Bij het beantwoorden van deze vraag komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval met name ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. Het gaat om het vaststellen van de  werkelijke bedoelingen  van partijen. (...)

Op zichzelf is het juist dat er situaties zijn waarin niet rechtstreeks voor de werkgever arbeid wordt verricht maar toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is de werkgever die zijn werknemer opdraagt werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een andere (rechts)persoon binnen de groep. Een ander voorbeeld is de situatie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. Dit betekent evenwel niet dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Uit het bestreden oordeel van het hof blijkt namelijk niet van de rechtsopvatting dat enkel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als de arbeid wordt verricht (direct) ten behoeve van de werkgever. Voorts kenmerkt deze zaak zich door de bijzonderheid dat eiser gemachtigd om  namens BZSI  de aandelenoverdracht te regelen. Die situatie kan m.i. niet over één kam worden geschoren met die van stagiaires of andere professionals in opleiding en evenmin met de situatie waarbij binnen een groep een werknemer van de B.V. A werkzaamheden opgedragen krijgt ten behoeve van de B.V.

Gelet op een en ander heeft het hof bij zijn oordeel dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een schijnhandeling, betekenis mogen toekennen aan het feit dat eiser naar zijn oordeel niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE en dat het evenmin de bedoeling van partijen was dat hij dat zou doen. Ik meen dan ook dat het onderdeel geen doel treft. Dat het verrichten van arbeid voor een ander dan de werkgever er in zijn algemeenheid niet aan in de weg hoeft te staan dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals eiser terecht naar voren brengt, leidt niet tot een andere beoordeling van de klacht.


 
18213

Beroep van de werkgever op de vervaltermijn

Gerechtshof Den Haag, 31-07-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1862
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Algemeen
Samenvatting

De kantonrechter is er terecht van uit gegaan dat toepassing van de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel a BW genoemde vervaltermijn van twee maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, maar dat de rechter bij de honorering van een dergelijk beroep grote terughoudendheid dient te betrachten. De stelling van Media Markt dat het een absolute vervaltermijn betreft, die niet op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gesteld, wordt verworpen. Bij de beoordeling van de vraag of toepassing van de vervaltermijn van twee maanden in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet gelet worden op alle omstandigheden van het geval.

 

Het hof overweegt in dit verband dat uit de door verzoeker overgelegde medische stukken voldoende blijkt dat hij in de periode rond zijn ontslag op staande voet ernstig psychisch ziek was, waarvoor hij enige tijd intensief is behandeld en waarvan hij ook thans nog niet volledig is hersteld. Dit betekent echter niet dat hij in de gehele periode vanaf zijn ontslag op 4 november 2016 tot aan zijn verzoekschrift van 14 augustus 2017 niet eerder in staat is geweest om, eventueel met bijstand van familie of mevrouw [Y], de nietigheid van zijn ontslag in te roepen. 


Advies aan HR: Geen directe actie nodig, denk erover na
 
18222

Is erfenis op gezamenlijke rekening gemeenschappelijk of privé?

Rechtbank Limburg, 27-07-2018 ECLI:NL:RBLIM:2018:7245
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Erfrecht
236b Domestic Relations Law
Rechtsvraag

Is bij het afwikkelen van het huwelijksvermogen naar recht van de Staat New York de erfenis van de man op de gezamenlijke bankrekening van partijen te bestempelen als privévermogen of als gemeenschappelijk vermogen?

Overweging

De wetgeving van New York betreffende rechtvaardige verdeling is vastgelegd in de Domestic Relations Law (DRL), artikel 236B. Naar het recht van de staat New York is de titel waaronder een vermogensbestanddeel wordt gehouden geen bepalende factor voor de eigendomsrechten. Vermogen wordt gekenmerkt hetzij als “onderdeel van de huwelijksgoederengemeenschap”, “afgescheiden vermogen” of als “hybride” vermogen. Vermogen dat wordt verkregen tijdens het huwelijk wordt geacht onderdeel uit te maken van de huwelijksgoederengemeenschap, “ongeacht de vorm waarop men een titel heeft” (conform DRL artikel 236B 1 c). Er is daarom een sterk vermoeden in New York dat vermogen verkregen tijdens een huwelijk onderdeel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap. Conform DRL, artikel 236B 1 d, wordt privévermogen, voor zover van belang, gedefinieerd als het vermogen dat voorafgaand aan het huwelijk is verkregen of is verkregen door middel van legaat, testamentaire beschikking of afstamming, of schenking van een partij anders dan de echtgeno(o)t(e). 

Indien partijen geërfde gelden storten op een gezamenlijke rekening “ontstaat er een weerlegbaar vermoeden dat beiden daarin een 50%-belang hebben”. Dit is een sterk vermoeden, (...)

Uit het voorgaande volgt dat er een vermoeden bestaat dat het op rekening 579 gestorte bedrag van ruim $ 400.000,- gemeenschappelijk vermogen is geworden. Zoals hiervoor bij het juridisch kader is verwoord, ligt het vervolgens op de weg van de man om dit sterk vermoeden te weerleggen door duidelijk en overtuigend bewijs dat er – kort gezegd – geen intentie was om een gemeenschappelijk economisch eigendom met de vrouw te creëren. De rechtbank is van oordeel dat de man dit vermoeden niet heeft kunnen weerleggen en overweegt daartoe als volgt. 

De man heeft gesteld dat hij de rekening met nummer 579 enkel op naam van beide partijen heeft gezet, zodat de vrouw bij een eventueel noodgeval (zoals het overlijden van de man), over gelden kon beschikken om waar nodig in haar levensonderhoud en dat van de kinderen te kunnen voorzien. Verder heeft de man gesteld dat hij in het voorjaar van 2014 immers nog niet over een privérekening op zijn naam beschikte, omdat de privérekening van de man in de Verenigde Staten (rekening 087) pas op 23 september 2014 is geopend. De rechtbank stelt vast dat deze stellingen van de man niet juist (kunnen) zijn. In de eerste plaats ligt het voor de hand dat de rekening 579 niet op initiatief van de man op naam van beide partijen is gezet, maar is geopend met toestemming van beide partijen, zoals de vrouw heeft gesteld, omdat dit een rekening op beider naam is en beide partijen over het saldo kunnen beschikken. Voorts beschikte de man blijkens de opsomming van de bankrekeningen in het deelconvenant in het voorjaar van 2014 over een IRA-rekening op zijn naam (eindigend op 529), welke rekening reeds op 13 mei 2008 is geopend en waarop de man tijdens het huwelijk heeft gespaard. Niet valt in te zien waarom de man de gelden uit de erfenis van zijn moeder niet hetzij op deze privérekening had kunnen laten storten met het oog op het veilig stellen als zijn privégelden dan wel in september 2014 op zijn net geopende (privé) rekening 087 had kunnen laten overmaken.


 
18185

Gebruik van telefoon, tankpas en bedrijfsauto is door bestendig gebruik arbeidsvoorwaarde geworden die niet zomaar eenzijdig kan worden gewijzigd, ook als de werknemer arbeidsongeschikt is

Rechtbank Midden-Nederland, 25-07-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:3624
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Algemeen
Samenvatting

Werknemer is sinds 2002 in dienst bij Werkgever. Vanaf het moment van indiensttreding maakt werknemer gebruik van een bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement. In de toepasselijke cao is bepaald dat de werknemer de de in bruikleen gegeven zaken dient terug te geven indien deze niet langer nodig zijn voor het uitvoeren van diensten. Sinds maart 2018 is werknemer 100% arbeidsongeschikt. Werkgever verzoekt daarom in mei 2018 om teruggave van de in bruikleen gegeven telefoon en auto. Werknemer weigert dit. Vervolgens wordt er € 750 in mindering gebracht op het vakantiegeld van werknemer vanwege de kosten die werkgever heeft moeten maken voor een vervangende auto. Werknemer vordert terugbetaling van dit bedrag en stelt dat het gebruik van de bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement tot een arbeidsvoorwaarde is verworden vanwege het bestendige gebruik daarvan. Volgens werknemer moet het invorderen worden gezien als een onterechte eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde.

 

Volgens de kantonrechter is er sprake van bestendig gebruik. Het enkele feit dat ‘het gebruik’ van deze zaken niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of cao is opgenomen, maakt dit oordeel niet anders. Hierbij komt dat deze gang van zaken binnen de arbeidsrelatie nooit anders is geweest, zodat werknemer daarom ook geen rekening hoefde te houden met de omstandigheid dat hij deze zaken zou moeten inleveren. Dit zou anders zijn wanneer werkgever voorwaarden aan het gebruik van de zaken zou hebben verbonden, bijvoorbeeld door uitdrukkelijk aan te geven dat sprake is van bruikleen in de zin van de cao. De conclusie luidt dan ook dat het gebruik van de bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement een arbeidsvoorwaarde is geworden. Feit dat werknemer wegens arbeidsongeschiktheid geen gebruik kon maken van de bedrijfsauto, maakt volgens de kantonrechter nog niet dat de arbeidsvoorwaarde eenzijdig kan worden gewijzigd: er is geen sprake van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, werknemer zal op enig moment starten met re-integreren. Daarnaast gebruikt werknemer de auto ook tijdens zijn ziekte in de privésfeer. Volgens de kantonrechter is er daarmee sprake van een ontoelaatbare eenzijdigde wijziging van de arbeidsvoorwaarde. De vordering tot betaling van het resterende vakantiegeld wordt toegewezen. 


Advies aan HR: Geen directe actie nodig, denk erover na
 
18217

Doet vooropgestelde opzegbrief de arbeidsovereenkomst eindigen?

Gerechtshof Amsterdam, 24-07-2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:2628
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Performance management
Samenvatting

Op de eerste plaats is hierbij van belang dat – volgens de eigen stelling van BVK c.s. in het verweerschrift in eerste aanleg (onder 2.10) – het gaat om ‘een vooraf opgestelde opzeggingsbrief’, welke brief aldus niet is geschreven met het specifieke doel daardoor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 29 januari 2016 te bewerkstelligen, wat er ook zij van de handgeschreven vermelding van die datum in de brief. Dit strookt ook met het feit dat de datum waartegen werd opgezegd, in de getypte tekst van de brief was opengelaten en kennelijk naderhand is ingevuld.

Op de tweede plaats heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking (onder 8) overwogen dat noch BVK, noch haar boekhouder – naar wie BVK in haar onder 3.3 aangehaalde brief verwijst –, [geïntimeerde] heeft gewezen op de gevolgen van zijn opzegging. Dit hebben BVK c.s. in hoger beroep niet bestreden, zodat vast staat dat zij [geïntimeerde] níet hebben gewezen op de voor hem ernstige gevolgen van vrijwillige beëindiging van het dienstverband, in het bijzonder het verlies van de mogelijkheid zich te beroepen op ontslagbescherming en het mogelijke verlies van aanspraken op een werkloosheidsuitkering. Onder deze omstandigheden kan de aangehaalde brief van [geïntimeerde] niet worden aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 29 januari 2016 en mocht BVK die brief evenmin redelijkerwijs in deze zin opvatten.

Die brief heeft de arbeidsovereenkomst dus niet doen eindigen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18191

Deliveroo bezorger is geen werknemer

Rechtbank Amsterdam, 23-07-2018 ECLI:NL:RBAMS:2018:5183
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Samenvatting

Werknemer was bezorger bij Deliveroo, die in 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst is getreden. Na afloop van de arbeidsovereenkomst is deze niet verlengd, en heeft Deliveroo aan haar werknemer te kennen gegeven voortaan niet meer te werken met arbeidscontracten, en in plaats daarvan alleen nog maar met een flexibele zelfstandige fee per delivery te werken, een 'zzp-model'. Bezorger heeft te kennen gegeven op basis van dit model te willen werken, en heeft zich daarna in de KvK ingeschreven als eenmanszaak met als doelomschrijving 'bezorgen voor Deliveroo'. Bezorger heeft regelmatig bezorgingen geweigerd of aangeboden orders niet geaccepteerd. Tijdens de werkzaamheden maakt bezorger gebruik van bedrijfskleding en thermobox van Deliveroo, die hij al tijdens zijn arbeidsovereenkomst in gebruik had en daarna mocht houden. Bezorger stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

 

De kantonrechter oordeelt dat niet de bedoeling was een arbeidsovereenkomst aan te gaan. In de overeenkomst tussen Deliveroo en bezorger staat dit opgenomen, en de inschrijving van bezorger in KvK bevestigt dit. Daarnaast volgt de kantonrechter de bezorger niet dat er sprake is van een economische of maatschappelijke afhankelijkheid, of dat bezorger geen keuze had of niet wist wat hij deed. Verder oordeelt de kantonrechter dat er geen gezagsverhouding tussen Deliveroo en bezorger bestaat. Deliveroo werkt met een algoritme op basis van waarvan wordt vastgesteld aan wie de bezorging wordt aangeboden. Vervolgens kan de bezorger dan de bestelling altijd nog weigeren. Er is daarom geen sprake van gezag als bedoeld in artikel 7:610 BW. Daarbij komt dat bezorger gerechtigd was om ook opdrachten van een concurrerende onderneming uit te voeren, dan wel zich te laten vervangen door een ander, mits deze aan de veiligheidsvoorwaarden van Deliveroo voldeed. Tot slot gaat het om een bijverdienste die voor bezorger de afgelopen maanden per uur aanzienlijk hoger is geweest dan de inkomsten die hij genereerde in loondienst. Er kan, kortom, niet worden gesproken over een arbeidsovereenkomst.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18189

Ongeschiktheid van manager niet vast komen te staan; werkgever heeft verstoorde arbeidsverhouding zelf doen ontstaan

Rechtbank Limburg, 20-07-2018 ECLI:NL:RBLIM:2018:6990
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Performance management
Samenvatting

Werknemer is sinds 2010 in dienst bij werkgever, laatstelijk als senior director customer service. Op 19 februari 2018 vertelt werkgever aan werknemer genoodzaakt te zijn de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Werkgever stelt dat de manier van leidinggeven door werknemer niet strookt met hetgeen werkgever van werknemer verwacht. Er is werknemer in dat gesprek een beëindigingsvoorstel gegeven, wat werknemer niet heeft geaccepteerd. Werkgever heeft de kantonrechter vervolgens verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de d-grond, subsidiair op de g-grond, meer subsidiair op de h-grond. Werkgever verwijt werknemer geen rekening te houden met de belangen van anderen en onvoldoende samen te werken met stakeholders. Wanneer werknemer door stakeholders wordt aangesproken, zou werknemer volgens werkgever op een dominante manier communiceren ('bulldozergedrag'), waardoor er onder de stakeholders geen draagvlak meer is voor werknemer.

 

De kantonrechter stelt vast dat de discussie niet ziet op de door werknemer geboekte resultaten: deze zijn goed, zo blijkt uit de functioneringsverslagen. Uit de functioneringsverslagen blijkt verder niet dat de werknemer 'bulldozergedrag' vertoont. Het disfunctioneren/onjuiste communicatie van de werknemer kan derhalve niet worden vastgesteld. Omdat ook niet kan worden vastgesteld dat werknemer in kennis is gesteld van het vermeende disfunctioneren en in de gelegenheid is gesteld om het functioneren te verbeteren, is de d-grond niet voldragen. Ten aanzien van de g-grond is er volgens de kantonrechter niet vast komen te staan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Werknemer heeft erkend dat de verhouding ten aanzien van persoon X, die overigens de input levert over werknemer aan de stakeholders, maar daarmee kan niet gezegd worden dat de verhouding met de rest van directors bij werknemers verstoord is, laat staan dat er geen draagvlak meer is voor werknemer bij de stakeholders. Bovendien is de veronderstelde verstoring veroorzaakt door werkgever zelf, door het niet opzetten van een verbetertraject en het plotselinge aansturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft geen inspanningen geleverd de verhoudingen te verbeteren. Daarmee is er ook geen sprake van een voldragen g-grond. Ook een beroep op de h-grond kan niet baten.  De regering heeft immers benadrukt dat de h-grond niet dient te worden gebruikt voor het repareren van een op één van de benoemde gronden onvoldoend onderbouwd ontslag. Deze h-grond kan op dit moment dus niet ertoe leiden dat verschillende andere gronden, die – gelijk hiervoor geoordeeld – op zich onvoldoende redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren, dit samengeteld wél doen


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18186

Bewoordingen in het concurrentiebeding maken dat (ex) werknemer niet in overtreding is

Rechtbank Noord-Holland, 19-07-2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:7029
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

Werknemer is in dienst bij Duyvis. Bedrijfsactiviteiten van Duyvis zijn: 'Vervaardiging van hijs-, hef- en transportwerktuigen. Het verkopen, ontwerpen, (de)monteren, inspecteren, installeren, onderhouden, repareren en in bedrijf stellen van installaties voor de cacao-, chocolade-, zoetwaren- en levensmiddelenindustrie’. Werknemer zegt de arbeidsovereenkomst op en treedt in dienst bij Crown, waarvan de bedrijfsactiviteiten luiden: 'Verwerking van cacao. Cacaofabriek met alle daaraan verbonden activiteiten’. Op de arbeidsovereenkomst met werknemer is een concurrentiebeding van toepassing, waaruit volgt dat het werknemer is verboden is om in dienst te treden of betrokken te zijn bij een onderneming die een zaak drijft gelijk of gelijksoortig aan die van Duyvis. Duyvis stelt dat werknemer dit concurrentiebeding overtreedt. Werknemer vordert schorsing van het beding.

 

De rechter oordeelt dat bij de uitleg van het concurrentiebeding niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen daarvan, maar welke betekenis partijen aan dit beding mochten toekennen en wat zij ten aanzien daarvan van elkaar mochten verwachten. Nu werknemer heeft verklaard dat bij aanvang van het dienstverband niet is gesproken over het concurrentiebeding, en dat niet door Duyvus is betwist, moeten vooral de bewoordingen van het beding uitgangspunt bieden bij die uitleg. Volgens de bewoordingen van het beding is het werknemer alleen verboden om in dienst te treden/betrokken te zijn bij een gelijksoortige onderneming. Waar Duyvis zich richt op de vervaardiging, onderhoud en reparatie van machines voor de cacao industrie, houdt Crown zich bezig met de verwerking van cacao. Crown is daarmee geen zaak die gelijksoortig is aan Duyvis. Het concurrentiebeding wordt daarmee niet overtreden. Daarnaast is werknemer volgens Duyvis in dienst getreden bij Crown om het onderhoud en de reparaties van machines voortaan in eigen beheer te kunnen uitvoeren. Duyvis ziet de indiensttreding van werknemer bij Crown daarom als concurrentie, omdat zij daarmee onhoud en reparatieklussen dreigt te verliezen. Werknemer heeft deze stelling betwist. Maar ook als dat anders zou zijn, is geen sprake van een schending van het concurrentiebeding. Crown is volgens het betoog van Duyvis immers geen concurrent van Duyvis, maar een klant. Volgens het concurrentiebeding is het niet verboden bij een klant in dienst te treden. Indien Duyvis dat had willen verbieden, had zij een relatiebeding met werknemer moeten overeenkomen, maar dat heeft zij niet gedaan.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18173

Buitenlandse pensioenregelingen en de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1219
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Huwelijksvermogensrecht
Algemeen
1 Wvps
Rechtsvraag

Kunnen door een echtgenoot in de Verenigde Staten opgebouwde pensioenvoorzieningen worden aangemerkt als 'buitenlandse pensioenregelingen' in de zin van art. 1 lid 8 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) of behoren zij tot huwelijksgemeenschap?

Overweging

De Nederlandse pensioenen die onder het toepassingsbereik van de Wvps vallen, zijn omschreven in art. 1 leden 4-6 Wvps. Daarbij gaat het (met uitzondering van de regeling genoemd in art. 1 lid 4, onder i, Wvps) om pensioenen krachtens diverse wettelijke regelingen, waaronder de Pensioenwet (art. 1 lid 1, onder a, Wvps). Gelet op het doel van de Wvps en de daarmee strokende, ruime omschrijving van het begrip ‘pensioen’ (zie hiervoor in 3.3.4), is voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse pensioenregeling gelijkwaardig is aan een Nederlandse pensioenregeling en daarmee onder het toepassingsbereik van (art. 1 lid 8 van) de Wvps valt, niet bepalend of de buitenlandse pensioenregeling in alle opzichten voldoet aan de eisen, voortvloeiend uit de in art. 1 leden 4-6 Wvps genoemde wettelijke regelingen. Beslissend in dit verband is of de buitenlandse pensioenregeling in de context van het maatschappelijke leven in het desbetreffende land een functie vervult die in voldoende mate overeenstemt met de functie van de Nederlandse pensioenregelingen waarop de Wvps van toepassing is, te weten: oudedagsvoorziening.

Anders dan in onderdeel 1a wordt betoogd, is in dit verband dan ook niet bepalend of de 401(k)-plans en de IRA aanspraak geven op een periodieke, levenslange uitkering, waarop een afkoopverbod van toepassing is. Deze vereisten (de bestemmingsgebondenheid) strekken in het stelsel van de Pensioenwet ertoe om in de verhouding tussen werknemers, werkgevers en pensioenuitvoerders uitkering van de aanspraken van de pensioengerechtigden te waarborgen. Pensioenverevening bij scheiding dient evenwel een ander doel: het met het oog op een redelijke oudedagsvoorziening delen van de pensioenrechten die door gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners zijn opgebouwd (zie hiervoor in 3.3.4). Het ontbreken van bestemmingsgebondenheid in een buitenlandse pensioenregeling staat dan ook niet in de weg aan toepasselijkheid van (art. 1 lid 8 van) de Wvps. 


 
18174

In gemeenschappelijke vakantiewoning geïnvesteerd pensioen is verknocht

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1180
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
Algemeen
1:94 BW; 2 Wvps
Rechtsvraag

Komt aan de zoon een vergoeding toe voor het bedrag van de afkoopsom inzake ouderdomspensioen dat na het eerste huwelijk is ontvangen en dat is geïnvesteerd in een ten tijde van het tweede huwelijk (met dezelfde vrouw) aangekochte gemeenschappelijke woning in Frankrijk?

Overweging

Ja. Tussen partijen staat vast dat de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 342; hierna: Wvps) op hun (tweede) echtscheiding van toepassing is. De pensioenrechten van de zoon waarop deze wet van toepassing is, vallen niet in de gemeenschap van goederen (art. 1:94 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW). Krachtens de Wvps worden uitsluitend pensioenrechten die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd, verevend. De pensioenrechten die de zoon in de periode tussen beide huwelijken heeft opgebouwd, worden dus niet op de voet van deze wet verevend (art. 2 lid 1 Wvps).

De achtergrond van de beperking van pensioenverevening tot de huwelijkse periode is erin gelegen dat het delen van de pensioenrechten samenhangt met de – met de huwelijkse taakverdeling samenhangende – gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners die erop is gericht dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening. Buiten deze door de wetgever veronderstelde, met de huwelijkse taakverdeling samenhangende, gezamenlijke inspanning is er geen grond voor verevening. (Zie de parlementaire geschiedenis aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15)

Het strookt met de (ratio van de) Wvps om afgekochte pensioenrechten bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap op een zo veel mogelijk gelijke wijze in aanmerking te nemen als niet afgekochte pensioenrechten. De herkomst en bestemming van de onderhavige afkoopsom brengen daarom mee dat deze som tot het nominale bedrag ervan moet worden aangemerkt als privévermogen van de zoon. Hij heeft dan ook voor dat bedrag een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap.


 
18175

Voor inkoopsom van € 350.000 in accountantsmaatschap toestemming partner nodig

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1220
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
1:88 lid 5 BW
Rechtsvraag

Valt het aangaan van een bankkrediet van € 350.000 ten behoeve van de bij intreding in een accountantsmaatschap ineens te betalen goodwill-som onder de normale bedrijfshandelingen van een accountant waarvoor geen toestemming van de gehuwde partner nodig is?

Overweging

Nee. Het beroep van accountant kan, zoals ook verweerder (accountant) heeft betoogd, op verschillende zoonieren worden uitgeoefend. Zo kan een accountant in loondienst werken of als zelfstandige het beroep uitoefenen in de vorm van een eenzoonszaak of door middel van een besloten vennootschap. Ook kan hij in maatschapsverband werken al dan niet door middel van een besloten vennootschap. Toetreding tot een bestaande maatschap kan bovendien op verschillende zoonieren plaatsvinden. Naast inkoop in een maatschap door betaling van een bedrag (goodwill-som) ineens, is één of andere vorm van een inklimregeling/inverdienregeling alleszins gebruikelijk.

Het hof is mede gezien de gezinsbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:88 lid 1 BW en die dwingt tot een restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 5, van oordeel dat het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de inkoop in een maatschap door betaling van een goodwill-som van € 350.000 ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die  kenmerkend  is in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. Dit brengt mee dat op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW de toestemming van de echtgenote van verweerder vereist was en dat zij, nu deze toestemming niet was verleend, de borgtocht heeft kunnen vernietigen.


 
18176

Verdeling huwelijkse gemeenschap en reformatio in peius

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1211
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
1:94 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof wat betreft de verdeling van de ondernemingen van de vrouw en de zoon het verbod van reformatio in peius geschonden door in het door de zoon ingestelde hoger beroep een voor hem ongunstiger beslissing te nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg c.q. de beslissing onvoldoende te motiveren?

Overweging

Deze klachten treffen doel. Uitsluitend de zoon is in hoger beroep opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank waarbij de ondernemingen van de vrouw aan de vrouw en de onderneming van de zoon aan de zoon zijn toegedeeld, telkens tegen verrekening van de helft van de waarde ervan. Wat betreft de ondernemingen van de vrouw heeft de zoon aangevoerd dat die ondernemingen € 86.000,-- waard zijn. Hij heeft voorgesteld de aandelen van de vrouw over te nemen tegen betaling van € 43.000,-- (na belastingen € 32.250,--). Ten aanzien van de onderneming van de zoon heeft de zoon aangevoerd dat deze inmiddels was gestaakt en geen waarde had. De vrouw heeft de desbetreffende grieven bestreden en haar reeds in eerste aanleg ingenomen stellingen dat de ondernemingen van de vrouw € 43.000,-- waard zijn en de onderneming van de zoon € 135.000,--, gehandhaafd.

Tegen de achtergrond van dit processuele debat stond het het hof niet vrij om de ondernemingen van de vrouw zonder verrekening van de waarde aan de vrouw toe te delen en de onderneming van de zoon zonder verrekening van de waarde aan de zoon, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat het hof de waarde van de ondernemingen van de vrouw en de waarde van de onderneming van de zoon niet kon vaststellen, maakt dit niet anders. Deze omstandigheid had het hof ertoe kunnen brengen de grief van de zoon tegen de beslissing van de rechtbank te verwerpen, maar het hof kon niet de onderhavige beslissing in de plaats stellen van die van de rechtbank. Niet kan immers worden uitgesloten, gelet op de onbekendheid van de waarde van de ondernemingen, dat deze wijziging een verslechtering voor de zoon inhoudt ten opzichte van de beslissing van de rechtbank; indien het hof ervan is uitgegaan dat van een dergelijke verslechtering geen sprake was, heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.


 
18177

81 RO: huwelijksgemeenschap, geërfde woning en verkrijgende verjaring

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:PHR:2018:518
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
81 RO, 3:99 BW
Rechtsvraag

Huwelijksvermogensrecht: heeft de moeder van de zoon door verkrijgende verjaring eigendom van een woning gekregen die zij later heeft nagelaten aan de zoon?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In het onderhavige geval staat vast dat omstreeks 1989, toen de moeder, geboren in 1932, in Curaçao verbleef, een onroerende zaak van haar in French Quarter, Saint Martin, is verkocht. Met de opbrengst is, op naam van haar zoon (volgens de zoon en de moeder omdat er spoed geboden was), de onroerende zaak waarover thans geschil is ([001]), in 1989 gekocht. De koopprijs was blijkens de rekening van de notaris US$ 12.700,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift).

Op 30 september 1991 heeft de notaris een koopakte opgemaakt strekkende tot overdracht door de zoon aan de moeder van laatstgenoemde onroerende zaak ([001]) voor US$ 12.700,=; deze akte is door de zoon en de moeder getekend (productie 1 bij incidentele vordering tot tussenkomst van 19 september 2011); er is door de moeder ook voor betaald aan de notaris (productie 2 t.a.p.). Deze koopakte is echter nimmer ingeschreven in de openbare registers. Door verzoekster (de vrouw van de zoon) is gesuggereerd dat de verkoopprijs niet reëel werd geacht (productie 1 bij conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst van 13 december 2011).

Het Hof merkt op dat de koopprijs uit 1991 dezelfde was als in 1989. Wat hiervan zij, de moeder kon in redelijkheid ervan uitgaan dat de door haar getekende koopakte door toedoen van de notaris zou worden ingeschreven in de openbare registers. Dat zulks niet is gebeurd, staat aan haar goede trouw niet in de weg. Er was voor haar geen reden eraan te twijfelen of de onroerende zaak wel op haar naam stond in de openbare registers.

De vraag is nog wel of zij in de op 30 september 1991 volgende tien jaren bezitter was van de onroerende zaak. Het Hof is van oordeel dat dit is komen vast te staan. Op 30 september 1999 heeft haar de zoon het bezit aan haar overgedragen en ging zij ervan uit - zij het ten onrechte - dat de zaak op haar naam kwam te staan in de openbare registers. In haar testamenten uit 1998 (dus vóór het huwelijk van de zoon met verzoekster) en 2006 legateert zij als rechthebbende de grond aan haar zoon de zoon (producties 5 en 7 bij memorie van grieven). Bij brief van 3 augustus 2006 heeft zij zich als eigenaar gericht tot de huurders die op de grond wonen (productie 8). Zij kreeg een offerte van een aannemer van US$ 19.000,= (productie 9 bij memorie van grieven en productie 3 bij conclusie van eis van 26 april 2012). Verklaringen van buren zijn overgelegd inhoudende dat de moeder als eigenaar gold (productie 2 bij conclusie van eis). Zij ontving betalingen van huursommen (productie 1 bij conclusie van eis). 


 
18178

Bopz: een van de gevaarscriteria onbegrijpelijk gemotiveerd

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1204
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Bopz
1 lid 1 sub f Wet Bopz
Rechtsvraag

Is hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent het gevaar dat betrokkene zichzelf van het leven zal beroven of ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen, onbegrijpelijk?

Overweging

Ja. In de geneeskundige verklaring is onder het kopje “Gevaar” vermeld dat betrokkene een gevaar is voor zichzelf, dat hij sturing nodig heeft omdat hij kwetsbaar blijft in zijn sociale contacten, en dat zijn sociaal netwerk klein is. Voorts is vermeld dat het gevaar bestaat dat betrokkene terugvalt in oud gedrag (drugsmisbruik, criminele activiteiten, aanraking met justitie) en dat het gevaar bestaat dat het contact met zijn familie verslechtert. Het gevaar is vervolgens ingedeeld in de categorie “gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen”.

Uit de hiervoor weergegeven passages uit de geneeskundige verklaring volgt – behoudens de indeling van het gevaar in de zojuist vermelde categorie – niet dat het gevaar bestaat dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen. 
Ook uit de door de rechtbank genoemde incidentenlijst blijkt niet van het door de rechtbank omschreven gevaar (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4). 
Voor zover de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de in het behandelplan vermelde automutilatie en mogelijke zelfmoordpoging, heeft zij eraan voorbijgezien dat het daarbij gaat om gebeurtenissen uit 2007 die samenhingen met epileptische aanvallen en dat dergelijke aanvallen zich bij betrokkene niet meer hebben voorgedaan nadat hij in 2014 was geopereerd aan een hersentumor (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4). Het oordeel van de rechtbank is derhalve onbegrijpelijk. De klacht is gegrond.


 
18179

Wijze van loondoorbetaling na ontslag op staande voet dat eerst is vernietigd en daarna rechtsgeldig is verklaard

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1209
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:627 BW; 7:628 BW
Rechtsvraag

Is er aanspraak op recht op loon over periode van ontslag en einddatum van de arbeidsovereenkomst nu ontslag op staande voet door rechtbank is vernietigd en door hof rechtsgeldig is verklaard?

Overweging

Volgens art. 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt echter dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In deze zaak is de vraag aan de orde of op grond van laatstgenoemde bepaling in situatie (b) de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer kan worden afgewezen voor de periode na de ontslagdatum.

(...)

De hiervoor weergegeven maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW leidt tot een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. De gevallen waarin situatie (b) aan de orde is, vertonen echter gemeenschappelijke kenmerken die het mogelijk maken om daarvoor uitgangspunten te formuleren.

In situatie (b) kunnen twee periodes worden onderscheiden: de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de rechter in eerste aanleg waarbij de opzegging wordt vernietigd (hierna: periode 1) en de periode tussen de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (hierna: periode 2). Hieronder zal worden uiteengezet hoe art. 7:628 lid 1 BW in deze periodes kan worden toegepast. Daarbij wordt verondersteld dat de werknemer zich tot het verrichten van arbeid bereid heeft verklaard, maar niet tot het werk is toegelaten, ook niet na de beslissing in eerste aanleg.

Periode 1

In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.

Periode 2

Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.

De maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW biedt echter in voorkomend geval ruimte voor het oordeel dat de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt.

Periode 1 en periode 2

Ook overigens geeft de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval in situatie (b) af te wijken van het hiervoor gegeven uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.

Nu het wettelijk stelsel meebrengt dat in situatie (b) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde datum (zie hiervoor in 3.5.2-3.5.3), ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.

(Zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1218. Daarin is geoordeeld dat er geen antwoord meer nodig is op de gestelde prejudiciële vragen vanwege deze bovenstaande uitspraak.)


 
18180

Herplaatsing werknemer en reikwijdte van geschikte functie

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1212
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
Algemeen
7:669 lid 1 BW; 9 Ontslagregeling
Rechtsvraag

Bestaat er reden om in het kader van een herplaatsing van een werknemer ten aanzien van het herplaatsingsvereiste de geschiktheid dermate op te rekken tot ‘geschikt te maken’?

Overweging

Nee. In art. 9 Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 9 onder meer het volgende vermeld: 

“In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). (...)

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Onderdeel II gaat klaarblijkelijk ervan uit dat dit laatste ook geldt ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Deze opvatting vindt echter geen steun in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop, en evenmin in de door het onderdeel aangehaalde Uitvoeringsregels van het UWV (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.25), die overigens (als beleidsregels van het UWV) voor de rechter niet bindend zijn. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. Tussen werknemers die in de categorie ‘geschikt te maken’ worden geplaatst, kunnen relevante verschillen bestaan, bijvoorbeeld omdat de ene werknemer binnen kortere tijd of met minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’ is. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige de vrijheid te hebben te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.

Nu in cassatie vaststaat dat [verzoekster] met betrekking tot de nieuwe functie van themaredacteur niet als ‘geschikt’ is aangemerkt, maar (evenals de andere werknemer) als ‘geschikt te maken’, was ANBW niet verplicht de functie van themaredacteur aan [verzoekster] aan te bieden. 
De klachten van onderdeel II stuiten hierop af.


 
18181

Uitleg pensioentoezegging in brief

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1213
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
Arbeidsovereenkomstenrecht
Pensioenwet
Rechtsvraag

Zijn de pensioenaanspraken correct afgefinancierd? 

Overweging

Eiser/werknemer vordert in deze procedure na wijziging van eis onder meer en kort gezegd:

(a) primair dat Ecolab aan een Nederlandse levensverzekeraar een zodanige koopsom zal betalen dat die verzekeraar aan eiser daartegenover toekent onder meer een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(b) subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. (voorheen: AXA) dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(c) meer subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 12 juli 2005 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012.

In cassatie zijn hiervan alleen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen nog van belang.

Eiser vordert bovendien dat Ecolab aan NN een zodanige aanvullende koopsom zal betalen dat het uit de NN-polis resulterende kapitaal voldoende is om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen onder meer een levenslang ouderdomspensioen strokend met de opbouw in de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012, betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2015.

De rechtbank heeft de vorderingen van eiser afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (...)

Het hof heeft in rov. 2.16 geoordeeld dat uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser voortvloeit dat de vordering als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, moet worden afgewezen.

Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ook de afwijzing meebrengt van de hiervoor bedoelde vordering. De eerstgenoemde vorderingen hebben alle betrekking op de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de pensioentoezegging uit 1989, als ondergebracht in de per 1 juni 2004 beëindigde 
AXA-polissen. De laatstgenoemde vordering heeft betrekking op de daarop volgende, bij NN ondergebrachte, pensioenopbouw op basis van de pensioentoezegging uit 2005 over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. De klacht slaagt dus.


 
18190

Ontslag in reorganisatie: gekeken moet worden naar het bedrijfsonderdeel, niet naar het concern

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1212
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werkneemster is sinds 1980 in dienst bij ANWB, in het bedrijfsonderdeel Media. In 2013 en 2015 besluit ANWB het bedrijfsonderdeel Media te reorganiseren. UWV heeft de ontslagaanvraag van werkneemster afgewezen nu er een passende functie voorhanden was, maar de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden, en het Hof bekrachtigde deze uitspraak.

 

Werknemer gaat in cassatie klaagt daarbij over twee onderdelen: (1) Werknemer stelt in cassatie dat de bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag moet worden beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de werkgever als geheel, en verwijst daarbij naar artikel 3 Ontslagregeling. Werknemer stelt dat ANWB als gehele onderneming bekeken had moeten worden, en niet enkel de financiële positie van het bedrijfsonderdeel Media doorslaggevend was bij het bepalen van de bedrijfseconomische noodzaak.

 

De Hoge Raad geeft de werknemer geen gelijk. De Hoge Raad bepaald dat het vervallen van arbeidsplaatsen moet worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de betrokken onderneming en niet aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het verband van ondernemingen waartoe de betrokken onderneming behoort. Het bedrijfsonderdeel is dus doorslaggevend en niet het concern, nu het vervallen van arbeidsplaatsen binnen een afzonderlijke onderneming immers noodzakelijk kan zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, en dat daaraan niet afdoet dat in het (concern)verband, als geheel genomen, winst wordt gemaakt. (2) Werknemer stelt dat zijn vervallen functie is voortgezet in een andere functie. Volgens de werknemer had hem deze functie aangeboden moeten worden, en niet aan een andere werknemer. Ook hier geen de Hoge Raad de werknemer geen gelijk.

 

Uit de toelichting op de Ontslagregeling volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen. Dit geldt niet ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. De ene werknemer is binnen kortere tijd/tegen minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige geval de vrijheid te hebben om te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18216

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens vervallen van arbeidsplaatsen, herplaatsing

Hoge Raad der Nederlanden, 13-07-2018 ECLI:NL:HR:2018:1212 "
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18211

Geen kennelijk onredelijk ontslag

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-07-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:6275
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft de kantonrechter ten onrechte de opzegging van het dienstverband van werknemer in stand gelaten, gelet op de door werkgeefster BDUprint aangevoerde redenen voor beëindiging van het dienstverband alsmede het ontbreken van reële inspanningen om hem te herplaatsen?

Overweging

Bij grief 8 heeft werknemer aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte buiten zijn afweging heeft gelaten dat BDUprint gehouden was zich in te spannen om herplaatsing van werknemer binnen de groep te bereiken. BDUprint heeft echter onbetwist betoogd dat werknemer zich er niet bij de begeleidingscommissie over heeft beklaagd dat hij ten onrechte niet voor een interne vacature in aanmerking is gekomen. Op grond van artikel 4.1 van het Sociaal Plan genoot een boventallige werknemer immers de voorkeur bij interne vacatures. Werknemer heeft de stelling van BDUprint, dat dergelijke vacatures zich ook niet hebben voorgedaan, niet weersproken, behoudens zijn betoog met betrekking tot de inschakeling van collega X, waarover hierna meer. Met betrekking tot de grieven 6 (voorgewende reden) en 7 (schending anciënniteitsbeginsel) overweegt het hof dat werknemer kan worden toegegeven dat collega X in de periode van 1 juni 2014 tot 1 april 2015 ook andere werkzaamheden dan die met betrekking tot de (ontmanteling van de) verkochte rotatiepers zal hebben verricht, maar dat leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een voorgewende reden en/of schending van het anciënniteitsbeginsel. Zowel de arbeidsovereenkomst met werknemer als die met collega X - en met vijf andere werknemers - is immers opgezegd in februari 2014, terwijl de vanaf 1 juni 2014 door collega X verrichte werkzaamheden, aanvankelijk in dienst van BDUmedia, van een evident tijdelijk karakter waren. Daar komt nog bij dat collega X, zoals BDUprint onweersproken heeft aangevoerd, werkzaam was op de rotatiedrukkerij en ten tijde van de opzegging al betrokken was bij het project van de rotatiepers. 


 
18183

Conclusie A-G over opvolgend werkgeverschap en opzegtermijn

Conclusie AG, 06-07-2018 ECLI:NL:PHR:2018:786
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:673 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet?

Overweging

A-G: De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in hoger beroep beoordeeld of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 en 2 BW) rekening moet worden gehouden met de periode waarin verweerster (werkneemster) voor Rucanor/SSE werkzaam was, te weten van 17 juli 1992 tot 1 april 2013. Voor het antwoord op die vraag is van belang of ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE is aan te merken (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW). Anders dan de kantonrechter, heeft het hof aan de hand van de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters 5  beoordeeld of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is terecht, zoals inmiddels is beslist in de  Constar -beschikking. Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

  1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
  2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan. Het hof heeft zijn oordeel dat door ESS van verweerster ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

  1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
  2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4-3.3.9 heeft het hof zijn oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof in rov. 3.3.10-3.3.15 ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.


 
18166

Conclusie A-G over loonvordering, kort geding en verklaring UWV

Conclusie AG, 01-07-2018 ECLI:NL:PHR:2018:626
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
WWZ
7:629a lid 1 BW 
Rechtsvraag

Is de loonvordering in kort geding toewijsbaar wanneer hierbij geen verklaring van het UWV ex art. 7:629a lid 1 BW is gevoegd?

Overweging

De Hoge Raad stelt dus nadrukkelijk dat de verplichting om een UWV-deskundigenverklaring over te leggen níet bedoeld is als een hulpmiddel voor de werkgever (ten behoeve van de re-integratie van de werknemer), maar bedoeld is om de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Dat betekent dat de vraag of de vordering van een werknemer tot loonbetaling al dan niet moet worden afgewezen als daarbij geen UWV-deskundigenverklaring is gevoegd, altijd in het licht van dát doel van de wettelijke verplichting moet worden beoordeeld. In lijn hiermee wordt in de feitenrechtspraak aangenomen dat als de UWV-deskundigenverklaring niet zou hebben bijgedragen aan een efficiënte geschilbeslechting, bijvoorbeeld omdat sprake is van een ‘verdiept geschil’ tussen partijen, het niet overleggen van een verklaring niet leidt tot afwijzing van de vordering.

(...)

Als hoofdregel geldt dat in kort geding geen UWV-deskundigenverklaringen hoeft te worden overgelegd. Daarvoor is niet vereist dat sprake is van een ‘werkelijk spoedeisende situatie’. Weliswaar kan de rechter onder omstandigheden afwijken van deze hoofdregel; daartoe bestaat echter geen verplichting. De rechter hoeft daarom ook niet toe te lichten waarom hij géén aanleiding ziet om – op verzoek van de werkgever – af te wijken van de hoofregel, temeer nu de ratio van de verplichting is gelegen in versterking van de rechtspositie van de werknemer en een efficiënte geschilbeslechting. Ten slotte is op te merken dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6.1, dat nu het om een kort geding gaat geen verklaring behoefde te worden overgelegd, geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:629a lid 2 BW, zoals subonderdeel 1.1 veronderstelt.


 
18167

Basiscontract arbodienstverlening moet per 1 juli 2018 geregeld zijn

01-07-2018, bron: Stb. 2017, 22 jo 254
Regelgeving - Arbeidsomstandigheden
Arbeidsovereenkomstenrecht

Samenvatting

Met ingang van 1 juli 2018 dienen alle werkgevers een basiscontract voor arbodienstverlening met hun werknemers te hebben afgesloten. Dit basiscontract is op 1 juli 2017 ingevoerd in de Arbeidsomstandighedenwet, en werkgevers hebben een jaar de tijd gekregen om te voldoen aan de nieuwe wettelijke eis.  Het basiscontract arbodienstverlening bevat onder meer regels omtrent een aanstellingskeuring, toegang tot de bedrijfsarts, een second opinion, preventiemaatregelen, ziekteverzuimbegeleiding, en een klachtenprocedure. Ook is geregeld wanneer de werkgever zich moet laten ondersteunen door een bedrijfsarts, een veiligheidsdeskundige, een arbeidshygiënist en/of een organisatiedeskundige.

Bij lopende dienstverbanden zal het basiscontract veelal een addendum vormen op het lopende arbeidscontract.



 
18172

Controle door de belastingdienst voor zzp'ers

01-07-2018, bron: Belastngdienst
Regelgeving - Arbeidsrecht
Algemeen
Ontslagrecht

Samenvatting

De belastingdienst heeft nieuwe richtlijnen uitgevaardigd voor verscherpte controles ten aanzien van het werken met zzp'ers. Bij de volgende groepen zal de focus op de controles van de Belastingdienst komen te liggen:

  1. opdrachtgevers die nog niet bij de Belastingdienst in beeld zijn omdat zij geen (model)overeenkomst hebben voorgelegd;
  2. opdrachtgevers die een (model)overeenkomst hebben ingediend, maar de beoordeling daarvan hebben afgebroken;
  3. opdrachtgevers waarvan de (model)overeenkomst niet is goedgekeurd, en;
  4. opdrachtgevers die werken met een beoordeelde en goedgekeurde (model)overeenkomst.

Mogelijke vragen bij de controles zijn:

- wordt overeenkomstig de (model)overeenkomst gewerkt?
- hoe wordt in de praktijk gewerkt?
- hoe zijn arbeidsrelaties vorm gegeven?

Als tijdens een controle een vermoeden ontstaat dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en kwaadwillendheid, dan pakt men verder door. Met name opdrachtgevers waarvan de overeenkomst niet is goedgekeurd of zij die behandeling zelf hebben afgebroken, lopen hier een aanzienlijk risico. Gezien het feit dat op grote schaal bij ingeleverde overeenkomsten dit proces is afgebroken door werkgevers vanwege te lange duur of het model is afgekeurd is dit uiterst relevant.

 

Advies aan HR: Belangrijk, direct toepassen


 
18164

Ten onrechte bewijsaanbod gepasseerd bij ontbinding wegens disfunctioneren

Hoge Raad der Nederlanden, 29-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:1045
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Arbeidsprocesrecht
7:669 lid 3, onder d, BW, 284 Rv, 149 Rv 
Rechtsvraag

Is het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van werkneemster?

Overweging

Ja. Zoals volgt uit HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.4.2-3.4.3 (Decor), zijn in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen (zie de Decor-beschikking, rov. 3.4.3). 
Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten.

(...)

De Stichting heeft ten aanzien van de d-grond aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat weliswaar op de vakinhoudelijke kwaliteiten van werkneemster niets valt aan te merken, maar dat zij tekortschiet op het gebied van communicatieve vaardigheden en het vermogen om samen te werken. Deze stellingen van de Stichting zijn onder meer gebaseerd op bevindingen van collega’s van werkneemster in de vakgroep medische microbiologie alsmede van de externe consultant (zie hiervoor in 3.1 onder (vii), (x), (xiii) en (xiv)).

Werkneemster heeft deze door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Haar betwisting van de stelling van de Stichting dat met haar niet goed valt samen te werken, heeft zij onderbouwd met verklaringen van personen met wie zij heeft samengewerkt. Werkneemster heeft verder aangevoerd dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij de Stichting, waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking. Werkneemster heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van getuigen. Deze getuigen kunnen volgens werkneemster zowel verklaren over haar vermogen om samen te werken als over de bij de Stichting bestaande (organisatorische) problemen.


 
18182

Raadsheer bij het hof na twee jaar ontslagen wegens ziekte zonder mogelijkheid tot re-integratie

Hoge Raad der Nederlanden, 29-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:1123
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
46i Wrra; 46o Wrra
Rechtsvraag

Is voldaan aan de ontslagvoorwaarden van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) ten aanzien van een zieke raadsheer?

Overweging

HR: Ja. De betrokkene is raadsheer in het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en derhalve een voor het leven benoemd rechterlijk ambtenaar als bedoeld in artikel 46b Wrra. 

Artikel 46i, lid 1, Wrra bepaalt dat de rechterlijk ambtenaar, wanneer hij wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, door de Hoge Raad kan worden ontslagen, indien:

a. de ongeschiktheid twee jaar onafgebroken heeft geduurd;

b. herstel van zijn ziekte binnen een periode van zes maanden na de in onderdeel a genoemde termijn van twee jaar redelijkerwijs niet is te verwachten; en

c. naar het oordeel van de functionele autoriteit duurzame re-integratie in de eigen arbeid, in andere passende arbeid bij een gerecht of binnen het gezagsbereik van de Minister van Veiligheid en Justitie, of in passende arbeid buiten dat gezagsbereik, niet binnen een redelijke termijn is te verwachten.

Artikel 46j Wrra bepaalt voorts dat bij de beoordeling of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 46i, lid 1, de uitslag wordt betrokken van de beoordeling door het UWV.

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken en het in raadkamer ingestelde onderzoek is voldaan aan de in artikel 46i, lid 1, aanhef en onder a, b en c, Wrra genoemde voorwaarden. De Hoge Raad is van oordeel dat voldoende gronden aanwezig zijn om de betrokkene op de voet van artikel 46i Wrra per 6 juli 2018 als rechterlijk ambtenaar ontslag te verlenen.

 

A-G: Bij beslissing van het UWV van 11 oktober 2017 is aan betrokkene een IVA-uitkering toegekend, een voorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten. UWV verwacht geen re-integratieactiviteiten van betrokkene. Volgens de toelichting bij de beslissing was de eerste ziektedag 6 juli 2016. 

Bijlage bij de beslissing van het UWV is de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 28 september 2017. De verzekeringsarts constateert dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid en dat verbetering is uitgesloten. De conclusie is dat er geen duurzaam benutbare functionele mogelijkheden zijn als rechtstreeks en objectiveerbaar gevolg van ziekte en/of gebrek. 

Op grond van het voorafgaande ben ik van oordeel dat ten aanzien van betrokkene is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Per 6 juli 2018 zal betrokkene twee jaar arbeidsongeschikt zijn, zonder dat herstel is te verwachten. Gelet op de beslissing van het UWV en de verzekeringsgeneeskundige rapportage is re-integratie niet aan de orde.

In de aanloop naar het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze schriftelijk naar voren gebracht. In haar brief van 23 april 2018 onderschrijft zij dat is voldaan aan de voorwaarden voor ontslag wegens ziekte. Zij ziet daarom geen reden zich te verweren tegen het aan mij te richten verzoek een vordering tot ontslag in te dienen bij de Hoge Raad. 

In reactie op het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze aangevuld (brief d.d. 23 mei 2018) met een toelichting op haar besluit niet zelf een verzoek in te dienen tot ontslag bij koninklijk besluit. Zij handhaaft haar zienswijze wat betreft een vordering tot ontslag wegens ziekte. Bij schrijven van 6 juni 2018 heeft de president gereageerd op de toelichting van [betrokkene] .

Nu betrokkene haar zienswijze (op voorhand) naar voren heeft gebracht, is m.i. voldaan aan het voorschrift van artikel 46o lid 3 Wrra. 

De stukken van deze zaak leg ik over overeenkomstig de bijgevoegde inventarislijst. 

Gelet op het voorafgaande vorder ik dat de Hoge Raad betrokkene op de voet van artikel 46i lid 1 Wrra zal ontslaan met ingang van 6 juli 2018.


 
18158

Is de vrouw belanghebbende bij procedure naar aanleiding van beschermingsbewind over vermogen van haar man?

Hoge Raad der Nederlanden, 22-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:979
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Curatele, bewind en mentorschap
Procesrecht
1:438 BW, 1:441 BW, 798 Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof de vrouw, in gemeenschap van goederen getrouwd, terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de aan de bewindvoerder verleende machtiging om de aangifte inkomstenbelasting te laten verzorgen door een onafhankelijke derde?

Overweging

Nee. Art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bepaalt, kort gezegd, dat onder belanghebbende wordt verstaan “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”. (Zie over deze maatstaf HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:463, rov. 3.4.1-3.4.3.)

Het hof heeft zijn oordeel dat de vrouw niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, slechts gemotiveerd met de overweging dat de machtigingsprocedure waarover het in het onderhavige geval gaat, niet kan worden aangemerkt als een “zaak van onderbewindstelling” als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv en dat de vrouw daarom niet als belanghebbende hoger beroep kon instellen.

Het hof is niet ingegaan op de stellingen van de vrouw dat zij in gemeenschap van goederen is gehuwd met de man, dat zij de fiscale partner is van de man, dat een gezamenlijke aangifte inkomstenbelasting moet worden ingediend en dat het daartoe inschakelen van een onafhankelijke derde voor een bedrag van meer dan € 1.500,-- haar (financiële) belangen rechtstreeks raakt.

Het hof heeft een toetsing aan art. 798 lid 1 Rv achterwege gelaten. De klacht is dus gegrond. 


 
18159

Verhouding tussen comparitie door één rechter-commissaris en uitspraak door drie raadsheren

Hoge Raad der Nederlanden, 22-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:976
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Procesrecht
Arbeidsprocesrecht
134 Rv, 6 EVRM
Rechtsvraag

Is het eindarrest nietig nu er strijdig is gehandeld met het onmiddellijkheidsbeginsel van artikel 134 Rv en 6 EVRM aangezien de comparitie in hoger beroep heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris en direct daarna het eindarrest is gewezen door drie raadsheren?  

Het onderdeel doet daartoe een beroep op de regels uiteengezet in HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662. FNV heeft geen afstand gedaan van haar fundamentele recht om haar standpunt mondeling uiteen te zetten ten overstaan van de rechters die de beslissing nemen.

Overweging

Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in deze meervoudig te beslissen zaak in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat, nu was bepaald dat de comparitie 
zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, rov. 3.5.1 en 3.6.2-3.6.3)

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor in 4.1.4 bedoelde mededeling niet aan partijen is gedaan, nu het tweede tussenarrest en het proces-verbaal van de comparitie hierover niets vermelden.

Opmerking verdient dat de gerechten ook bij procesreglement kunnen regelen dat partijen kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Met een dergelijke regeling wordt voldoende gelegenheid gegeven voor het doen van dat verzoek.


 
18163

Zelfstandigheid van vorderingsrecht werknemersorganisatie

Hoge Raad der Nederlanden, 22-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:980
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
CAO-Recht
Arbeidsprocesrecht
8 Wet CAO, 9 Wet CAO
Rechtsvraag

Heeft het hof miskend dat een vorderingsrecht van een vakbond die partij is bij een cao, een zelfstandig vorderingsrecht is dat de vakbond toekomt ongeacht of sprake is van een of meer betrokken werknemers die aanspraak hebben gemaakt op nakoming of dat wensen te doen?

Overweging

Deze klacht is gegrond. Een werknemersorganisatie die partij is bij een cao, kan als contractspartij uit eigen hoofde nakoming vorderen van in die cao opgenomen verplichtingen van een werkgever. Die vordering kan gericht worden zowel tegen een werkgeversorganisatie die partij is bij de cao als, op grond van art. 9 Wet CAO, tegen individuele leden daarvan. Daarvoor is niet vereist dat er werknemers zijn die zich hebben verzet of die bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever. 
Als contractspartij heeft de werknemersorganisatie immers een eigen belang bij en recht op nakoming, zoals mede tot uitdrukking komt in art. 8 lid 1 en art. 9 Wet CAO. 
Uit HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) kan niet iets anders worden afgeleid. Uit dat arrest volgt slechts dat een eventuele toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Blijkens genoemd arrest moet die clausulering tot uitdrukking gebracht worden in het dictum van de uitspraak, indien daarin een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers.


 
18165

Invloed van gedragslijn tussen werkgever en werknemer op arbeidsvoorwaarden

Hoge Raad der Nederlanden, 22-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:971
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW
Rechtsvraag

In hoeverre kan uit een gedragslijn een tussen werknemer en werkgever geldende arbeidsvoorwaarde ontstaan?

Overweging

Ten overvloede wordt (...) het volgende overwogen. (...)  De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

(red.: zie ook de rechtsoverwegingen 4.1.4 t/m 4.1.6 inzake de verhouding  tussen comparitie door één rechter-commissaris en uitspraak door drie raadsheren.)


 
18144

81 RO: over partneralimentatie en afstandverklaring onder voorwaarden

Hoge Raad der Nederlanden, 15-06-2018 ECLI:NL:PHR:2018:400
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
81 RO, 1:157 BW, 1:401 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de alimentatieverplichting van de man niet zal worden beperkt tot 1 januari 2017 op de gronden dat:    uit de verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 blijkt dat zij aan het loslaten van haar aanspraak op partneralimentatie na 1 januari 2017 een aantal voorwaarden heeft gesteld,  ter zitting door de advocaat van de vrouw is bevestigd dat deze voorwaarden nog steeds gelden,  niet is gebleken dat de man aan alle door de vrouw gestelde voorwaarden heeft voldaan, zodat  naar het oordeel van het hof tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de vanaf 1 januari 2017 te betalen partneralimentatie?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het middel richt – terecht – geen klacht tegen de vaststelling (i) dat uit de eigen verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 blijkt dat zij aan beëindiging van de alimentatieplicht een aantal voorwaarden heeft gesteld. Deze vaststelling is in het licht van de hierboven onder 2.5 aangehaalde passages niet onbegrijpelijk. Naar het kennelijk oordeel van het hof in rov. 2.21 heeft de vrouw dan ook, anders dan het middel veronderstelt, niet ongeclausuleerd verzocht om de alimentatieverplichting per 1 januari 2017 te beëindigen.

Voor zover het middel beoogt te klagen dat het oordeel van het hof over het voorwaardelijke karakter van de prijsgave van de aanspraak op alimentatie in zijn eindbeschikking zich niet verdraagt met de eerdere vermelding (bij de weergave van het procesverloop in rov. 5 van de tussenbeschikking) dat – zoals het hof in de eerste volzin van de bestreden rov. 2.21 van de eindbeschikking releveert – de advocaat van de vrouw bij V-formulier van 20 juni 2016 te kennen heeft gegeven dat de vrouw na 2017 geen aanspraak op partneralimentatie meer wenst te maken, faalt de klacht. Met de verwijzing naar de eigen verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 heeft het hof immers nadere uitleg gegeven aan c.q. nuancering aangebracht op de in de tussenbeschikking genoemde brief van haar advocaat van 20 juni 2016. 

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is de rechter in zijn uitspraak bij de vaststelling van het verhandelde ter zitting niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal. Hieruit volgt dat het gegeven dat de beschikking een gebeurtenis ter zitting weergeeft die niet in het proces-verbaal is vermeld, niet meebrengt dat de beschikking zonder meer onbegrijpelijk is. Er kan wel sprake zijn van een motiveringsgebrek, indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.

Het hof heeft in casu vastgesteld (ii) dat ter zitting door de advocaat van de vrouw is bevestigd dat de voorwaarden zoals opgenomen in de verklaring van de vrouw nog steeds gelden. Deze bevestiging is niet terug te vinden in het proces-verbaal. Nu het proces-verbaal echter ook geen vermelding bevat die het tegendeel inhoudt (i.e. dat de voorwaarden zoals vermeld in de verklaring van de vrouw niet langer zouden gelden), is van onbegrijpelijkheid van ’s hofs beslissing op deze grond geen sprake.

Gelet op het slechts  voorwaardelijk  prijsgeven van haar recht op alimentatie door de vrouw is het hof niet buiten de rechtsstrijd getreden. Nu het hof voorts – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld (iii) dat niet is gebleken dat de door de vrouw gestelde voorwaarden zijn vervuld, is de afwijzing van het verzoek van de man tot beperking van de alimentatieverplichting tot 1 januari 2017 evenmin een verrassingsbeslissing, noch is zij onbegrijpelijk.


 
18145

81 RO: teruggeleiding kinderen vanuit Duitsland naar Nederland door Staat/Bureau Jeugdzorg

Hoge Raad der Nederlanden, 15-06-2018 ECLI:NL:PHR:2018:617
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Jeugdrecht
81 RO
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het beweerde onrechtmatig handelen van de Duitse autoriteiten bij het ‘oppakken’ van de kinderen in Duitsland en het overdragen van de kinderen op 27 december 2011 bij de Duits/Nederlandse grens aan BJZ niet kan worden toegerekend aan de Staat, noch aan BJZ?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In rov. 8.2 overweegt het hof dat het overdragen van de kinderen door de Duitse autoriteiten aan BJZ op 27 december 2011 een feitelijke handeling is geweest, die niet geschiedde tot de tenuitvoerlegging van de beslissingen van de Nederlandse kinderrechter. Voor het overige doelt de klacht kennelijk op het contact dat een Nederlandse rechter heeft gelegd met een Duitse rechter (...). Uit de brief van 9 november 2012 maak ik op dat nadat een verblijfplaats van de kinderen bekend was geworden, de rechter Flinterman contact heeft opgenomen met het  Jugendamt , dat verwees naar de rechter Alinghaus. Ook stuurde deze rechter een mail naar het Bureau Liaisonrechter te Den Haag. Dit bureau liet weten dat er een Handleiding uitvoerbaarheid kinderbeschermingsmaatregelen van de Nederlandse kinderrechter in EU-lidstaten is, waarin beschreven staat wat de mogelijkheden voor BJZ zijn. In deze handleiding staat beschreven wat een BJZ kan doen om een beschikking van een Nederlandse kinderrechter in het buitenland ten uitvoer te leggen. Op de laatste pagina is, als alternatief, de zorgmelding genoemd. Het doel van een zorgmelding is dat de autoriteiten in het bestemmingsland op de hoogte worden gesteld van het feit dat het kind zich in dat land bevindt en dat er een aanleiding is om maatregelen te treffen op grond van het recht van dat land. Een zorgmelding kan geschieden langs de formele weg via de Centrale Autoriteit van het land of informeel door contact op te nemen met de terzake bevoegde organisatie in het desbetreffende land . In de onderhavige zaak lijkt de informele weg gekozen te zijn. Of daarvan sprake is geweest, staat slechts ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Hoe dan ook, het hof heeft tot het oordeel kunnen komen dat van een (formele of  de facto ) tenuitvoerlegging van een beschikking van de Nederlandse kinderrechter in Duitsland in strijd met de bepalingen van de Verordening Brussel II- bis  geen sprake is geweest. In rov. 10 – in cassatie onbestreden − heeft het hof ook de overige vorderingen, gebaseerd op een onrechtmatig optreden van de Duitse autoriteiten waarvoor de ouders de Staat en/of BJZ aansprakelijk houden, afgewezen. 


 
18147

Geen verbleking huwelijksgerelateerde behoefte ondanks gewenning aan lagere levensstandaard

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-06-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:2548
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:157 BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank kunnen vaststellen dat de behoefte van de vrouw is verbleekt nu zij in de loop van negen jaar na echtscheiding is gewend geraakt aan een lagere levensstandaard?

Overweging

De man heeft in eerste aanleg en hoger beroep naar voren gebracht dat de behoefte van de vrouw is verbleekt, waardoor de behoefte van de vrouw minder gerelateerd is aan de welstand zoals deze er tijdens het huwelijk was. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst hij naar 

-het tijdsverloop van ongeveer negen jaren tussen het moment van de echtscheiding van partijen en het moment waarop de vrouw het inleidende verzoek indiende, 

-het feit dat de vrouw sedert de echtscheiding nimmer een bijdrage in het levensonderhoud van de man heeft ontvangen en 

-de omstandigheid dat de vrouw haar uitgavenpatroon zo heeft moeten inrichten dat zij met de door haar gegenereerde inkomsten in haar levensonderhoud kan voorzien. 

De vrouw heeft zich hiertegen in hoger beroep verweerd.

Grief 1 van de vrouw slaagt. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de man aangevoerde omstandigheden noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, meebrengen dat de huidige behoefte van de vrouw niet meer gelijk kan worden gesteld met haar oorspronkelijke huwelijksgerelateerde behoefte. Aldus kan van een ‘verbleekte’ behoefte niet worden gesproken. Enkel tijdsverloop kan niet tot de conclusie leiden dat de huwelijksgerelateerde behoefte is verbleekt (zie overweging 2.12 van de conclusie van de A-G bij de uitspraak van de Hoge Raad van 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:313). 

Er dient immers te worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Hetgeen de man overigens in dit kader stelt, samengevat dat de vrouw door haar lage eigen inkomen in de loop der jaren gewend is geraakt aan een lagere levensstandaard, kan, indien al juist, niet tot een ander oordeel leiden.


 
18146

Nihilstelling kinderalimentatie beperkt tot duur faillissement en schuldsaneringstraject

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-06-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:5346
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Alimentatie
1:404 BW
Rechtsvraag

In hoeverre beschikt de man over draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw te betalen, nu hij op 17 januari 2017 failliet is verklaard? 

Overweging

Indien de alimentatieplichtige in verband met zijn faillissement om nihilstelling van de alimentatieplicht verzoekt, dient dat daarom in beginsel te worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval geen zodanig bijzondere omstandigheden gebleken dat een uitzondering zou moeten worden gemaakt op voormeld uitgangspunt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schuldenlast van de man ongeveer € 140.000,-- bedraagt en dat deze ontstaan is tijdens het huwelijk van partijen. Het hof constateert dat de man in hoger beroep nadere bewijsstukken heeft ingebracht, waaronder het in het faillissement ingediende crediteurenoverzicht, waarna de vrouw ter zitting desgevraagd heeft aangegeven bekend te zijn met deze bestaande huwelijkse schulden. De hoogte en herkomst van de schuldenlast behoeft daarom geen bespreking.

De vraag naar het precieze inkomen van de man is van ondergeschikt belang nu alle inkomsten van de man in het faillissement vallen. Het hof overweegt daartoe dat indien de onderhoudsplichtige tijdens het faillissement inkomsten verwerft, het vrij te laten bedrag, met overeenkomstige toepassing van artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 90% van de toepasselijke bijstandsnorm is. In het onderhavige geval staat verder vast dat de rechter-commissaris bij de vaststelling van het Vtlb van de man dit bedrag niet heeft verhoogd in verband met de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. De curator heeft dit bevestigd in de aan de advocaat van de man gerichte e-mail van 11 oktober 2017. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man verplicht zou zijn om alsnog een verhoging van het Vtlb te verzoeken en/of dat hij niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting als alimentatieplichtige door dat niet te doen, heeft zij daarvoor onvoldoende argumenten aangevoerd. De omstandigheid dat de man er in eerste instantie voor gekozen heeft om zijn faillissement aan te vragen in plaats van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken maakt het oordeel van het hof niet anders. De man heeft overigens ter zitting verklaard dat dit op advies van zijn advocaat is geschied en dat er op korte termijn alsnog een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zal worden ingediend. Voor zover dit een ongunstige invloed heeft op de duur van de nihilstelling, zoals de vrouw meent, dan is van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de man niet gebleken.

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de man gedurende zijn faillissement en het eventueel daarop volgende wettelijke schuldsaneringsregelingstraject geen draagkracht heeft om kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te betalen. Voor een aanhouding in afwachting van het aangekondigde verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ziet het hof geen aanleiding.

Het hof is voorts van oordeel dat er wel aanleiding is de nihilstelling van de alimentatie te beperken tot de duur van het faillissement van de man dan wel van een eventueel hierop aansluitend door de man te volgen wettelijk schuldsaneringstraject. De omstandigheid die tot nihilstelling heeft geleid zal immers nadien zijn verdwenen. Mocht er daarna niettemin sprake zijn van gewijzigde omstandigheden dan ligt het op de weg van de man om dit aan de orde te stellen. 

Onder wijziging van de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 december 2015 zal dan ook de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil worden gesteld tot het einde van het faillissement van de man dan wel tot het einde van het eventueel daarop volgende wettelijke schuldsaneringstraject, waarna de uitspraak van 9 december 2015 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, herleeft.

Nu de onderhoudsplicht van de man herleeft zodra het faillissement/de wettelijke schuldsaneringsregeling is geëindigd, gaat het hof ervan uit dat hij de vrouw hiervan direct op de hoogte zal stellen en dat hij vanaf dat moment weer zijn aandeel in de kosten van de kinderen van partijen aan haar zal voldoen.


 
18152

Conclusie A-G over loonaanspraak en risicoregeling bij niet verrichten van arbeid

Conclusie AG, 13-06-2018 ECLI:NL:PHR:2018:525
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:627 BW, 7:628 lid 1 BW, 7:683 BW
Rechtsvraag

Als het ontslag op staande voet is vernietigd en een andere einddatum is bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, kan dan aan de werknemer zijn volledige loonaanspraak worden ontzegd op grond van de risicoregeling in art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW?

Overweging

A-G: Na de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging, was het ontslag op staande voet van tafel en is de arbeidsovereenkomst herleefd. De werkgever had de werknemer derhalve moeten toelaten tot het werk en hem het loon moeten doorbetalen. In strijd met de rechterlijke uitspraak heeft de werkgever de werknemer echter (feitelijk) geschorst, waardoor de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Als zou worden aanvaard dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid over deze periode voor risico van de werknemer dient te komen, wordt de werkgever ‘beloond’ voor het negeren van de uitspraak van de kantonrechter. De betekenis van de uitspraak van de kantonrechter zou daarmee worden uitgehold. De werkgever had uit hoofde van die rechterlijke uitspraak de werknemer immers gewoon moeten toelaten tot het werk, los van de vraag of hij hoger beroep instelt tegen de beschikking. 

Bovendien geldt ook hier het argument uit  Van der Gulik/Vissers , dat de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn verplichting tot loonbetaling kan onttrekken. Het moge zo zijn dat het hof later oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat doet er echter niet aan af dat  na  de uitspraak van de kantonrechter de werknemer had moeten worden toegelaten tot het werk. Door geen gevolg te geven aan deze uitspraak, creëert de werkgever, in strijd met de rechterlijke uitspraak, een situatie waarin de werknemer de arbeid niet meer kan verrichten. Naar mijn mening is daarmee sprake van een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.

Daarbij komt dat het niet doorbetalen van loon over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter  de facto  ertoe leidt dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de beslissing van de appelrechter (zie voor dit argument ook het cassatieverzoekschrift onder xxi en xxii). Immers, formeel is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, maar materieel heeft de werknemer daar niets aan omdat hij geen loon krijgt. Zoals hiervoor is opgemerkt (...), dient er vanuit te worden gegaan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 6 BW op één lijn moet worden gesteld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dat verdraagt zich niet met terugwerkende kracht van die beëindiging. 

Op grond van de hiervoor genoemde argumenten ben ik van mening dat de werknemer in deze tweede periode recht heeft op loon, omdat het niet verrichten van de arbeid in deze periode is toe te rekenen aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW).


 
18153

Verwijtbaar handelen werkgever, vergoeding en intrekkingsmogelijkheid ontbindingsverzoek

Rechtbank Noord-Holland, 13-06-2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:4989
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ziekte
Ontslag en ontbinding
7:686a, lid 6 BW, 7:669 BW
Rechtsvraag

Dient in dit geval de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden onder toekenning van een billijke vergoeding bij zieke werkneemster en gezien de escalatie bij het mediationgesprek?

Overweging

Ja. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever IP geen redelijke grond had een loonstop toe te passen. Weliswaar heeft escalatie plaatsgevonden tijdens het mediationgesprek, maar uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat dit (enkel) aan verweerster (werkneemster) is toe te rekenen. Dit maakt dan ook niet dat verweerster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Het was aan IP om zich ervan te vergewissen waarom het gesprek escaleerde en zo nodig de bedrijfsarts daarvoor in te schakelen. Dit heeft zij niet gedaan. De afspraak van 28 november 2017 is vervolgens te laat aan verweerster bevestigd. Ook indien komt vast te staan dat verweerster die afspraak bewust heeft gemist in verband met de te late bevestiging, was een waarschuwing op zijn plaats geweest. IP heeft dit nagelaten. Uitsluiting van loon of opschorting van loon zijn echter pas mogelijk nadat de werknemer gewaarschuwd is dat een dergelijke maatregel wordt overwogen. Artikel 7:629 lid 7 BW schrijft voor dat deze waarschuwing moet plaatsvinden onverwijld nadat bij de werkgever het vermoeden is gerezen van het bestaan van de grond tot uitsluiting of opschorting van loon. De ratio daarvan is dat de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. Voldoet de werkgever niet aan die voorwaarden dan kan hij geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten. 

Ook de toonzetting in de brief van 29 november 2017 en de daarin vermelde onjuiste stelling dat verweerster vanaf haar ziekmelding de re-integratie belemmert, draagt niet bij aan normalisatie van de arbeidsrelatie. Vervolgens wordt op dezelfde dag door de door IP ingeschakelde mediator een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar verweerster gestuurd. Op 10 januari 2018 stelt de mediator, met wie het gesprek is geëscaleerd, aan verweerster voor goed naar de vaststellingsovereenkomst te kijken. In de tussenliggende periode gaat IP niet in op de brieven die verweerster heeft verstuurd. De handelwijze van IP was dan ook gericht op beëindiging van arbeidsovereenkomst in plaats van terugkeer van verweerster naar de werkvloer. De kantonrechter is van oordeel dat daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat IP daarvan een ernstig verwijt treft.

(...)

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal IP gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.


 
18154

Geen sprake van verstoorde arbeidsverhouding ondanks regelmatige aanvaringen met leidinggevende

Rechtbank Noord-Holland, 13-06-2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:4869
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer is in dienst bij werkgever als operations manager. Nadat de werknemer a) een verontwaardigde e-mail heeft gestuurd aan werkgever naar aanleiding van dat het flex-personeel niet op tijd is uitbetaald, b) zijn verontwaardiging heeft geuit over een gegeven officiële waarschuwing aan één van zijn medewerkers, c) een weekrapport niet tijdig had aangeleverd, en d) een e-mail had gestuurd waar hij niet bevoegd toe was, heeft werkgever een ontbindingsverzoek ingediend wegens verstoorde arbeidsverhouding.

 

De kantonrechter oordeelt dat werknemer hoogstens als een enigszins eigengereide man met een eigen mening kan worden gekenschetst, die zijn beslissingen van zijn leidinggevenden niet klakkeloos overneemt. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat werknemer daarbij soms over de schreef, maar hij maakt hiervoor wel zijn excuses. Ook doet werknemer dingen op eigen houtje, maar daarvoor heeft hij plausibele argumenten aangevoerd. Ook staat vast dat werknemer inhoudelijk een steekje heeft laten vallen (door een weekrapport te laat aan te leveren), maar dat ziet veeleer op het functioneren van werknemer en niet op de gestelde verstoorde arbeidsverhouding. Verder is ook niet gebleken dat de werkgever heeft geprobeerd de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding op te lossen, bijvoorbeeld door een mediator in te schakelen. Dit alles maakt dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18151

Conclusie A-G over transitievergoeding en mogelijkheid ontbindingsverzoek in te trekken lopende de procedure

Conclusie AG, 12-06-2018 ECLI:NL:PHR:2018:497
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
WWZ
Ontslag en ontbinding
7:671b lid 1 sub a BW, 7:669 BW
Rechtsvraag

Moet de rechter die bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voornemens is een transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen, de werkgever in overeenstemming met artikel 7:686a, lid 6 BW in de gelegenheid stellen om voorafgaand aan de eindbeslissing het verzoek tot ontbinding in te trekken?

Overweging

A-G: In een noot bij de hier in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Bosch stelt Dempsey dat met het oordeel van het hof de vraag open blijft of de rechter op grond van artikel 7:686a lid 6 BW verplicht is om een termijn te stellen waarbinnen de werkgever het verzoek tot ontbinding mag intrekken. Dempsey meent dat zo’n verplichting bestaat ingeval de werkgever of de werknemer daarom verzoekt. In een dergelijk geval wordt het recht op een transitievergoeding in artikel 7:673 BW gekoppeld aan een verzoek van de werkgever of werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als in de ontbindingsprocedure discussie ontstaat over de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op de transitievergoeding ziet Dempsey geen goede reden waarom, wanneer de verzoekende partij op dat punt ongelijk krijgt, hij niet de mogelijkheid zou moeten krijgen om het ontbindingsverzoek in te trekken, ook in een dergelijk geval wordt aan de op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW uit te spreken ontbinding een vergoeding verbonden, zij het de transitievergoeding in plaats van de billijke vergoeding.

Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat met de term vergoeding in artikel 7:686a leden 6 en 7 BW een door de rechter in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding bedoeld wordt. Dit volgt uit artikel 7:686a lid 6 BW dat in zijn algemeenheid spreekt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst waar een vergoeding aan verbonden wordt, en duidelijker nog uit het daarmee samenhangende artikel 7:686a lid 7 BW waarin een koppeling wordt gemaakt tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een daaraan door de rechter te verbinden vergoeding. De transitievergoeding is niet een door de rechter toe te kennen vergoeding. Het recht van de werknemer op de transitievergoeding volgt uit de wet (artikel 7:673 lid 1 BW). Daarbij geldt als uitgangspunt dat de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel steeds door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en het initiatief voor de beëindiging (of het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie) bij de werkgever ligt, en ingeval het initiatief voor de beëindiging bij de werknemer ligt, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. De rechter oordeelt hoogstens op het verzoek van de werkgever of er aanleiding is om de transitievergoeding aan de werknemer te onthouden op één van de in artikel 7:673 lid 7 BW genoemde gronden. Ook de hoogte van de transitievergoeding vloeit voort uit de wet (artikel 7:673 lid 2 BW) en wordt niet door de rechter bepaald, maar slechts door hem vastgesteld indien de werknemer daarom heeft verzocht.

Daarnaast verwijst artikel 7:686a lid 6 BW naar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van artikel 7:671b BW en door de werknemer op grond van artikel 7:671c BW. Op grond van deze artikelen heeft de werknemer onder omstandigheden aanspraak op een billijke vergoeding en een vergoeding tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit betreft vergoedingen waarom de werknemer moet verzoeken. In zowel artikel 7:671b BW als artikel 7:671c BW wordt de transitievergoeding niet genoemd. Ook dit is een aanwijzing dat de intrekkingsbevoegdheid van artikel 7:686a leden 6 en 7 BW niet op de transitievergoeding van toepassing is.


 
18162

Geen wettelijke informatieplicht van curatoren over welzijn van onder curatele gestelde persoon

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-06-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:5583
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Curatele, bewind en mentorschap
1:385 BW
Rechtsvraag

Is er een wettelijke basis voor een verzoek van de moeder dat curatoren van de zoon (zijnde de vader en zijn partner) haar maandelijks informeert over hun zoon? Dienen curatoren te worden ontslagen?

Overweging

Nee. De verzoeken van de moeder in hoger beroep om in deze beschikking te bepalen dat de curatoren haar eenmaal per maand via de post zullen informeren over het welzijn van de zoon, voorzien van onderliggende rapporten, alsmede eenmaal per maand een drietal kleurenfoto's zullen sturen via de post, alsmede dat de curator zo spoedig mogelijk een onafhankelijke deskundige dient in te schakelen teneinde te onderzoeken of en zo ja welke contactregeling in het belang van de zoon is zijn niet op de wet gebaseerd, zodat het hof die zal afwijzen.

(...)

Noch op basis van de stukken uit eerste aanleg, noch op basis van nadien in hoger beroep in het geding gebrachte informatie, zijn het hof redenen gebleken om als waar aan te nemen dat de curatoren tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun taken. De moeder klaagt dat de curatoren hun taken niet goed uitvoeren omdat zij haar geen contact laten hebben met de zoon en omdat zij geen onafhankelijk onderzoek hebben laten verrichten naar de vraag of contactherstel in het belang is van de zoon terwijl zij en Stichting [D] (hierna: [D] ), de zorginstelling waar de zoon woont, niet voldoende objectief zijn. De curatoren hebben evenwel de weigering om dat contact toe te staan met voldoende redenen omkleed en worden daarin gesteund door (informatie van) [D] . Hoe moeilijk deze weigering voor de moeder ook zal zijn, niet gebleken is dat de belangen van de zoon niet juist of zorgvuldig zijn afgewogen. Aldus is niet vast komen te staan dat de curatoren het belang van de zoon in deze kwestie niet behoorlijk hebben behartigd en evenmin dat de curatoren misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden, zoals de moeder ter zitting heeft gesteld.

Anders dan de moeder stelt, zijn de curatoren niet verplicht haar te informeren zoals zij dat wenst. De curatoren willen desondanks meewerken aan de verstrekking van informatie over de zoon aan de moeder. Ter zitting van het hof hebben de curatoren toegezegd dat zij [D] nogmaals (desnoods middels een brief) zullen vragen om voortaan informatie over de zoon aan de moeder te verstrekken, alsmede dat zij eens per kwartaal foto's van de zoon aan haar zullen e-mailen. Het hof vertrouwt erop dat de curatoren hun toezegging gestand zullen doen.


 
18155

Alcoholverslaving leidt tot reflexwerking van het opzegverbod

Rechtbank Rotterdam, 11-06-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:4576
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer is op 1 oktober 1999 bij HVO Meat B.V. (hierna: HVO) in dienst getreden, laatstelijk in de functie van vleesbewerker. Werknemer is alcoholverslaafd en heeft zich meerdere malen in een beschonken toestand op de werkvloer begeven. Op 12 september 2017 heeft HVO hem hiervoor een officiële waarschuwing gegeven. Op 16 maart 2018 is werknemer wederom onder invloed van alcohol op het werk verschenen, waarna hij door HVO op non-actief is gesteld. HVO verzoekt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen (e-grond). Aan het ontbindingsverzoek legt zij ten grondslag dat bij HVO met messen en gevaarlijke machines wordt gewerkt, zodat het onder invloed zijn van alcohol tijdens werktijd onacceptabel is. Het handelen van werknemer kan volgens HVO als verwijtbaar worden aangemerkt, omdat hij meerdere malen de bedrijfsregels heeft overtreden en niet alleen zichzelf maar ook andere collega’s in gevaar heeft gebracht door in een beschonken toestand op het werk te verschijnen. Werknemer – die zich op 13 april 2018 heeft ziekgemeld – voert aan dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen, omdat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte.

 

De kantonrechter oordeelt dat, ondanks dat de ziekmelding van werknemer heeft plaatsgevonden nadat het ontbindingsverzoek is ingediend, moet worden vastgesteld dat werknemer feitelijk ten tijde van indiening van het ontbindingsverzoek reeds ziek was. Ter zitting is namelijk komen vast te staan dat persoonlijke omstandigheden van de werknemer hebben geleid tot een fors alcoholprobleem. Ook heeft HVO op zitting verklaard dat werknemer vanaf april 2017 steeds vaker naar alcohol rook. De kantonrechter neemt dan ook aan dat de alcoholverslaving van werknemer in ieder geval vanaf april 2017 als ziekte kan worden gekwalificeerd, zodat reflexwerking van het opzegverbod volgens de kantonrechter op zijn plaats is. it is temeer het geval, nu het ontbindingsverzoek direct verband houdt met de gevolgen van de verslavingsproblematiek van werknemer. Tot slot wordt overwogen dat hoewel HVO terecht heeft geconcludeerd dat het gedrag van werknemer niet valt te tolereren, het evenwel op de weg van HVO had gelegen werknemer te ondersteunen en hulp te bieden in plaats van hem te sanctioneren. HVO was namelijk op de hoogte van de privésituatie van werknemer en had derhalve kunnen zien dat hij de situatie niet onder controle had. Bovendien heeft werknemer ook een verstandelijke beperking, waarmee HVO eveneens bekend is. Het vorenstaande leidt dan ook tot het oordeel dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18150

Billijke schadevergoeding bij ontbindingsverzoek werkneemster wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever

Hoge Raad der Nederlanden, 08-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:878
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
WWZ
7:671c lid 2, onder b, BW
Rechtsvraag

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat een billijke vergoeding van € 25.000,-- redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag heeft toegewezen in deze zaak waarbij werkneemster heeft verzocht om ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgever?

Overweging

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

(...)

Het hof heeft naar aanleiding van de hiervoor (...) weergegeven overwegingen geconcludeerd dat de billijke vergoeding in dit geval enerzijds dient als compensatie voor de immateriële schade die verzoekster heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia (welke compensatie naar het kennelijke en juiste oordeel van het hof mede strekt tot genoegdoening voor verzoekster wegens dat handelen van Zinzia), en anderzijds als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5).

Met het voorgaande heeft het hof in de motivering van zijn oordeel voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.


 
18149

Al of niet vaststellen van billijke vergoeding is vrije beslissing van rechter

Hoge Raad der Nederlanden, 08-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:857
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:683 lid 3 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte geen (enkele) billijke vergoeding op grond van art. 7:683 BW toegekend aangezien het hof in hoger beroep slechts twee mogelijkheden heeft als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen: herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding?

Overweging

Art. 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook in de toelichting op de bepaling – die is weergegeven in 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om, zoals het onderdeel inhoudt, het bestaan van die verplichting aan te nemen.

In het licht van het voorgaande moet art. 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.


 
18171

Bepaling hoogte billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid werkgever

Hoge Raad der Nederlanden, 08-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:878
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Algemeen
Samenvatting

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18148

Duovader die kind verzorgt en opvoedt kan niet adopteren op grond van family life

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:2385
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
1:227 BW, 1:228 BW, 8 EVRM
Rechtsvraag

Is adoptie door de duovader – die het kind verzorgt en opvoedt - op grond van family life mogelijk, nu vaststaat dat adoptie op grond van het BW niet aan de orde is omdat niet is voldaan aan de voorwaarden? Met andere woorden: zijn er dermate bijzondere omstandigheden die afwijking van de Nederlandse dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigt?

Overweging

Nee. De minderjarige is geboren uit een draagmoeder. De biologische vader heeft de minderjarige voor diens geboorte erkend en het was ieders bedoeling dat een partneradoptie door de duovader zou gaan plaatsvinden. De situatie die alle betrokkenen destijds voor ogen stond is evenwel fundamenteel gewijzigd. De relatie tussen de duovader en de biologische vader is namelijk verbroken, de duovader heeft de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich genomen en met de biologische vader is een reguliere omgangsregeling gerealiseerd. Daar komt bij dat de draagmoeder circa anderhalf jaar na de geboorte van de minderjarige een rol van betekenis als juridisch ouder in het leven van de minderjarige heeft vervuld. Zo heeft zij destijds, in het belang van de minderjarige, bij de rechtbank het verzoek gedaan tot wijziging van het gezamenlijk gezag van de biologische vader en haar in die zin dat zij alleen met het gezag over de minderjarige zou worden belast, hetgeen heeft geleid tot beëindiging van het gezag van de biologische vader. Uit het raadsrapport d.d. 18 april 2017 blijkt dat de minderjarige de draagmoeder kent, dat er ongeveer vier keer per jaar contact is met de draagmoeder en dat de minderjarige en zijn halfbroertjes en –zusjes ongeveer een keer per jaar, samen met de ouders, bij elkaar komen. Ook blijkt uit dit rapport dat deze contacten voor de minderjarige vanzelfsprekend en plezierig zijn en dat hij via deze contacten tevens feedback krijgt van de familie van de draagmoeder hetgeen hem ook steunt. De draagmoeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het heel moeilijk te vinden indien de duovader de minderjarige niet kan adopteren omdat hij meer vader voor de minderjarige is dan de biologische vader. Tevens heeft zij verklaard het niet erg te vinden juridisch ouder van de minderjarige te zijn.

Voorts overweegt het hof dat de minderjarige thans pas acht jaar oud is en op dit moment nog niet in staat is zich een eigen mening te vormen over de vraag hoe de juridische positie van de betrokken volwassenen in zijn leven zou moeten zijn. 

Het hof begrijpt dat de duovader de omstandigheden in deze zaak als zeer bijzonder ervaart en dat het voor hem als onjuist en onrechtvaardig voelt dat de oorspronkelijk beoogde adoptie niet kan worden verwezenlijkt. De huidige situatie waarin het verzoek van de duovader wordt gedaan is evenwel, mede bezien vanuit het perspectief van de minderjarige, een wezenlijk andere dan die welke eenieder destijds in 2009 voor ogen stond. Bovendien kan niet worden gezegd dat de situatie waarin de minderjarige thans verkeert zonder meer is uitgekristalliseerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die nopen tot het uitspreken van de verzochte adoptie met alle ver strekkende gevolgen van dien. Daarbij laat het hof tevens meewegen dat de (continuïteit in de) opvoedsituatie van de minderjarige is gewaarborgd en dat de duovader als voogd een positie heeft waarin hij alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de minderjarige kan uitoefenen. 

Gelet op het voorgaande vormt de weigering van de door de duovader verzochte adoptie geen inbreuk op het bestaande ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM die een terzijdestelling van nationale dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigt.


 
18130

Bopz 81 RO: machtiging gerechtvaardigd ook al is betrokkene grotendeels zelfstandig buiten de kliniek

Hoge Raad der Nederlanden, 01-06-2018 ECLI:NL:PHR:2018:533
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Bopz
81 RO, 15 Wet Bopz
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank ten onrechte de machtiging tot voortgezet verblijf verleend, omdat de machtiging in dit geval feitelijk neerkomt op een sinds de invoering van de voorwaardelijke machtiging niet meer toelaatbare paraplumachtiging nu betrokkene enkel naar de kliniek komt om medicatie in te nemen en te overnachten?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat een daadwerkelijke opneming van betrokkene, zij het wellicht voor korte duur, in de bedoeling lag. Uit de stukken blijkt dat het herstel van de laatste psychotische episode nog enige tijd zal duren. Er is sprake van een kwetsbaar evenwicht, waarbij het gebruiken van medicatie cruciaal is om een terugval te voorkomen. In de situatie dat verwacht wordt dat betrokkene de medicatie zal staken, indien zij niet meer verplicht wordt tot het innemen daarvan, heeft de rechtbank de machtiging tot voortgezet verblijf kunnen verlenen. Het doel van de machtiging was om dwangbehandeling te kunnen voortzetten en om de psychische gezondheid van betrokkene verder te stabiliseren. 

De omstandigheid dat betrokkene elke dag overdag de kliniek verlaat, maakt niet dat de rechtbank niet tot de slotsom kon komen dat betrokkene onvrijwillig in het ziekenhuis was opgenomen. Uit de beschikking blijkt dat de rechtbank het verweer dat sprake is van een niet toelaatbare paraplumachtiging heeft verworpen.


 
18135

Overeengekomen vertrekvergoeding en de Wet op het financieel toezicht

Hoge Raad der Nederlanden, 01-06-2018 ECLI:NL:HR:2018:818
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW, 1:125 Wft
Rechtsvraag

Is de vertrekvergoeding van een bankdirecteur in strijd met art. 1:125 lid 2 Wet op het financieel toezicht (Wft) en dus nietig op grond van art. 1:116 lid 3 Wft?

Overweging

Art. 1:125 lid 3 Wft bevat een overgangsregeling voor vertrekvergoedingen die tot en met 1 juli 2015 worden uitgekeerd, maar voor 1 januari 2015 zijn overeengekomen. Deze vergoedingen vallen niet onder het toepassingsbereik van art 1:125 lid 2 Wft. Van deze overgangsregeling zijn echter uitgesloten de nog niet uitgekeerde vertrekvergoedingen aan bestuurders van een bank of verzekeraar; op die vertrekvergoedingen is art. 1:125 lid 2 Wft derhalve wel van toepassing met onmiddellijke ingang na zijn inwerkingtreding, te weten vanaf 7 februari 2015.

Uit art. 1:125 leden 2 en 3 Wft volgt dat het tijdstip van uitkering van de vergoeding het bepalende moment is voor de beoordeling van de geldigheid van de overeengekomen vertrekvergoeding. Indien het uitkeren van de vergoeding, gelet op het temporele toepassingsbereik van art. 1:125 lid 2 Wft, in strijd is met die bepaling, is de aan die uitkering ten grondslag liggende rechtshandeling ingevolge art. 1:116 lid 3 Wft nietig, ook als deze rechtshandeling voor de inwerkingtreding van hoofdstuk 1.7 Wft is verricht. (Vgl. ook Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 9 en p. 30.)

Verweerder (voormalig bankdirecteur) heeft als meest verstrekkend verweer tegen de klachten van het middel aangevoerd dat Rabobank geen belang heeft bij haar cassatieberoep omdat art. 1:125 lid 2 Wft niet van toepassing is op het onderhavige geschil. Dit verweer treft op grond van het navolgende doel. 

Tussen partijen is niet in geschil dat de door Rabobank verschuldigde beëindigingsvergoeding van € 970.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) niet wordt getroffen door art. 1:125 lid 2 Wft, omdat dit bedrag voor 7 februari 2015 is betaald.

Het door Rabobank ingevolge de ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ verschuldigde bedrag van € 297.000,-- had eveneens voor 7 februari 2015 betaald moeten worden, nu het zou worden opgenomen in de eindafrekening van januari 2014 (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) en in het oordeel van het hof besloten ligt dat Rabobank vanaf 1 januari 2014 in verzuim is met de betaling daarvan. Dat dit bedrag in strijd daarmee pas na 7 februari 2015 is uitbetaald (eerst € 93.000,-- ingevolge het rechtbankvonnis van 5 maart 2015, en vervolgens het restantbedrag van € 204.000,-- ingevolge het arrest van het hof (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3)), kan niet meebrengen dat art. 1:125 lid 2 Wft alsnog op die betalingen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ van toepassing is geworden.

Het ingevolge de ‘Coulance-uitkering vanwege overkreditering’ verschuldigde bedrag van € 216.776,-- is reeds in december 2013 aan verweerder betaald (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Dat was derhalve voor 7 februari 2015, zodat art. 1:125 lid 2 Wft daarop niet van toepassing is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat verweerder het bedrag ingevolge het rechtbankvonnis heeft moeten terugbetalen aan Rabobank, en dat Rabobank ingevolge het arrest van het hof het bedrag thans opnieuw aan verweerder moet betalen. Nu het rechtbankvonnis door het hof is vernietigd, is de terugbetaling door verweerder onverschuldigd geschied, zodat de door Rabobank thans te verrichten betaling niet onder art. 1:125 lid 2 Wft valt, maar berust op art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling).

Nu art. 1:125 lid 2 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing is (waarbij in het midden kan blijven of de in geding zijnde vergoedingen materieel onder het begrip ‘vertrekvergoedingen’ als bedoeld in die bepaling vallen), ontbreekt belang bij de in cassatie aangevoerde klachten. Het cassatieberoep moet derhalve worden verworpen.


 
18161

Spoedmachtiging gesloten jeugdhulp is enige optie als het onmogelijk is de jeugdige te horen

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-06-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:5722
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Jeugdrecht
Procesrecht
6.1.2 Jeugdwet, 19 Rv, 5 EVRM, 37 IVRK
Rechtsvraag

Dient de verleende machtiging gesloten jeugdhulp te worden vernietigd wegens het schenden van het beginsel van hoor en wederhoor nu de gedragswetenschapper die een instemmingsverklaring heeft afgegeven zonder de jeugdige in eigen persoon te hebben gezien?

Overweging

Ja. Het belang van (procedurele) waarborgen als de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper, zoals bedoeld in artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet, moet worden bezien tegen de achtergrond van artikel 5 lid 1 sub d van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 37 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) en artikel 15 van de Grondwet. Plaatsing in gesloten jeugdzorg geldt immers als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM en artikel 37 IVRK. Een gesloten plaatsing is van ingrijpende aard en daarom slechts rechtmatig wanneer deze plaatsvindt overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven procedure. In de rechtspraak worden de bepalingen in dit verband strikt toegepast. 

De gedragswetenschapper moet volgens artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet in eigen persoon de jeugdige kort tevoren hebben onderzocht. Op die manier kan de gedragswetenschapper toetsen of geslotenheid inderdaad noodzakelijk is, hetgeen een waarborg geeft tegen onnodige vrijheidsbeneming. 

In dit geval is weliswaar een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper overgelegd, maar deze is niet gebaseerd op eigen onderzoek van verzoekster (de jeugdige). Daarmee is niet voldaan aan de strenge vereisten die de wet aan toepassing van de maatregel van gesloten jeugdzorg stelt. Om die reden dient het verzoek van het college te worden afgewezen. 

In de situatie dat persoonlijk onderzoek van een jeugdige voor de gedragswetenschapper onmogelijk is, zoals destijds bij verzoekster het geval was, staat slechts de weg van een spoedmachtiging als bedoeld in artikel 6.1.3 Jeugdwet open. In die procedure kan het onderzoek door een gedragswetenschapper achterwege blijven indien dat feitelijk onmogelijk is. 

Artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet voorziet niet in een zodanige uitzondering. 

Uit het voorgaande volgt dat het hof de beschikking dient te vernietigen voor zover aan zijn oordeel onderworpen en het verzoek van het college in zoverre zal afwijzen.


 
18132

Vertraging in inschrijving echtscheiding leidt tot limitering partneralimentatie

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-05-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:2298
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:157 lid 3 BW
Rechtsvraag

Kan de duur van de partneralimentatie worden gelimiteerd omdat de inschrijving van de echtscheiding door toedoen van de vrouw aanzienlijke vertraging heeft opgelopen?

Overweging

Ja. De man verzoekt de partneralimentatie op grond van artikel 1:157 lid 3 BW te limiteren tot maximaal 8 jaren, nu de vrouw misbruik maakt van procesrecht door in appel te komen tegen de echtscheiding, teneinde voor een langere periode dan 12 jaren alimentatie te kunnen ontvangen. In elk geval acht de man het redelijk de duur van de partneralimentatie te verkorten met de periode vanaf de bestreden beschikking tot de datum van de beschikking van het hof. De vrouw heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd tegen het verzoek van de man om de echtscheiding uit te spreken en op het moment dat de vrouw in hoger beroep kwam tegen de bestreden beschikking woonden partijen al anderhalf jaar niet meer samen. Er was geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat partijen zich nog met elkaar zouden verzoenen. 

De vrouw betwist en ontkent dat zij misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Haar beroep tegen de echtscheiding was gebaseerd op de situatie ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding en de voorafgaande periode waaronder de mondelinge behandeling in eerste aanleg. De man heeft – onder meer met zijn reactie op zijn verklaring dat de vrouw de echtelijke woning zou krijgen – zelf aanleiding gegeven voor de veronderstelling bij de vrouw dat hij in de war was en mogelijk nog terug zou willen komen bij haar om hun huwelijk voort te zetten. 

Als de man van mening was dat de voorlopige voorziening niet juist was, dan had hij om intrekking of wijziging kunnen vragen. 

Ingevolge artikel 1:157 lid 3 BW kan de rechter op verzoek van één van de echtgenoten de uitkering toekennen onder vaststelling van voorwaarden en van een termijn. Deze vaststelling kan niet ten gevolge hebben dat de uitkering later eindigt dan twaalf jaren na de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw heeft naar het oordeel van het hof haar standpunt dat zij ten tijde van indiening van haar beroepschrift (mei 2017) nog aanleiding zag voor de veronderstelling dat de man, die haar in januari 2016 reeds had verlaten, mogelijk nog bij haar terug zou komen, onvoldoende onderbouwd. Door toedoen van de vrouw heeft de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een aanzienlijke vertraging opgelopen. Gezien de datum van de bestreden beschikking (7 februari 2017) en de datum waarop de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (16 februari 2018) bedraagt het verschil tussen de datum waarop de echtscheiding ingeschreven had kunnen worden en de datum waarop dit uiteindelijk is gebeurd ongeveer een jaar, zodat het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder het feit dat de vrouw gedurende die periode in de echtelijke woning verbleef terwijl de man alle woon- en gebruikerskosten betaalde, het redelijk acht de duur van de termijn waarbinnen de man eventueel gehouden is partneralimentatie te voldoen te verkorten met een jaar, zodat de man nog gedurende maximaal 11 jaren aangesproken kan worden om een bijdrage te voldoen in het levensonderhoud van de vrouw.


 
18156

Werkgever kan geen beroep doen op concurrentiebeding en bijbehorend boetebeding

Rechtbank Den Haag, 31-05-2018 nummer 6479318 RL EXPL 17-28812 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl)
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Samenvatting

Werknemer is vanaf 2010 werkzaam voor werkgever in de functie van engineer. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Partijen sluiten vervolgens een vaststellingsovereenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd wordt, waarin wordt bepaald dat de postcontractuele beperkingen van de arbeidsovereenkomst onverminderd van toepassing blijven, zo ook het concurrentiebeding. Werknemer treedt vervolgens in dienst bij een concurrent van werkgever, waarna werkgever betaling van de boetes, behorend bij het concurrentiebeding, vordert.

 

De rechtbank oordeelt echter dat het concurrentiebeding  zodanig ruim is geformuleerd dat de nieuwe werkzaamheden van werknemer daaronder kunnen vallen. Werkgever heeft als reden voor het concurrentiebeding gegeven dat zij haar onderneming tegen uitholling en het weglekken van kennis moet beschermen, maar onduidelijk is echter waar werkgeefster op doelt met uitholling. Ook is niet concreet genoeg onderbouwd om welke kennis het hier zou gaan. Als het zou gaan om geheimhouding van wat werknemer over de onderneming tijdens zijn dienstverband bekend is geworden, is werknemer reeds gebonden door het geheimhoudingsbeding. Nu het concurrentiebeding zo ruim is geformuleerd, had het op de weg van werkgever gelegen om concreet aan te geven waarom zij een gerechtvaardigd belang heeft bij het voorkomen dat werknemer voor een concurrent zou gaan werken. Dat geldt eens te meer daar werkgeefster zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daartegenover heeft werknemer zijn belang gesteld dat gelegen is in het recht op vrije arbeidskeuze en het vinden van betaald werk. Indien deze belangen worden gewogen, dan zou de conclusie zijn dat werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld en zou dit aanleiding zijn om het beding te vernietigen. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18157

Geen sprake van een arbeidsovereenkomst, nu er sprake was van grote mate van vrijblijvendheid

Rechtbank Midden-Nederland, 30-05-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:2360
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Samenvatting

In september 2017 heeft opdrachtneemster gereageerd op een door onderneming Y uitgebrachte vacature. Hierna heeft er op 9 november 2017 heeft een kennismakingsgesprek plaatsgevonden. Vervolgens heeft opdrachtneemster in november en december 2017 werkzaamheden verricht. Een schriftelijke overeenkomst is niet opgesteld. Op 7 januari 2018 heeft opdrachtneemster zich ziek gemeld en op 21 januari 2018 weer beter gemeld. Opdrachtneemster verzoekt thans voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast vordert zij loon over haar ziekteperiode.

 

De kantonrechter is van oordeel dat partijen bij sluiting van de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst voor ogen hebben gehad, nu in de wervingsadvertentie voor de functie werd gezocht naar een ZZP'er, en er geen gebruikelijke aspecten die normaliter bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst zijn besproken, zoals arbeidstijden, verlof, et cetera. Wat betreft de feitelijke uitvoering oordeelt de kantonrechter dat niet is vast komen te staan dat er een gezagsverhouding tussen partijen was. Uit overlegde WhatsApp-gespreken blijkt dat opdrachtneemster zelf mocht bepalen wanneer zij wel of niet werkte, zodat vastgesteld kan worden dat sprake was van een grote mate van vrijblijvendheid ten aanzien van de momenten waarop opdrachtneemster werkzaamheden verrichtte. Ook is komen vast te staan dat opdrachtneemster diverse malen haar beschikbaarheid heeft aangepast. De omstandigheid dat Y de routeplanning maakte en aan opdrachtneemster instructies gaf over de wijze van uitvoering van werkzaamheden, maakt dit niet anders. Dergelijke instructies kunnen namelijk ook in het kader van een overeenkomst van opdracht door een opdrachtgever worden gegeven. De omstandigheid dat opdrachtneemster vanwege het werken voor slechts één opdrachtgever in een economisch afhankelijke positie verkeerde, niet stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en zich bij ziekte niet hoefde te vervangen, leidt niet tot een ander oordeel. Deze omstandigheden vormen volgens de kantonrechter namelijk ook geen belemmering voor het optreden als ZZP’er en/of het aangaan van een overeenkomst van opdracht. Dit alles maakt dat de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18160

Conclusie A-G over de verhouding tussen de verschillende voorlopige voorzieningsprocedures bij echtscheiding

Conclusie AG, 25-05-2018 ECLI:NL:PHR:2018:632
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Echtscheiding
Procesrecht
1:150 BW, 821 Rv, 223 Rv
Rechtsvraag

Kan in een echtscheidingsprocedure een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv worden verkregen in een geval waarin een voorlopige voorziening op de voet van art. 821 – 826 Rv niet (meer) mogelijk is?

Overweging

A-G: Dat de regeling van de scheidingsprocedure in art. 821 – 826 Rv zich als een bijzondere regeling ( lex specialis ) verhoudt tot de algemeen geldende regel van art. 223 Rv, lijkt niemand te betwisten en ligt ook mijns inziens voor de hand. De discussie spitst zich toe op de vraag of – en, zo ja, in welke gevallen – toepassing van de algemene regel in art. 223 Rv de bijzondere regeling in art. 821 – 826 Rv doorkruist. De meest resolute oplossing is die van het gerechtshof Amsterdam, dat iedere toepassing van art. 223 Rv uitsluit in een scheidingsprocedure als bedoeld in art. 821 – 826 Rv. In die strikte rechtsopvatting zal zich nooit de situatie kunnen voordoen dat toepassing van de algemene regel van art. 223 Rv de bijzondere regel doorkruist.

De wettelijke systematiek komt in wezen neer op toepassing van het beginsel dat een voorlopige voorziening slechts wordt getroffen voor de periode totdat de bodemrechter een beslissing heeft gegeven en die beslissing door partijen moet worden nageleefd. (...) Voor voorlopige voorzieningen met betrekking tot onderhoudsbijdragen is dit: de dag waarop de beslissing van de bodemrechter over de daarmee corresponderende nevenvoorziening vatbaar is geworden voor tenuitvoerlegging. De thans bestreden beslissing doorkruist deze bijzondere regeling.

Daartegenover staat de omstandigheid dat de bijzondere regeling van de scheidingsprocedure, ook na alle wijzigingen daarvan, een lacune laat bestaan. Anders dan door overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv of een afzonderlijk kort geding kan in een geval als het onderhavige geen voorlopige voorziening omtrent een bijdrage in de kosten van levensonderhoud worden verkregen voor de duur van het geding in hoger beroep. Uitgedrukt in andere woorden: de bij voorraad uitvoerbare beslissing van de bodemrechter in eerste aanleg fixeert de rechtstoestand met betrekking tot de maandelijkse onderhoudsbijdrage, tot het moment waarop het gerechtshof de grieven daartegen heeft behandeld en die appelbeslissing ten uitvoer kan worden gelegd. Weliswaar zal de rechter die over een gevraagde voorlopige voorziening een beslissing moet nemen zich in de regel richten naar hetgeen de bodemrechter heeft beslist, maar een casus als de onderhavige toont het betrekkelijke daarvan. Indien de verwachting van de rechtbank dat de vrouw vanaf 1 december 2015 zelf in haar levensonderhoud zal kunnen voorzien feitelijk niet uitkomt, kan de vrouw dringend behoefte hebben aan een voorlopige vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud voor de duur van de scheidingsprocedure in hoger beroep. In de thans bestreden beschikking heeft het gerechtshof Den Haag ruimte gelaten voor toepassing van art. 223 Rv, langs welke weg aan deze behoefte tegemoet kan worden gekomen. 

Het komt mij voor dat een oplossing voor deze problematiek zou moeten komen van de wetgever, waarbij een wettelijke regeling binnen het scheidingsprocesrecht naar mijn mening meer in de rede ligt dan de door het gerechtshof gekozen constructie via art. 223 Rv. Hoe dan ook, gewenst is dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van de hier door het gerechtshof Den Haag gekozen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv.


 
18133

Nihilstelling kinderalimentatie

Gerechtshof Den Haag, 23-05-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1263
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
Rechtsvraag

Dient de kinderalimentatie op nihil te worden gezet nu de man in zijn eigen onderneming een belangrijke klant is kwijtgeraakt en het resultaat uit onderneming fors is gedaald?

Overweging

Ja. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man heeft aangetoond dat sprake is van een wijziging van omstandigheden sinds het overeenkomen van de kinderalimentatie in 2014. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het resultaat uit de IB onderneming van de man is verminderd. Dit maakt een herberekening van de kinderalimentatie naar de huidige maatstaven noodzakelijk. De IB onderneming van de man betreft een eenmanszaak zonder personeel. Uit de door de man bij brief van 27 juli 2017 overgelegde financiële gegevens blijkt een geprognotiseerd resultaat over 2016 van € 20.295,- en over 2017 van € 28.889,-. Bij journaalbericht van 8 januari 2018 heeft de man de concept winst- en verliesrekening 2017 in het geding gebracht. Hieruit blijkt een resultaat van € 26.039,- in 2017. Uit de overgelegde kasstroomoverzichten blijkt dat in 2016 een negatieve operationele kasstroom was van € 12.452,-. In 2017 verbetert de operationele kasstroom naar € 20.401,-, echter het resultaat van de operationele kasstroom, investeringskasstroom en financieringskasstroom leidt tot een kasstroom van € 739,- negatief. Voorts blijkt uit de overgelegde stukken dat de man een bedrag van ruim € 65.000,- verschuldigd is aan [holding] B.V zijnde een stamrecht BV waarvan de aandelen worden gehouden door de man. De man heeft per
1 juli 2017 een negatief privévermogen van € 49.419,-. Uitgaande van een resultaat van
€ 26.039,- over 2017, de negatieve kasstroom zoals hiervoor vermeld en rekening houdend met de schuld aan de onderneming van € 65.000,- is het hof van oordeel dat de man thans de draagkracht mist om de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen. Gelet op de door de man gestelde prognoses voor de komende jaren gaat het hof er vanuit dat de man binnen twee jaar in financieel opzicht orde op zaken heeft gesteld, zodat hij weer aan zijn wettelijke onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen kan voldoen. Kinderen kunnen niet van de lucht leven en de kosten van hun verzorging en opvoeding zullen de komende jaren alleen maar stijgen. Het hof gaat er vanuit dat de man de vrouw op de hoogte houdt van zijn financiële gegevens, zodat verdere (kostbare) procedures vermeden kunnen worden en niet ten laste van de kinderen worden gebracht.

Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij het verzoek van de man tot nihilstelling is afgewezen. Het hof acht het redelijk de nihilstelling per heden in te laten gaan.


 
18134

Geen erkenning van adoptiebeslissing Turkse rechtbank

Gerechtshof Den Haag, 23-05-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1331
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
10:109 BW; Haags adoptieverdrag 1993
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank terecht het verzoek van adoptieouders om de adoptiebeslissing van de Turkse rechtbank te erkennen, afgewezen?

Overweging

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van het bepaalde in artikel 23 lid 1 van het Haags Adoptieverdrag 1993 wordt een adoptie, ten aanzien waarvan de bevoegde autoriteit van de staat waar de adoptie heeft plaatsgevonden schriftelijk heeft verklaard dat zij in overeenstemming met het verdrag tot stand is gekomen, in de andere verdragsluitende staten van rechtswege erkend. Vaststaat dat geen sprake is van een zogenoemde verdragsadoptie. Het hof zal daarom beoordelen of is voldaan aan het bepaalde in artikel 10:109 BW.

8. Op grond van het bepaalde in artikel 10:109 lid 1 BW wordt een in het buitenland gegeven beslissing waarbij een adoptie tot stand is gekomen en die is uitgesproken door een ter plaatse bevoegde autoriteit van de staat waar het kind zowel ten tijde van het verzoek tot adoptie als ten tijde van de uitspraak zijn gewone verblijfplaats had, terwijl de adoptieouders hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, erkend indien: 

  1. de bepalingen van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie in acht zijn genomen, 
  2. de erkenning van de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, en 
  3. erkenning niet op een grond, bedoeld in artikel 108 lid 2 of lid 3 van dit Boek, zou worden onthouden.

Niet in geschil is dat de adoptieouders niet over de vereiste beginseltoestemming beschikken, zodat niet is voldaan aan een van de erkenningsvoorwaarden van genoemd artikel. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het belang van het kind niet voorbij kan worden gegaan aan het ontbreken van de beginseltoestemming. Het hof neemt de gronden van de rechtbank voor dit oordeel over en maakt ze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die tot een andere beslissing leiden. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat niet is gebleken dat de adoptie in het kennelijk belang van het kind is en ook niet is komen vast te staan dat de minderjarige nu en in de toekomst redelijkerwijs niets van zijn biologische ouders in hun hoedanigheid van ouders te verwachten heeft. De adoptieouders hebben op geen enkele wijze onderbouwd dat de adoptie kennelijk in het belang van de minderjarige is en dat afwijzing van het inleidend verzoek het belang van de minderjarige ernstig zou schaden. De enkele omstandigheid dat de minderjarige een band met de adoptiemoeder heeft opgebouwd en – naar door de adoptieouders wordt gesteld – in gezinsverband met de adoptiemoeder samenleeft is daartoe onvoldoende. Daarnaast heeft het hof geen informatie ontvangen over de (beweerdelijke) leefomstandigheden van de minderjarige in Turkije. De stellingen die de adoptieouders daarover hebben ingenomen, zijn niet met stukken of een onderzoek door een ter plaatse gevestigde organisatie die de belangen van kinderen beschermt, onderbouwd. Het hof zal de bestreden beschikking daarom bekrachtigen.


 
18137

Aansprakelijkheid werknemer voor schade ontstaan bij verkoopwerkzaamheden inzake grondtransacties

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:2203
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
7:661 BW
Rechtsvraag

Heeft werkgever WML het bewijs kunnen leveren dat werknemer aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan tijdens de uitvoering van de werkzaamheden als verkooponderhandelaar?

Overweging

Nee. Water Maatschappij Limburg (WML) concludeert in haar memorie na enquête dat werknemer de verdenking op zich heeft geladen c.q. aanleiding heeft gegeven tot het feitelijk vermoeden dat hij ten koste van WML het belang van koper diende. Maar om aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 BW aan te kunnen nemen is enkel het bestaan van een verdenking niet voldoende. Om aansprakelijkheid van werknemer voor de gevorderde schade aan te nemen dient WML te bewijzen dat haar vermoeden ook feitelijk juist is. Het hof komt tot de slotsom dat WML het bewijs dat werknemer heeft gehandeld met de opzet om haar schade te berokkenen of in het bewustzijn dat hij, handelend als hij heeft gedaan, WML schade zou berokkenen niet heeft geleverd. Voor het door haar gestelde gedrag van werknemer, voor zover in rechte vastgesteld, geeft werknemer niet onaannemelijke verklaringen, die verder gaan dan verwijzingen naar theoretische bestaande mogelijkheden. Met inachtneming van die verklaringen en gegeven de hiervoor in r.o. 6.15.4 aangehaalde omstandigheden, kan het hof naar objectieve maatstaven uit de door WML aangevoerde feiten en omstandigheden, noch elk voor zich, noch in onderling verband beschouwd, niet, althans niet in voldoende mate, afleiden dat werknemer zich bij de totstandkoming van de grondtransactie en de daaropvolgende levering van het pakket percelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn handelen, dan wel in het zekerheidsbewustzijn dat de transactie tot schade voor WML zou leiden (vgl. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261). 

Het voorgaande wordt ook niet anders door het volgende. Bij vaststelling van een onderhandse verkoopwaarde in het slechtste scenario van € 147.000,=, zoals door de rechtbank in het eindvonnis berekend, kan van de gerealiseerde prijs van € 115.000,= weliswaar worden vastgesteld dat die te laag is. Het verschil is naar het oordeel van het hof niet dermate groot dat dit prijsverschil de conclusie rechtvaardigt dat het niet anders kan zijn geweest dan dat werknemer moet hebben geweten dat hij WML schade zou berokkenen door het pakket voor deze prijs te verkopen.

In dit geval is niet gebleken dat werknemer aansprakelijk kan worden gehouden voor de primaire schade die WML zou hebben geleden en bestaat ook geen grond voor aansprakelijkheid met betrekking tot een gevolgschade zoals die in de onderhavige procedure aan de orde is. Voor zover de grieven van werknemer zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zo niet opzettelijk, dan in elk geval bewust roekeloos heeft gehandeld slagen de grieven. Nu aansprakelijkheid van werknemer niet is komen vast te staan en het vonnis om die reden niet in stand kan blijven, behoeven de overige grieven tegen dat vonnis geen bespreking meer.


 
18138

Onvolledige functieomschrijvingen in de gezondheidszorg en waardering deskundigenbericht

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:2219
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:611 BW
Rechtsvraag

Zijn de functieomschrijvingen in overeenstemming met hetgeen is bepaald in de CAO?

Overweging

Nee. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak voor de rechter in het algemeen een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Indien de rechter de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt; dit geldt volgens de Hoge Raad temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal voorts dienen in te gaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

(...)

Het hof volgt de zienswijze van [deskundige] Giskes. Zijn motivering van die conclusie komt het hof overtuigend voor. In zijn deskundigenbericht heeft Giskes beschreven dat in 2001 voor de radiotherapeutisch laboranten een functiebeschrijving is vastgesteld, waarbij is aangegeven dat een aantal addenda onderdeel van de functiebeschrijving uitmaken. In deze addenda zijn structurele extra werkzaamheden opgenomen. Vervolgens is de functie herbeschreven en maken de addenda geen onderdeel meer uit van de beschrijvingen. Daarvoor in de plaats zijn de structurele extra taken en criteria opgenomen zoals verwoord in het beloningsbeleid afdeling radiotherapie van 2005. Het beloningsbeleid houdt functie-inhoudelijke criteria in voor de toekenning van de senior en medior functie. Binnen het beloningsbeleid zijn taak-inhoudelijke aspecten opgenomen, welke in een beloningsbeleid niet thuis horen, aldus – steeds – Giskes in zijn deskundigenbericht. Uit het voorgaande concludeert Giskes dat de in het geding zijnde functiebeschrijvingen niet voldoen aan het kwaliteitscriterium ‘het beschrijven van de daadwerkelijk uitgeoefende functie’. Dit vanwege het ontbreken van bij de functie behorende structurele taken. Volgens Giskes is het in elk geval voor de toepassing van FWG onduidelijk welke van de oorspronkelijk in de addenda opgenomen structurele extra taken aan welke medewerker gekoppeld moeten worden. De conclusies van Giskes stroken met het bezwaar van [appellanten c.s.] tegen de functiebeschrijvingen blijkens de toelichting bij grief 1 (memorie van grieven, pagina 6 midden).


 
18121

81 RO: overgang van onderneming

Hoge Raad der Nederlanden, 18-05-2018 ECLI:NL:PHR:2018:257
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
81 RO, 7:662 BW, 7:663 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat de overgang van onderneming van Zwembad Haren de onderneming zonder het zwembad betrof?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de overgedragen onderneming niet het zwembad omvatte. Het zwembad is immers op 4 november 2011, d.w.z. ruim voor de overdracht van het sportcomplex die op 31 januari 2012 plaatsvond, gesloten. Het zwembad is in september 2014 weer geopend met een andere exploitant dan de Gemeente (zie mva onder 2.8). Het hof heeft –dit alles in aanmerking nemend- in rov. 5.12 van het bestreden arrest een niet onbegrijpelijke gedachtegang gevolgd. 

Ik lees in rov. 5.11 en 5.12 niet dat het hof van oordeel is dat de horecavoorziening is overgegaan. In rov. 5.11 heeft het hof slechts geoordeeld dat de andere door verweerders genoemde voorzieningen, zoals de jeu de boules baan, zijn overgegaan. 

Rov. 5.12 is mijns inziens vooral gericht op de vraag of het zwembad mee is overgegaan. Ik krijg uit de betrokken rov. de indruk dat het hof in het midden heeft gelaten of de horecavoorziening is overgedragen. Ik vind dit niet onbegrijpelijk gelet op de bijzondere plaats die de horecavoorziening in het sportcomplex innam. Ik lees in de mva onder 2.3: “De horecagelegenheid is in 1998 verpacht en speelt voor de orde zijnde kwestie geen rol omdat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, deze ten tijde van de overgang naar de Gemeente geen deel meer uitmaakte van het sportcomplex”.

Het hof is mijns inziens met zijn oordelen over het zwembad en de horecavoorziening niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, zoals partijen die hebben getrokken. Ik verwijs onder andere naar de dagvaarding onder 36, 41 en 47, de conclusie van dupliek onder 2.3 en 2.6 de mva onder 2.3, 2.10. Het subonderdeel faalt.


 
18169

Concurrentiebeding van toepassing door benadering LinkedIn

Rechtbank Midden-Nederland, 18-05-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:2168
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer voert aan dat de overstap naar FTE een positieverbetering voor hem betekent. Hij krijgt bij FTE namelijk een hoger salaris en hij mag een auto uit een duurder segment leasen. De kantonrechter is van oordeel dat Novadia precedentwerking mocht tegengaan met behulp van het concurrentiebeding. Het belang van gedaagde bij een positieverbetering acht de kantonrechter in dit geval onvoldoende zwaarwegend om tot schorsing van het concurrentiebeding over te gaan. Hierbij weegt de kantonrechter mee dat gedaagde zich eenvoudig liet benaderen door FTE door op LinkedIn aan te vinken dat recruiters hem mochten benaderen. Kortom, uitingen op social media zijn zeker relevant voor de beoordeling van post-contractuele bedingen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18143

Ontslag op staande voet van croupier Holland Casino niet onverwijld gegeven

Rechtbank Amsterdam, 14-05-2018 ECLI:NL:RBAMS:2018:3549
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer is op 26 juli 1999 in dienst getreden bij Holland Casino in de functie van croupier. Werknemer was werkzaam aan de zogenoemde ‘high limit tafel’, waarbij relatief hoge bedragen worden ingezet. In de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen, dat bepaalt dat het werknemer verboden is mededelingen tegenover derden te doen over Holland Casino en/of gasten van Holland Casino, en ook in de personeelsgids is een bepaling met soortgelijke strekking opgenomen. Tijdens ziekte van de werknemer, op 30 december 2017, heeft een klant van Holland Casino geklaagd dat er informatie over hem naar buiten is gekomen via een medewerker van Holland Casino. Werknemer heeft op 18 januari 2018, nadat Holland Casino hem ter verantwoording riep, toegegeven dat hij wel eens met zijn broer heeft gesproken over dat deze klant wel eens in het casino kwam aan de 'high limit tafel'.

 

Op 22 januari heeft de bewuste klant in een gesprek met Holland Casino aangegeven dat de informatie inderdaad van de broer van werknemer afkomstig was. Op 28 januari 2018 is werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer vordert vernietiging van het ontslag op staande voet en loondoorbetaling, werkgever heeft een tegenverzoek ingediend tot voorwaardelijke ontbinding op grond van de e-grond dan wel de g-grond.

 

De kantonrechter overweegt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is: tussen de op 30 december 2017 ingediende klacht van de klant en het gegeven onstlag op staande voet zat maar liefst 23 dagen. Holland Casino voert aan dat zij – vanwege de arbeidsongeschiktheid van werknemer – pas op 18 januari 2018 voor het eerst de mogelijkheid had met hem een gesprek te voeren. De kantonrechter volgt Holland Casino hierin niet, omdat werknemer ook op 14 en 15 januari 2018 werkzaamheden heeft verricht. Onbegrijpelijk is waarom Holland Casino werknemer op die dagen niet heeft uitgenodigd voor een gesprek. Bovendien oordeelt de kantonrechter dat Holland Casino – als zij de klacht daadwerkelijk zo dringend vond dat zij hierin aanleiding zag voor een ontslag op staande voet – werknemer reeds op 30 december 2017 voor een gesprek had kunnen uitnodigen. De vorderingen van werknemer worden toegewezen. Daarnaast is er volgens de kantonrechter geen sprake van een redelijke grond van ontbinding. Er is geen sprake van verwijtbaar handelen, nu werknemer een vlekkeloos 20-jarig dienstverband heeft, niet moedwillig uitlatingen over de klant heeft gedaan, de ernst van het incident inziet en daarvoor excuses heeft gemaakt. Verder wordt meegewogen dat Holland Casino een openbare aangelegenheid is, waar iedereen toegang tot heeft en elkaar kan tegenkomen. Ook kon Holland Casino in het onderhavige geval volstaan met een minder vergaande maatregel dan ontbinding. Ook is er geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, nu werknemer heeft toegegeven dat hij fout zat en inziet dat dit incident een serieuze fout betreft. De conclusie luidt dat de ontbindingsverzoeken worden afgewezen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18122

Conclusie A-G over gedeeltelijk ontslag en transitievergoeding

Conclusie AG, 10-05-2018 ECLI:NL:PHR:2018:416
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
WWZ
Ontslag en ontbinding
7:673 BW
Rechtsvraag

Heeft een werknemer die gedeeltelijk ontslagen is wegens langdurige arbeidsongeschiktheid recht op een transitievergoeding, en zo ja, is dat dat een gehele of een gedeeltelijke transitievergoeding?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het voorgaande komt het volgende naar voren. Naar de letter van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW bestaat bij opzegging in beginsel in alle gevallen recht op een transitievergoeding. Daarbij is niet als vereiste gesteld dat het moet gaan om opzegging van de  gehele  arbeidsovereenkomst. Dat is begrijpelijk, omdat de wet geen partiële opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kent en er vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. In de praktijk blijkt echter toch sprake te kunnen zijn van een deeltijdontslag, al dan niet in combinatie met andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst (wijzigingsontslag). Ook kan zich voordoen dat werkgever de werknemer verzoekt om in te stemmen met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt verminderd. Feitelijk wordt daarmee verzocht om instemming met een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Toekenning van een volledige transitievergoeding – waarop naar de letter van de wet recht bestaat – komt in strijd met het uitgangspunt dat niet tweemaal voor dezelfde arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is verschuldigd. Als de werknemer immers op een later moment wordt ontslagen voor het resterende dienstverband, heeft hij opnieuw recht op een transitievergoeding.

Aan de andere kant komt het geheel ontzeggen van een transitievergoeding bij deeltijd- of wijzigingsontslag in strijd met de doelstelling van art. 7:673 lid 1 BW, dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever de werknemer in beginsel  altijd  aanspraak heeft op een transitievergoeding. Of de werknemer in een concreet geval nadeel ondervindt door het deeltijd- of wijzigingsontslag, is niet relevant omdat benadeling bij toekenning van de transitievergoeding geen vereiste is. Verder is van belang dat de werknemer door het niet toekennen van een transitievergoeding aanzienlijk nadeel kan ondervinden in de situatie dat hij later alsnog voor het resterende dienstverband wordt ontslagen. Hij heeft dan slechts recht op een transitievergoeding die is berekend over het resterende dienstverband.

Dit brengt de oplossing in beeld om de werknemer bij een deeltijd- of wijzigingsontslag een partiële transitievergoeding toe te kennen. Daarmee wordt én voorkomen dat de werknemer een dubbele transitievergoeding ontvangt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband én dat hij benadeeld wordt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband. Bovendien wordt recht gedaan aan het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Of de werknemer dat laatste daadwerkelijk doet, is niet relevant voor de aanspraak op een transitievergoeding. Toekenning van een transitievergoeding naar rato van de uren waarvoor de werknemer is ontslagen, levert bovendien een overzichtelijk en duidelijk systeem op. Ook dat doet recht aan de bedoeling van de regering. Dat toekenning van een partiële transitievergoeding een extra financiële last voor de werkgever oplevert bij gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, kan geen beslissend (contra-)gewicht in de schaal leggen, gelet op het feit dat de wetgever bewust gekozen heeft voor het systeem dat ook een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, met de kosten die daaruit voortvloeien voor de werkgever, en daaraan ook wil vasthouden (zie onder 3.8).
Volledigheidshalve merk ik op dat het voorgaande niet is toe te passen op situaties waarin een werknemer ontslagen wordt en door een opvolgend werknemer voor een geringer aantal uren in dienst wordt genomen. Daarvoor geldt de specifieke regeling van art. 7:673 lid 5 BW.


 
18118

Ondertoezichtstelling en ontwikkelingsbedreiging

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1979
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Gezag en omgang
1:255 BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank terecht een ondertoezichtstelling gelast nu de 15- en 17-jarige minderjarigen de ondertoezichtstelling niet ondersteunen, de minderjarigen veilig opgroeien bij vader, doch de communicatie tussen ouders moeizaam verloopt?

Overweging

Nee. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat minderjarige 1 en minderjarige 2 een zeer turbulente tijd hebben doorgemaakt. Zij hebben te kampen met een moeder die bekend is met ernstige psychiatrische problematiek. Sinds november 2015 heeft de moeder een aantal psychoses gehad (de laatste in februari 2018) en bij herhaling hebben deze psychoses geleid tot gedwongen opnames. Minderjarige 1 is getuige geweest van een psychose van de moeder. Verder is door de jaren heen – na een conflictueuze echtscheiding – de onderlinge verstandhouding en de communicatie tussen de ouders ernstig verstoord geraakt. Dit alles ging in 2017 bovendien gepaard met een verhuizing van de kinderen naar hun vader te woonplaats van de vader nadat de kinderen voorheen altijd hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in woonplaats hadden. 

Ondanks deze ingrijpende gebeurtenissen waarmee de kinderen zijn – en thans nog worden – geconfronteerd, lijken de kinderen zich op dit moment goed te ontwikkelen en hebben zij geen gedragsproblemen.

Het hof overweegt, anders dan de rechtbank, dat in ieder geval minderjarige 1 in staat lijkt om zelf een objectief beeld te vormen over haar moeder. Minderjarige 1 heeft tijdens het kindgesprek verklaard dat zij regelmatig contact heeft met haar moeder en dat zij zelf een manier heeft gevonden om met haar moeder om te gaan als zij “gek gedrag” vertoont. Minderjarige 1 beseft dat haar moeder ziek is en dat zij niets kan doen aan dit gedrag. 

Minderjarige 1 heeft over de ondertoezichtstelling verklaard dat zij niet weet wat de GI nog voor haar, en evenmin voor minderjarige 2 , kan betekenen. De GI heeft dit ter zitting in hoger beroep onderschreven door te verklaren dat haar rol is uitgespeeld. 

Zoals reeds door het hof overwogen, moet er voor een ondertoezichtstelling sprake zijn van een concrete bedreiging. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat er op dit moment en ten tijde van de bestreden beschikking onvoldoende aanwijzingen bestaan/bestonden om een ontwikkelingsbedreiging bij de kinderen aan te nemen, die een ondertoezichtstelling rechtvaardig(d)en. Het neemt hierbij tevens in aanmerking dat er geen zorgen zijn over de (dagelijkse) verzorging en opvoeding van de kinderen door de vader. 

Onder de huidige omstandigheden beschouwt het hof een ondertoezichtstelling als een te vergaand middel dat bovendien bij deze kinderen zijn doel voorbij schiet, nu beide kinderen – thans 17 en 15 jaar oud – zich immers verzetten zich tegen de ondertoezichtstelling. Het hof overweegt tot slot dat de ondertoezichtstelling de afgelopen periode niet heeft kunnen bijdragen aan een oplossing van de ernstige communicatieproblemen en het gebrek aan vertrouwen in elkaar tussen de ouders onderling. Ook op dit punt is de ondertoezichtstelling onvoldoende effectief gebleken.


 
18123

Geen arbeidsovereenkomst ontstaan bij overgang van onderneming

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1993
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
7:610 BW, 7:662 BW, 7:663 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van overgang van onderneming van de vennootschap 1 Nederland B.V. naar de GmbH, zodat uit dien hoofde een arbeidsovereenkomst tussen appellant en de GmbH is ontstaan?

Overweging

De grief faalt, reeds omdat appellant niet voldoende heeft onderbouwd dat hij op het moment van de door hem gestelde overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst had met de vennootschap 1 Nederland B.V., en bewijslevering daarmee niet aan de orde is. Daartoe overweegt het hof het volgende.

In het licht van het betoog van de GmbH dat appellant geen gewone werknemer van vennootschap 1 Nederland B.V. was, maar bestuurder van vennootschap 1 Nederland B.V. op basis van een management overeenkomst, en dat appellant zichzelf vanuit vennootschap 1 Nederland B.V. verloonde alsof hij werknemer was, terwijl strikt genomen Beheer B.V. als statutair directeur had moeten worden verloond in de vorm van een managementfee, kon appellant voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij bij vennootschap 1 Nederland B.V. in loondienst was niet volstaan met de verwijzing naar een recente loonstrook van vennootschap 1 Nederland B.V. (productie 17 bij conclusie van antwoord). Dit klemt te meer nu uit het door appellant als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde uittreksel KvK, Bedrijfsprofiel vennootschap 2 (de nieuwe statutaire naam van vennootschap 1 Nederland B.V. is vennootschap 2 in liquidatie) blijkt, dat sinds 10-04-2002 als bestuurder van (de rechtsvoorganger van) vennootschap 1 Nederland B.V. Beheer B.V. staat ingeschreven, welke Beheer B.V. op 30-10-2014 uit functie is getreden. De laatste datum is tevens de datum waarop door de aandeelhoudersvergadering is besloten tot ontbinding en liquidatie van vennootschap 1 Nederland B.V. Bij die stand van zaken kan, niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tussen appellant en vennootschap 1 Nederland B.V. heeft bestaan. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat sprake is van overgang van de rechten en verplichtingen daaruit op de GmbH.


 
18126

Arbeidsovereenkomst ontbonden wegens niet voldoen aan reïntegratieverplichtingen

Rechtbank Limburg, 08-05-2018 ECLI:NL:RBLIM:2018:4411
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

Werknemer is op 1 september 2002 bij Stichting Laurentius Ziekenhuis in Roermond in dienst getreden als Beveiliger. Sinds februari 2017 is werknemer arbeidsongeschikt wegens spanningsklachten, stemmingswisselingen met concentratieproblemen als gevolg. Vanaf mei 2017 is werknemer meerdere keren niet verschenen op een afspraak met de bedrijfsarts. Het ziekenhuis heeft werknemer vervolgens passende arbeid aangeboden op de afdeling Print & Post, waarna werknemer bij herhaling, zonder voorafgaande afmelding of geldige reden, niet is verschenen. In september 2017 heeft er een gesprek tussen het ziekenhuis en de werknemer plaatsgevonden waarin de werknemer heeft aangegeven dat hij de werkzaamheden op de afdeling Print & Post niet passend vond. Vervolgens heeft het ziekenhuis, conform het advies van de bedrijfsarts, aan werknemer op de afdeling Periodiek Onderhoud werkzaamheden aangeboden. Ook hier is werknemer herhaaldelijk en zonder opgaaf van geldige redenen niet verschenen. Het ziekenhuis heeft twee maal een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, maar dit kon niet door het UWV worden uitgevoerd omdat werknemer ook daar niet is verschenen. Het ziekenhuis heeft werknemer gewezen op de mogelijkheid om een zelf een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen, maar werknemer heeft hier geen gebruik van gemaakt.

 

De rechter oordeelt dat werknemer vanwege dit alles tekort is geschoten in de op hem rustende re-integratieverplichtingen, zodat het opzegverbod niet van toepassing is, en dat werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van het ziekenhuis in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van de e-grond (verwijtbaar handelen). Nu het handelen van werknemer als ernstig verwijtbaar kwalificeert, zal de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum, te weten per 1 juni 2018, worden ontbonden en zal aan werknemer geen transitievergoeding worden toegekend.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18128

Kraanwagenchauffeur handelt verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar door afval ongescheiden op te halen

Rechtbank Noord-Holland, 08-05-2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:3323
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Performance management
Samenvatting

Werknemer is als kraanwagenchauffeur in dienst bij werkgeefster, een afvalinzameling en -verwerkingsbedrijf. Werknemer dient rest- en plasticafval gescheiden op te halen. Op een gegeven moment wordt door de gemeente, een belangrijke afnemer van werkgeefster, een klacht van een bewoner ontvangen waaruit zou blijken dat een van werkgeefsters medewerkers het afval niet gescheiden ophaalt. De gemeente laat vervolgens filmopnames op de bewuste locatie maken. Uit deze opnames blijkt dat werknemer inderdaad het afval niet gescheiden ophaalt. Werknemer is hierna op 23 november 2017 op staande voet ontslagen. Werknemer berust in het ontslag, maar bestrijdt dat sprake is van een dringende reden.

 

De rechter oordeelt dat het voor werknemer duidelijk was dat, ook zonder specifieke regels en procedures, dat het rest- en het plasticafval gescheiden moesten worden opgehaald. Werknemer wist dit, maar heeft aangevoerd dat hij een goede reden had om in dit geval het plasticafval bij het restafval te voegen: volgens hem was het plasticafval vervuild en moest dit als restafval behandeld worden. Dit was vaker het geval, en werknemer controleerde doorgaans voorafgaand of het plasticafval vervuild was. Werknemer heeft deze controle nagelaten tijdens het gefilmde incident. Hoewel geen sprake was van specifieke regels en procedures in het geval van het aantreffen van een vervuilde container, is de kantonrechter van oordeel dat het op de weg van werknemer had gelegen bij werkzaamheden die afwijken van de gebruikelijke gang van zaken hierover contact op te nemen met zijn leidinggevende. Weliswaar heeft werknemer gesteld dat hij erop mocht vertrouwen dat zijn leidinggevende met zijn handelwijze akkoord ging, gelet op het regelmatig voorkomen in het verleden van vervuild plasticafval, maar werkgeefster heeft uitdrukkelijk betwist dat dit vaker dan incidenteel is voorgekomen.

 

Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook voldoende gebleken dat werknemer zijn taken niet heeft uitgeoefend zoals hij dat had behoren te doen. Er moet echter van worden uitgegaan dat werknemer het afval voor het overgrote deel gescheiden heeft opgehaald. Dat werknemer structureel veel minder plasticafval heeft opgehaald dan zijn collega’s is niet gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden gezegd dat het handelen van werknemer dermate verwijtbaar is dat werkgeefster reden had het dienstverband onverwijld op te zeggen. Het ontslag op staande voet is dan ook niet rechtsgeldig gegeven. De rechter kent de werknemer een billijke vergoeding toe van twee maandsalarissen.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18100

Lotsverbondenheid bij partneralimentie en motiveringseisen

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:695
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Alimentatie
1:157 lid 4 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof begrijpelijk gemotiveerd dat de lotsverbondenheid tussen de man en de vrouw per de datum van het overlijden van X (van wie de vrouw een woonhuis heeft geërfd) is komen te vervallen en dientengevolge van de man in alle redelijkheid niet meer verlangd kan worden dat hij vanaf die datum nog enige bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw voldoet?

Overweging

Nee. Op grond van het bij de Wet limitering alimentatie na scheiding ingevoerde art. 1:157 lid 4 BW eindigt het recht op partneralimentatie in beginsel na het verstrijken van een periode van twaalf jaar na de echtscheiding. Met de onder 3.3.2 vermelde vaste rechtspraak en de daar vermelde bij de totstandkoming van art. 1:157 lid 4 BW in de memorie van toelichting gedane uitlating, strookt dat in gevallen waarin die bepaling van toepassing is, eveneens hoge motiveringseisen worden gesteld aan beslissingen die het recht op een bijdrage voor levensonderhoud van de ene gewezen echtgenoot jegens de andere (praktisch) definitief doen eindigen voordat de periode van twaalf jaar is verstreken, hetzij – zoals in dit geval – doordat de rechter de alimentatieverplichting als zodanig beëindigt of limiteert, hetzij doordat de rechter het alimentatiebedrag op nihil stelt en zijn beslissing is gegrond op omstandigheden die naar hun aard niet meer voor wijziging vatbaar zijn (vgl. HR 15 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3236, rov. 3.4.2). Deze motiveringseisen worden niet lager of anders naarmate enige tijd na de echtscheiding is verstreken.

De beslissing van het hof voldoet niet aan die hoge motiveringseisen. De feiten en omstandigheden waarop het hof zijn beslissing heeft gegrond, dat:

(i) de vrouw de erfenis die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen voor de man verborgen heeft gehouden;

(ii) de vrouw het hof en de man niet actief heeft geïnformeerd over haar financiële positie;

(iii) de vrouw zich onvoldoende heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voorzien;

zijn daarvoor niet toereikend, ook niet in onderlinge samenhang. 

Ten aanzien van al deze omstandigheden geldt dat zij een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw, maar dat niet valt in te zien waarom zij zouden moeten leiden tot het definitief beëindigen van de alimentatieplicht (met ingang van de datum waarop [betrokkene 1] is overleden), ook niet als zij in onderlinge samenhang worden bezien. Ten aanzien van de onder (i) genoemde omstandigheid heeft het hof bovendien nagelaten vast te stellen wat de omvang van de door de vrouw ontvangen erfenis is, zodat onduidelijk is in hoeverre deze erfenis van invloed is op de behoefte van de vrouw.


 
18101

Erfrecht: kosteloze vereffening van nalatenschap en opheffing van de vereffening

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:681
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Erfrecht
4:209 lid 1 BW
Rechtsvraag

Heeft de kantonrechter miskend dat een redelijke uitleg van art. 4:209 BW zich niet ertegen verzet dat in één beschikking zowel de kosteloze vereffening als de opheffing van de vereffening wordt bevolen?

Overweging

Art. 4:209 lid 1 BW bepaalt dat indien de geringe waarde der baten van een nalatenschap daartoe aanleiding geeft, de kantonrechter, op verzoek van de vereffenaar of een belanghebbende, hetzij de kosteloze vereffening van de nalatenschap, hetzij de opheffing van de vereffening kan bevelen. Blijkens de wetsgeschiedenis zijn de bijzonderheden van deze regeling ontleend aan die van de art. 16-18 Fw met betrekking tot, kort gezegd, de kosteloze behandeling van het faillissement, respectievelijk de opheffing van het faillissement (vgl. TM, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 992).

Kosteloze vereffening van een nalatenschap is aangewezen indien te verwachten valt dat de boedel zo weinig baten omvat dat de kosten van de vereffening, waaronder ook de verschuldigde griffierechten, deze baten geheel of nagenoeg geheel zouden doen verdwijnen. In geval van kosteloze vereffening van de nalatenschap blijft gelden dat de boedel wordt afgewikkeld met inachtneming van de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW.

Opheffing van de vereffening van een nalatenschap is aangewezen indien tijdens de (al dan niet kosteloze) vereffening blijkt dat in de boedel geen (te realiseren) actief aanwezig is of dit actief in geen geval toereikend zal zijn om de kosten van de vereffening te dragen. Door de opheffing wordt de vereffening beëindigd. (Vgl. voor een en ander in het kader van de art. 16-18 Fw: Van der Feltz I, p. 328-329.) In geval van opheffing wordt de boedel niet afgewikkeld met inachtneming van de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW.

Evenals art. 16 lid 1 Fw (vgl. Van der Feltz I, p. 330) plaatst art. 4:209 lid 1 BW de kosteloze vereffening van de nalatenschap als alternatief tegenover de opheffing van de vereffening. Voorts volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.3 is overwogen, dat deze rechtsfiguren op uiteenlopende situaties zien en op de verwezenlijking van tegengestelde doelen zijn gericht. Een en ander brengt mee dat art. 4:209 lid 1 BW zich ertegen verzet dat in één beschikking zowel de kosteloze vereffening van de nalatenschap als de opheffing van de vereffening wordt bevolen.

Het vorenstaande betekent dat de eerste klacht van het middel faalt.


 
18102

Bopz: 30p Rv, mondelinge uitspraak en doorbreking rechtsmiddelenverbod

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:684
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Bopz
30p Rv, 29 lid 5 Wet Bopz
Rechtsvraag

Kan een klacht over een mondelinge uitspraak bopz zonder aanwezigheid van de officier van justitie tot een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod leiden?

Overweging

Nee. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat geen gewoon rechtsmiddel open tegen de beschikking van de rechtbank. Indien evenwel wordt geklaagd over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, bestaat grond voor doorbreking van dit verbod en staat cassatieberoep open (zie onder meer HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607).

Namens betrokkene wordt geklaagd dat de rechtbank in strijd met art. 30p lid 1 Rv mondeling uitspraak heeft gedaan, nu de officier van justitie niet ter zitting aanwezig was, terwijl art. 30p lid 1 Rv bepaalt dat uitsluitend mondeling uitspraak kan worden gedaan indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen; de rechtbank heeft aldus in strijd met de wet, en derhalve ook met art. 5 lid 1 EVRM, mondeling uitspraak gedaan. 

Ten overvloede wordt nog overwogen dat de hiervoor vermelde klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust (zie HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:650).

(Zie nr. 18084, red.)


 
18103

Bopz: psychiater is medical expert ten aanzien van verstandelijk gehandicapte

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:682
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Bopz
5, 16 Wet Bopz
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank miskend dat de geneeskundige verklaring niet door een medical expert is verricht, en had de verklaring opgesteld dienen te worden door een arts verstandelijk gehandicapten en niet door een psychiater nu betrokkene een verstandelijk gehandicapte is?

Overweging

Nee. Art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz bepaalt dat het geneeskundige onderzoek wordt uitgevoerd door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.

Art. 1 lid 6 Wet Bopz bepaalt dat voor de toepassing van het bij of krachtens de Wet Bopz bepaalde, met een psychiater wordt gelijkgesteld een arts voor verstandelijk gehandicapten voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft, of een specialist ouderengeneeskunde voor zover het de opname of het verblijf van een patiënt met een psychogeriatrische aandoening betreft.

Hieruit volgt dat het in art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz bedoelde onderzoek door een psychiater mag worden verricht in alle gevallen waarin sprake is van een stoornis van de geestvermogens, ook als die stoornis het gevolg is van een verstandelijke handicap of van een psychogeriatrische aandoening. 

Het voorgaande strookt met het doel van de Wet van 4 december 2013, Stb. 2013, 560, waarbij het hiervoor genoemde zesde lid aan art. 1 Wet Bopz is toegevoegd. 
Met die wet is beoogd een wettelijke basis in de Wet Bopz op te nemen voor beoordelingen door de arts voor verstandelijk gehandicapten en de specialist ouderengeneeskunde, elk op zijn eigen deskundigheidsterrein en hen daarvan niet langer uit te sluiten. Het is niet de doelstelling van die wet de bevoegdheden van de psychiater te beperken. (Kamerstukken II 2012/13, 33507, nr. 6, p. 14)


 
18104

Partneralimentatie: gebrek aan draagkracht onvoldoende onderbouwd

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:688
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:157 BW, 1:401 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij vanaf 2004 geen draagkracht had om partneralimentatie te betalen?

Overweging

Het onderdeel richt zich, kort gezegd, tegen de overweging van het hof dat de man slechts belastingaangiftes vanaf 2005 heeft overgelegd en niet de daarmee corresponderende belastingaanslagen. Het onderdeel voert aan dat de door de man overgelegde inkomensverklaringen van de Belastingdienst Caribisch Nederland officiële overzichten zijn die in plaats van een aanslag kunnen worden gebruikt om het inkomen over een bepaald jaar aan te tonen.

Het hof heeft met de “belastingaangiftes vanaf 2005” (rov. 5.5) klaarblijkelijk het oog gehad op de inkomensverklaringen over de jaren 2005-2012, die door de man zijn overgelegd bij zijn inleidend verzoekschrift (producties 6-11). De inleiding op de klacht wijst erop (cassatierekest blz. 7) dat uit die inkomensverklaringen blijkt dat de man over de jaren 2005 tot en met 2012 de volgende bedragen aan jaarinkomen heeft genoten: 
nihil (2005-2007), € 533,-- (2008), € 3.766,-- (2009), € 3.732,-- (2010), € 9.445,-- (2011) en € 9.998,-- (2012). Het hof heeft de inkomensverklaringen onvoldoende geacht om de draagkracht van de man vast te stellen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de inkomensverklaringen slechts de vermelding van de zojuist genoemde bedragen bevatten, zonder dat duidelijk is waarop deze anders zijn gebaseerd dan op de eigen opgave van de man, en de man – naast die inkomensverklaringen - geen bescheiden heeft overgelegd die nadere informatie bieden over zijn inkomen over de jaren 2005 tot en met 2012. 
De klacht faalt derhalve.


 
18105

81 RO: afwikkeling huwelijkse voorwaarden

, 04-05-2018 ECLI:NL:PHR:2018:252
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
81 RO, 1:114 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof kunnen oordelen dat partijen in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ieder voor de helft draagplichtig zijn voor het gemeenschappelijk krediet bij de Nederlandse Voorschotbank ad € 50.000?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Dat geldt in de eerste plaats voor de klacht over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat niet betwist is dat een gedeelte van het krediet ad € 28.000,- is gebruikt voor de kosten van het huwelijk van partijen. Deze klacht faalt nu de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geconstateerd dat € 28.000,- van het krediet gebruikt is voor het huwelijk en de vakantie van partijen naar Indonesië en de advocaat van de vrouw vervolgens blijkens het proces-verbaal op dit punt slechts opmerkt dat de man wat roept, maar dat er geen bewijs is. Het kennelijke oordeel van het hof dat de vrouw de besteding van het krediet niet  voldoende gemotiveerd   betwist heeft, is derhalve niet onbegrijpelijk. 

Met betrekking tot de constatering van de voorzitter van het hof dat het restantbedrag (€ 22.000,-) is gebruikt voor dure artikelen voor de vrouw, geldt dat de klacht dat de man dit niet heeft aangevoerd reeds feitelijke grondslag mist, omdat de advocaat van de man in het hierboven geciteerde faxbericht aan de rechtbank van 18 april 2016 heeft aangegeven dat de stelling dat de vrouw nooit over het geld heeft beschikt merkwaardig is, nu ter zitting is aangegeven dat zij altijd in designerkleding en met dure tassen rond liep. Voor zover het middel aldus gelezen moet worden dat geklaagd wordt dat de vrouw heeft betwist dat het restantbedrag is gebruikt voor dure artikelen mist het eveneens feitelijke grondslag, nu in het hierboven geciteerde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof waarnaar het middel verwijst, te lezen is dat de advocaat van de vrouw heeft gezegd dat de vrouw het vervelend vindt dat zij dure cadeaus heeft gekregen, dat dit nu een sigaar uit eigen doos blijkt te zijn en dat dit voor haar onacceptabel is. In dit verband merk ik op dat het hof in rov. 29 nog geoordeeld heeft dat de omstandigheid dat de vrouw er niet van op de hoogte was dat de voor de aanschaf van luxe goederen ten behoeve van partijen benodigde gelden afkomstig waren uit deze lening, het oordeel van het hof niet anders maakt en dat daartegen in cassatie niet wordt opgekomen.


 
18106

81 RO, bopz: contra-expertise en overschrijding beslistermijn

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:683
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Bopz
81 RO, 17 Wet Bopz, 20 Rv, 5 EVRM
Rechtsvraag

Welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan de constatering dat in de tussenbeschikking van de rechtbank de datum voor het inleveren van het deskundigenrapport is gesteld op een termijn die langer is dan het tijdvak van twee maanden, welk tijdvak in de beschikking van de Hoge Raad van 2 september 2016 ten hoogste toelaatbaar werd geacht?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De schending van de verplichting ingevolge art. 5 lid 4 EVRM om spoedig te beslissen en de schending van de daarmee verband houdende verplichting om te beslissen binnen de wettelijke beslistermijn, kunnen in de redenering van de Hoge Raad worden goedgemaakt door bij het verlenen van de machtiging de termijnoverschrijding in mindering te brengen op de wettelijk gemaximeerde geldigheidsduur. Indien de patiënt van mening is dat daarmee nog niet al zijn (immateriële) schade is vergoed, bestaat nog de mogelijkheid om schadevergoeding in geld te verzoeken (art. 5 lid 5 EVRM; art. 35 Wet Bopz).

Niet is gesteld, en uit de gedingstukken volgt evenmin, dat aan de patiënt ontslag uit het ziekenhuis is verleend voordat de rechtbank op 17 oktober 2017 op het verzoek besliste. Uit de eindbeschikking volgt dat de rechtbank de termijnoverschrijding heeft onderkend. De rechtbank heeft niet overwogen dat het voortduren van het onvrijwillig verblijf rechtmatig zou zijn. De rechtbank overwoog dat er aanleiding is om de termijn van de te verlenen machtiging te bekorten met de periode die sinds de aanhouding van de beslissing op het verzoek is verstreken. In het dictum heeft de rechtbank de geldigheidsduur van de nieuwe machtiging bekort door deze machtiging te verlenen voor de periode tot en met 17 juli 2018. Dat is één jaar, gerekend vanaf de datum waarop de geldigheidsduur van de vorige machtiging verstreek. Daarmee heeft de rechtbank een korting toegepast die verder gaat dan die, welke de Hoge Raad in rov. 3.3.2 van voormelde beschikking van 2 september 2016 hanteerde. Onderdeel I behoeft om deze reden niet tot cassatie te leiden. Nadat op het verzoek van de patiënt een nader onderzoek door een deskundige was gelast, kon het onvrijwillig verblijf ten hoogste twee maanden duren, vermeerderd met de beslistermijn van vier weken na ontvangst van het deskundigenrapport (of van het bericht dat de aangewezen deskundige zijn opdracht teruggeeft). De overschrijding van deze termijn van twee maanden die hiervan deel uitmaakt is, zoals gezegd, door de rechtbank gecompenseerd. Onder deze omstandigheden mist betrokkene, ondanks gegrondbevinding van onderdeel I, belang bij vernietiging van de tussenbeschikking en kan ook de eindbeschikking in stand blijven. Mocht de Hoge Raad hierover anders willen oordelen: onderdeel II vraagt in wezen art. 18 Wet Bopz zo uit te leggen dat het onvrijwillig verblijf niet voortduurt totdat de geneesheer-directeur na het verstrijken van de beslistermijn (conform zijn verplichting ingevolge art. 48, lid 1 onder b, Wet Bopz) de patiënt uit het psychiatrisch ziekenhuis heeft ontslagen (tenzij de patiënt bereid is vrijwillig daar opgenomen te blijven), maar na het verstrijken van de beslistermijn van rechtswege vervalt. Daarmee loopt het middelonderdeel in feite vooruit op de regeling in de Wet verplichte ggz.


 
18108

Uitleg begrip woning in CAO bouwnijverheid

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:678
Jurisprudentie - Rechtseenheid
CAO-Recht
Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, 55 CAO bouwnijverheid
Rechtsvraag

Heeft het hof aan het begrip ‘woning’ in art. 55 CAO een onjuiste uitleg gegeven, omdat het heeft miskend dat de woning in het land waar de arbeidsmigrant zijn permanent verblijf houdt, zijn woning is of althans – afhankelijk van de omstandigheden – kan zijn en blijven?

Overweging

Gelet op de bewoordingen van art. 55 CAO in het licht van de overige relevante bepalingen van de CAO, moet het begrip ‘woning’ in art. 55 lid 1 CAO aldus worden begrepen, dat het de plaats betreft waar de werknemer in de periode die het werk duurt, zijn reguliere verblijfplaats heeft. Dit kan de tijdelijke verblijfplaats zijn waarnaar de werknemer dagelijks na het werk terugkeert en waar hij slaapt, maar dit kan ook een verder van het werk gelegen woning of verblijfplaats zijn. Bij het bepalen welke van de verblijfplaatsen van de werknemer is aan te merken als ‘woning’ in de zin van art. 55 lid 1 CAO komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang is waar de werknemer tijdens de duur van het werk doorgaans in het weekeinde, of tijdens een daarmee gelijk te stellen wekelijkse werkonderbreking, verblijft, en welke reisafstand bestaat tussen het werk en de mogelijk als ‘woning’ in aanmerking te nemen plaatsen. Deze uitleg sluit aan bij de woorden ‘dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn’ in art. 55 lid 1 CAO, bij de bepaling van art. 51 CAO dat de werknemer recht heeft op een reisurenvergoeding indien de reistijd tussen woning en werk meer dan zestig minuten bedraagt, en bij de bepaling in art. 50 lid 5 CAO dat de werknemer bedoeld in art. 55 lid 1, naast het reguliere woon-werkverkeer, het recht heeft tussendoor eenmaal per week op kosten van de werkgever naar huis te gaan. Deze bepalingen veronderstellen immers dat tussen het werk en het huis of de woning een in beginsel dagelijks, en in ieder geval wekelijks praktisch overbrugbare afstand bestaat. De ‘woning’ van een werknemer in de zin van art. 55 lid 1 CAO kan daardoor, anders dan het middel in de kern betoogt, een andere plaats zijn dan de gewone verblijfplaats van de werknemer. Bij dat laatste begrip gaat het immers om de plaats waar de werknemer het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Niet van belang bij de toepassing van art. 55 lid 1 CAO is of de gewone verblijfplaats van de werknemer al dan niet in Nederland is gelegen. Van ongelijke behandeling tussen Nederlandse werknemers en werknemers uit andere lidstaten van de EU is dan ook geen sprake.

(Zie ook 18046, red.)


 
18107

Uitleg begrip nachtrit in CAO beroepsgoederenvervoer

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:HR:2018:668
Jurisprudentie - Rechtseenheid
CAO-Recht
Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, 37 CAO beroepsgoederenvervoer
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd waarin als nachtrit wordt aangemerkt de rit waarbij werkgeefster haar chauffeurs over de uren gelegen tussen 20.00 en 04.00 uur (daaropvolgend) een nachttoeslag betaalt indien zij in de uren gelegen tussen 20.00 en 04.00 (daaropvolgend) werkzaamheden verrichten, ongeacht of hun dienst (ook) loopt tussen 00.00 en 06.00 uur?

Overweging

Ja. De onderhavige CAO-bepaling is algemeen verbindend verklaard (Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 januari 2013, Stcrt. 2013, 2496) en bevat dus recht in de zin van art. 79 RO. De door het hof aan de CAO-bepaling gegeven uitleg kan derhalve in cassatie op juistheid worden onderzocht. De uitleg dient te geschieden aan de hand van de cao-norm (zie onder meer HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 (FNV/Condor), rov. 3.4 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), rov. 4.2-4.5).

Het hof heeft een juiste uitleg gegeven aan art. 37 CAO. Uit de bewoordingen van die bepaling volgt dat werkzaamheden vallend tussen 20.00 en 04.00 uur voor een toeslag in aanmerking komen. De voorwaarde die [eiseres] stelt, namelijk dat van een nachtrit pas sprake is als een ééndaagse rit ten minste deels na 00.00 uur plaatsvindt, vindt geen steun in de bewoordingen van de CAO en leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen (zie over dit laatste de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 en 3.4). De door [eiseres] genoemde omstandigheid dat art. 37 CAO spreekt van een ‘nachtrit’ en dat een rit die vóór 00.00 uur eindigt volgens het spraakgebruik een ‘avondrit’ is, weegt onvoldoende zwaar om tot een ander oordeel te komen. 
De overige argumenten van [eiseres] kunnen bij de uitleg van art. 37 CAO geen rol spelen (zie hiervoor de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10.3-3.10.5).


 
18109

81 RO: verwijtbaar handelen werknemer en transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 04-05-2018 ECLI:NL:PHR:2018:210
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
WWZ
81 RO, 7:673 lid 7, onder c, BW
Rechtsvraag

Heeft het hof voldoende gemotiveerd geoordeeld dat voor de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, sprake moet zijn van het structureel niet in rekening brengen en/of niet afdragen van veergelden?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Voor bepaalde gedragingen van de werknemer geldt dat deze op zichzelf en eenmalig voldoende zijn om ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer op te leveren. In dit verband wijs ik op het eerste voorbeeld uit de memorie van toelichting. Het betreft hier strafbare gedragingen van de werknemer zoals diefstal, verduistering, bedrog en andere misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Voor andere gedragingen van de werknemer geldt dat deze een meer structureel of repeterend karakter moeten hebben om tot het oordeel ernstig verwijtbaar te leiden, zo blijkt uit het derde en vierde voorbeeld uit de memorie van toelichting. Bij deze meer structurele gedragingen is tevens van belang dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag toch voortzet.

Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.


 
18129

Borgtocht accountant jegens bank en normale uitoefening van beroep

Conclusie AG, 04-05-2018 ECLI:NL:PHR:2018:460
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
1:88 BW, 1:89 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het aangaan van het krediet ten behoeve van de intreding in een maatschap door betaling van een goodwill-som ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is voor de normale uitoefening van het beroep van accountant in de zin van art. 1:88 lid 5 BW? 

Overweging

A-G: Aan het hof lag voor te beoordelen of de borgstelling voor de geldlening die werd afgesloten om zich in te kopen in de maatschap, was verleend  ten behoeve van  de normale uitoefening van het bedrijf van Acca in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Daartoe diende het te bezien of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening, en of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening. 

Ten aanzien van deze laatste vraag, de vraag of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening – de nuancering uit de bestendige lijn van jurisprudentie van de Hoge Raad dat, kort samengevat, ook de lening zelf ‘gebruikelijk’ moet zijn –, lijken in het onderhavige geval in ieder geval geen noemenswaardige problemen te bestaan. In het bestreden arrest komt nergens naar voren dat op het moment van het afsluiten van de financierings- en kredietovereenkomst, de borgstelling of de herfinanciering met handhaving van zekerheden, sprake was van de in deze arresten aan de orde zijnde of vergelijkbare omstandigheden, dan wel van een uitzonderlijk karakter of risico van de financiering of (ernstige) financiële moeilijkheden in het algemeen, die in de weg zouden kunnen staan aan de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd (al is dat omdat verweerder in cassatie niet is verschenen). De ernstige financiële problemen van de [A], en bijgevolg Acca, zo heeft het hof – eveneens in cassatie onbestreden – vastgesteld, zijn ontstaan nadat haar grootste cliënt ongeveer een jaar na de herfinanciering failliet ging. Opmerking verdient bovendien nog dat met de herfinanciering de reeds borg staande verweerder geen groter risico op zich nam dan hij met de oorspronkelijke financierings- en kredietovereenkomst al had gedaan (namelijk een borgstelling tot een bedrag van € 350.000,- voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Acca te vorderen heeft of mocht hebben).

Dergelijke, in de lijn van deze jurisprudentie liggende overwegingen kan het hof derhalve niet, in ieder geval niet zonder enige nadere motivering, aan zijn oordeel ten grondslag hebben gelegd.

Blijft over de vraag of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening.

Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, kan subonderdeel 1.1 – dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat voor de beantwoording van de vraag wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Acca bepalend is wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een accountant – ook voor zover het betoogt dat het hof hierbij onvoldoende of een onjuiste waarde heeft gehecht aan de statutaire doelstellingen van Acca en de overige stellingen van Rabobank over de normale bedrijfsuitoefening van Acca, niet tot cassatie leiden. Voor de overige subonderdelen geldt het volgende.


 
18136

Conclusie A-G over herplaatsing werkneemster en omgekeerd afspiegelingsbeginsel

Conclusie AG, 04-05-2018 ECLI:NL:PHR:2018:498
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
Ontslag en ontbinding
7:669 lid 1 BW, 9 Ontslagregeling
Rechtsvraag

Is er een mogelijkheid tot herplaatsing van de werkneemster in de nieuwe functie van themaredacteur bij werkgever ANWB?

Overweging

A-G:  In deze zaak staat – als onbestreden in cassatie – vast dat de werkneemster is aangemerkt als ‘geschikt te maken’ maar nog niet als ‘geschikt’ voor de functie van themaredacteur, en dat ANWB de geschiktheidsbepaling overeenkomstig het sociaal plan zorgvuldig heeft uitgevoerd (rov. 22). Dit betekent dat de werkneemster bij gebreke van geschiktheid niet in aanmerking kwam voor omgekeerde afspiegeling. Tegen die achtergrond is juist en ook begrijpelijk dat het hof in rov. 23 heeft geoordeeld dat het ANWB vrijstond om eerst de (wel) geschikt bevonden werknemers in aanmerking te brengen voor de functie van themaredacteur, en vervolgens een andere, voor deze functie ‘geschikt te maken’ werknemer. In zoverre prevaleert – overeenkomstig de zo-even geciteerde toelichting op art. 9 Ontslagregeling en in lijn met het al eerder genoemde beginsel van ondernemersvrijheid dat in de wetsgeschiedenis van art. 7:669, lid 3 onder a, BW tot uitdrukking is gebracht – de beleidsvrijheid van ANWB als werkgever. In dit verband is nog van belang dat het hof in rov. 18 heeft geoordeeld dat de werkneemster haar verweer dat ANWB de functie van themaredacteur in functieschaal 13 heeft geplaatst “om op die manier de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te omzeilen”, onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen laatstgenoemd oordeel is geen klacht gericht.


 
18116

Partneralimentatie en verwijtbaarheid van inkomensverlies

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:4238
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:401 BW
Rechtsvraag

Is er van de kant van de man sprake van verwijtbaar inkomensverlies door de verkoop van aandelen door de man dat in het kader van partneralimentatie voor zijn risico dient te blijven?

Overweging

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval voldoende gebleken dat het inkomensverlies bij de man niet voor herstel vatbaar is en heeft de man voldoende onderbouwd dat hem ter zake van het inkomensverlies niet een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat het voor zijn rekening en risico dient te blijven. Niet betwist is in dit verband dat de man uit hoofde van de afspraken in het convenant betreffende de partneralimentatie en de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, waaronder mede begrepen de verdeling van de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap C BV, aanzienlijke bedragen aan de vrouw heeft moeten voldoen. De afspraken tussen partijen in het convenant over de verdeling houden in dit verband onder meer in dat de aandelen in de holding van de man (C BV) aan de man worden toegedeeld en dat de vrouw daarvoor aanspraak heeft op betaling van € 97.375,- (netto) waarvan € 25.687,50 is voldaan in mei 2015 en de andere drie gelijke jaarlijkse termijnen van € 23.895,83 door de man jaarlijks uiterlijk op 31 januari dienen te worden voldaan dus de laatste termijn uiterlijk op 31 januari 2018. Dat de man gebrouilleerd is geraakt met zijn zakenpartner E en de man niet de financiering rond kon krijgen om zelf de aandelen over te nemen is naar het oordeel van het hof door de vrouw onvoldoende betwist. Gelet op de aard van de bedrijfsactiviteiten van de man, waaronder de in- en verkoop van metaalwaar, komt het hof voorts aannemelijk voor dat de man de resterende middelen moet en heeft moeten aanwenden om voorraad in te kunnen kopen en aldus zijn bedrijfsactiviteiten te kunnen ontplooien.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij berekening van de draagkracht van de man uitgaan van het (vooralsnog) door de belastingdienst geaccordeerd verlaagd gebruikelijk DGA-salaris van € 25.200,- bruto op jaarbasis. Het voorgaande betekent dat de grieven van de vrouw in het principaal hoger beroep met betrekking tot het inkomen van de man falen en de incidentele grief van de man op dit punt slaagt.


 
18139

#MeToo-incident tijdens kerstborrel in dit geval geen reden tot ontslag

Rechtbank Amsterdam, 01-05-2018 ECLI:NL:RBAMS:2018:3327
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 7:671b BW, 7:677 BW
Rechtsvraag

Heeft werkgever Prorail de verkeersleider op staande voet mogen ontslaan die tijdens kerstborrel een collega meermalen kwetsend heeft benaderd en betast?

Overweging

Nee. Op basis van alle verklaringen staat vast dat werknemer zich beledigend heeft uitgelaten over collega X. Dat collega X deze opmerkingen als zeer kwetsend heeft kunnen ervaren is naar het oordeel van de kantonrechter evident. 

Evenzeer is evident dat de handtastelijkheden van werknemer en de opmerkingen die hij jegens collega X heeft gemaakt zeer laag bij de grond zijn en niet door de beugel kunnen. De vraag, waarvoor de kantonrechter zich ziet gesteld is of deze gedragingen, gelet op alle omstandigheden van dit geval, rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt dan wel had kunnen worden volstaan met een ander, minder verstrekkend middel. Hierover wordt het volgende overwogen.

In de Regeling Sanctionering van ProRail (zie hiervoor onder 1.4.) is onder het kopje `Proces’ opgenomen dat, voordat een sanctie wordt opgelegd, de betreffende werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek. Daarbij heeft de werknemer het recht om zich te laten bijstaan door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Ook kan er schriftelijk gereageerd worden. Hiervoor heeft de werknemer 48 uur de tijd. In dit geval is niet gebleken dat werknemer is gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheden.

Uit het zeer beknopte gespreksverslag van 23 december 2017 (zie hiervoor onder 1.5.) blijkt evenmin dat ProRail bij werknemer voldoende heeft doorgevraagd naar de bedoeling van zijn opmerkingen jegens collega X en de frequentie van de handtastelijkheden. Als ProRail werknemer in de gelegenheid had gesteld, zoals haar eigen sanctioneringsregeling voorschrijft, te reageren op het (gespreks)verslag met werknemer, dan had zij hierover wellicht eerder/meer duidelijkheid verkregen, hetgeen zij had kunnen meewegen bij haar besluit tot het opleggen van een sanctie aan werknemer. 

Collega X heeft in haar verklaring naar voren gebracht dat zij direct na het incident tegenover medewerker Y had aangegeven, toen het over sancties leek te gaan, dat zij graag eerst met werknemer in gesprek wilde de week daarop. Het leek haar niet de tijd of de plek om na te denken over volgende stappen. Hiermee heeft collega X te kennen gegeven dat zij het gesprek wilde aangaan met werknemer, wat voor de verdere verwerking van het gebeuren voor haar van belang kan zijn (geweest). Niet is gebleken dat ProRail zelfs maar heeft overwogen op dit voorstel van collega X in te gaan.

Namens ProRail is ter zitting verklaard dat bij het onderzoek naar het incident collega X niet opnieuw is gehoord. Desgevraagd heeft werknemer ter zitting verklaard dat ProRail hem heeft verboden met collega X contact te zoeken, waaraan hij zich heeft gehouden. Werknemer, zo heeft hij ook verklaard, had een gesprek met collega X graag willen aangaan om zijn excuses aan te bieden. Tegen de achtergrond van hetgeen collega X achteraf over het incident verklaart (de ingebrachte verklaring dateert van 6 april 2018) verbaast het dat collega X niet afzonderlijk is gehoord, dan wel dat een nader gesprek (in aanwezigheid van ProRail) niet heeft plaats gevonden. Dit zou het onderzoek naar de feiten en de toe te passen sanctie hebben gediend. 

In de Regeling Sanctionering van ProRail staat opgenomen dat ProRail bij de hoogte van de sanctie rekening houdt met de in die regeling genoemde factoren. Daarbij springen in het oog de mate van opzet/verwijtbaarheid, eerder ongewenst gedrag en de persoonlijke omstandigheden. Hoewel voldoende is komen vast te staan dat het handelen van werknemer onaanvaardbaar is en aan werknemer is toe te rekenen, is niet gebleken van eerdere overtredingen dan wel ongewenst gedrag. Pro Rail heeft in dit verband wel stukken in het geding gebracht, maar die stukken zijn achteraf opgesteld, of niet gedeeld met werknemer, zodat die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. Bovendien zijn de hierin geuite aanmerkingen op het functioneren van werknemer van een heel andere orde. Er is geen sprake van eerdere handtastelijkheden, of andere gedragingen waarmee werknemer vrouwen heeft lastig gevallen. 

Ook is niet gebleken dat ProRail bij de bepaling van de sanctie de persoonlijke omstandigheden van werknemer, meer in het bijzonder zijn leeftijd (58 jaar), de duur van het dienstverband (bijna 40 jaar) en de verstrekkende (financiële) gevolgen van een ontslag op staande voet in voldoende mate heeft meegewogen. In de ontslagbrief is hierover niets vermeld. 

ProRail heeft niets gesteld, noch stukken overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat zij het opleggen van een minder vergaande sanctie heeft overwogen. ProRail spreekt in haar ontslagbrief zelf over een “incident”. Op basis van de getuigenverklaringen over het incident en hetgeen overigens is verklaard over de persoon van werknemer oordeelt de kantonrechter dat de gedragingen van werknemer – hoe verwerpelijk ook – het karakter hebben van een incident. Daarbij is van belang dat het verwijt dat werknemer met handtastelijkheden is doorgegaan, terwijl collega X zou hebben gevraagd daarmee te stoppen, niet is komen vast staan.

De kantonrechter onderschrijft uiteraard dat ProRail als werkgever de plicht heeft om haar werknemers een veilige werkomgeving te bieden en dat ongewenst gedrag, zoals dat van werknemer, moet worden bestreden. Deze verplichting ontslaat ProRail niet om het betreffende gedrag aan de hand van de in de Gedragscode benoemde factoren te beoordelen en de verschillende mogelijke sancties af te wegen. De conclusie van ProRail dat het ontslag “past in de context van de huidige #MeToo-discussie” acht de kantonrechter te snel genomen en doet onvoldoende recht aan de omstandigheden van dit geval. 

Alles afwegende, waaronder de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat werknemer zijn werkzaamheden gedurende het bijna 40-jarig dienstverband naar tevredenheid heeft verricht, acht de kantonrechter het ontslag op staande voet met zijn financiële gevolgen in dit geval een te verstrekkend middel. ProRail stonden ook andere sanctiemogelijkheden ter beschikking, waaronder het geven van een officiële waarschuwing al dan niet in combinatie met een tijdelijke schorsing. In de gegeven omstandigheden was een dergelijke sanctie meer op zijn plaats.


 
18115

Accountmanager geeft korting zonder toestemming: verwijtbaar handelen

Rechtbank Midden-Nederland, 30-04-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:1871
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer is sinds 1 mei 2006 in dienst van Mitel Netherlands B.V. als Accountmanager. In die functie is hij verantwoordelijk voor de communicatie met en het behartigen van de belangen van een cliënt van Mitel, te weten: Zetacom B.V. Bij Mitel geldt een zogeheten ‘Authorization Level Policy’ (hierna: ALP), waarin (kort gezegd) is opgenomen dat het aangaan van elke financiële verplichting op een passend niveau wordt beoordeeld en geen verplichtingen mogen worden aangegaan, voordat daarvoor een machtig is verleend.

 

Werkgever heeft verwijtbaar gehandeld in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW door toezeggingen te doen die buiten zijn bevoegdheid liggen en door daarover geen openheid van zaken te geven. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aangezien er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid wordt een transitievergoeding toegekend en wordt het verzoek van de werkgever om een schadevergoeding toe te kennen afgewezen. De billijke vergoeding wordt afgewezen, aangezien de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Verder geldt binnen Mitel een Code of Business Conduct-richtlijn (hierna: CBC), waarin onder meer staat vermeld dat medewerkers altijd om advies moeten vragen wanneer zij niet zeker zijn van hun zaak. in 2013/2014 zijn er onenigheden tussen Mitel en Zetocom ontstaan, die zijn opgelost door het verlenen van kortingen aan Zetacom. In augustus 2017 heeft werknemer, zonder daarvoor toestemming te hebben gekregen, Zetacom een extra korting gegeven van respectievelijk € 75.000 en € 70.000. Op 4 oktober 2017 heeft werknemer dit aan zijn leidinggevenden medegedeeld. Daaropvolgend is werknemer geschorst. Mitel verzoekt thans ontbinding op de e-grond, vordert schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:661 BW. Werknemer verzoekt een transitievergoeding.

De rechter stelt vast dat werknemer de CBC en de ALP heeft overtreden door de inhoud van de met Zetacom gevoerde gesprekken, waarin onder andere prijsafspraken zijn gemaakt en korting is gegeven, bewust niet met zijn leidinggevenden te delen. Daarnaast was werknemer niet bevoegd de extra korting te geven, nu werknemer daartoe geen toestemming had van zijn leidinggevende. De stelling van werknemer dat hij altijd goedkeurig kreeg als hij daarom vroeg, leidt niet tot een ander oordeel. Bovendien is op basis van de in het verleden gekregen toestemmingen evenmin gebleken dat werknemer zelfstandig (extra) kortingen mocht verlenen. Verder oordeelt de kantonrechter dat werknemer (enerzijds) onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom hij Zetacom in haar stellingen ter zake van de verleende korting heeft gevolgd zonder enige vorm van consultatie, afstemming of goedkeuring binnen zijn eigen bedrijf, terwijl (anderzijds) de aard van de onderhavige situatie juist meer dan ooit noopte tot het vragen van goedkeuring en afstemming.

 

Het ontbindingsverzoek op grond van de verwijtbaar handelen wordt daarom ingewilligd. De rechter oordeelt verder dat dat de door Mitel geleden schade niet het gevolg is van opzet, in de zin van een vooropgezet plan om Mitel schade te berokkenen, dan wel van bewust roekeloos handelen van werknemer, waardoor de werknemer niet aansprakelijk is voor de geleden schade. Met betrekking tot de transitievergoeding oordeelt de rechter dat, hoewel er sprake is van verwijtbaar handelen, er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, waardoor de werknemer een transitievergoeding toekomt.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18142

Staking in streekvervoer kon doorgaan: geen aanleiding voor verbod of beperking van de aangekondigde acties

Rechtbank Midden-Nederland, 26-04-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:1786
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Samenvatting

De Vereniging Werkgevers Openbaar Vervoer (VWOV) en de CNV en FNV hebben sinds het najaar van 2017 onderhandeld over een nieuwe cao. Op 15 januari 2018 is een onderhandelingsresultaat bereikt, waarbij FNV en CNV het voorbehoud hebben gemaakt dat hun achterban met het resultaat akkoord moest gaan, wat voor CNV niet het geval was, bleek op 9 maart 2018. Op 18 april 2018 liet CNV aan VWOV weten dat zij zich op haar eerdere ultimatum beroept en dat wanneer VWOV hieraan geen gehoor zal geven, er acties volgen. Op 22 april 2018 is er door VWOV tevergeefs nog een laatste tegenvoorstel gedaan aan CNV. VWOV heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat de aangekondigde stakingen niet mogen plaatsvinden, nu a) er geen sprake is van een collectieve actie in de zin van artikel 6 aanhef en onder 4 ESH ; b) deze actie moet worden verboden ter bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden (artikel G ESH), en; c) deze actie moet worden verboden omdat dit zal tot nadelige gevolgen voor met name de reizigers, juist in de meivakantie.

 

De voorzieningenrecht geeft de VWOV hier ongelijk. De voorzieningenrechter oordeelt dat dergelijke acties als de onderhavige kunnen bijdragen aan de collectieve onderhandelingen en aan het totstandkomen van een evenwichtig akkoord, ook als verder overleg nog mogelijk is, waardoor het onder het bereik valt van artikel 6 ESH. Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat het aan VWOV is om aannemelijk te maken dat een verbod naar de maatstaf van artikel G ESH gerechtvaardigd is. Dit is slechts het geval wanneer beperkingen van het recht op collectieve actie maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn.

 

De voorzieningenrechter is van oordeel dat VWOV niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat het verbieden van de aangekondigde staking maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is.De aangekondigde staking zal zeker hinder voor veel reizigers veroorzaken, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk dat die hinder zo groot zal zijn dat een verbod of een beperking op zijn plaats is.


Advies aan HR: Geen directe actie nodig, denk erover na
 
18170

Verzoek aanpassing arbeidsduur naar 1 dag toegewezen

Rechtbank Noord-Holland, 25-04-2018 ECLI:NL:RBNNE:2018:2033
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Performance management
Ziekte
Samenvatting

Verzoek van een 'superintendent' bij een rederij om één dag per week minder te mogen werken wordt door de rechter toegewezen. De kantonrechter is onder meer van oordeel dat niet gebleken is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. De werkgever heeft niet voldoende onderbouwd dat er ernstige problemen ontstaan voor de bedrijfsvoering bij herbezetting van de vrijgekomen uren. Ook de argumenten van de werkgever over de veiligheid  en de invulling van het rooster helpen de werkgever niet. Evenmin is voldoende onderbouwd dat de aanpassing van de uren zal leiden tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard (artikel 11 Wfw).


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18125

Ontbinding arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding

Rechtbank Noord-Holland, 24-04-2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:3077
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Kan een werknemer worden ontslagen ondanks weigering ontslagvergunning UWV en wat is de eventuele schadevergoeding?

Overweging

Ja. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 628.000,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat naar haar oordeel niet vast is komen te staan dat de functie van werknemer komt te vervallen, dan wel dat werknemer door ATP Services niet herplaatst zou kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat het – gelet op het inmiddels vijfendertigjarige dienstverband van werknemer bij ATP Services en het feit dat altijd sprake is geweest van goed functioneren (hetgeen door ATP Services niet is weersproken) – er geen aanleiding is om te veronderstellen dat, indien ATP Services jegens werknemer niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, werknemer tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2027) in dienst zou zijn gebleven bij ATP Services, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die werknemer (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien ATP Services jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 

De kantonrechter verwacht niet dat werknemer, gelet op de omstandigheden van dit geval, gedurende de periode waarin hij recht heeft op een WW-uitkering (29 maanden) aanvullend inkomend zal genereren. Na die periode zal werknemer wellicht nog inkomen genereren (als ZZP-er?), maar het is – gelet op de leeftijd van werknemer, zijn eenzijdige werkervaring (werknemer heeft sinds zijn drieëntwintigste bij ATP Services specialistische ICT-werkzaamheden verricht) en het feit dat hij na zijn middelbare school (VWO niveau) geen vervolgopleiding gedaan, niet aannemelijk dat werknemer nog een baan zal vinden waarin hij een gelijkwaardig salaris zal verdienen met een gelijkwaardige pensioenopbouw. De kantonrechter is er bij de berekening van de billijke vergoeding vanuit gegaan dat werknemer na ommekomst van de WW-periode in staat zal zijn een inkomen te verwerven gelijk aan het minimumloon.


 
18141

Geen vernietiging van vaststellingsovereenkomst wegens overtreden nevenwerkzaamhedenbeding

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1744
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer is op 28 februari 2007 bij werkgeefster in dienst. In de arbeidsovereenkomst zijn een relatiebeding, een nevenactiviteitenverbod en een geheimhoudingsbeding opgenomen. Werknemer zegt op een gegeven moment zijn arbeidsovereenkomst op en sluit een vaststellingsovereenkomst (hierna: vso) met werkgeefster. In deze vso is gekozen voor finale kwijting, maar deze finale kwijting ziet niet op het relatiebeding en geheimhoudingbeding. Tevens wordt in deze vso uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht om (een gedeelte van) de vso te vernietigen. Werkgeefster komt er enige tijd later achter dat werknemer op eigen initiatief (vóór het sluiten van de vso) al was gestart met een eigen concurrerend administratie- en belastingadvieskantoor. Werkgeefster vordert vernietiging van de vso voor wat betreft de finale kwijting en stelt dat er sprake was van dwaling.

 

De kantonrechter wijst de vordering af, waarna werkgeefster in hoger beroep gaat. Het Hof oordeelt dat In artikel 8.3 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat partijen uitdrukkelijk afstand doen van ieder recht om (gedeeltelijke) vernietiging van de werking van de vaststellingsovereenkomst te bewerkstelligen. Daarmee heeft werkgeefster, die zelf als professionele partij dit artikel heeft opgenomen, haar beroep op dwaling prijsgegeven. Werkgeefster heeft werknemer, nadat hij zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd, meteen vrijgesteld van het verrichten van werk en heeft die middag zelf een vaststellingsovereenkomst opgesteld, waarin partijen elkaar 'algehele en finale kwijting' zouden verlenen 'van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of ter zake van de beëindiging daarvan te vorderen mochten hebben, dan wel te vorderen mochten krijgen'. Werkgeefster heeft hierop alleen een uitzondering gemaakt voor het relatie- en geheimhoudingbeding, maar niet voor het verbod op nevenactiviteiten. Werknemer heeft toegelicht dat er geen overleg is gevoerd over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, die hij de ochtend na zijn opzegging al om 09:00 uur heeft moeten ondertekenen op het hoofdkantoor. Werknemer heeft tijdens zijn dienstverband met werkgeefster vier zzp’ers en particulieren geholpen met privéaangelegenheden, die zich het hoge tarief van een accountantskantoor niet konden permitteren. Niet is gebleken dat hij werkgeefster bewust heeft willen benadelen. Mede gelet op de relatief geringe hoogte van de omzet van werknemer is de gebondenheid van werkgeefster aan de vaststellingsovereenkomst in de gegeven omstandigheden daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18084

Bopz: betekenis mondelinge uitspraak van artikel 30p Rv

Hoge Raad der Nederlanden, 20-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:650
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Bopz
Procesrecht
30p Rv, 5 EVRM, Wet Bopz
Rechtsvraag

Is de regeling van artikel 30p Rv een exclusieve regeling voor het doen van een mondelinge uitspraak?

Overweging

HR: Nee. Onder het voorheen geldende recht was de mondelinge uitspraak alleen wettelijk geregeld voor tussenvonnissen (art. 232 lid 2 (oud) Rv). In de praktijk komt de mondelinge uitspraak evenwel voor bij alle soorten van uitspraken, dus ook einduitspraken, en wel in het geval dat een zodanig spoedeisend belang bestaat bij een uitspraak dat een (volledige) schriftelijke uitwerking daarvan niet kan worden afgewacht en de uitspraak dus aanvankelijk alleen in mondelinge vorm kan worden gedaan. Dit betreft (dus) niet alleen het kort geding, maar ook andere soorten procedures. De beslissing op een verzoek tot vrijheidsbeneming op grond van de Wet Bopz vormt daarvan een voorbeeld: in veel gevallen zal alleen al in verband met het karakter van deze beslissing en ook met de korte termijnen die gelden op grond van de Wet Bopz, het hiervoor bedoelde spoedeisend belang bij een mondelinge uitspraak bestaan.

(...)

Naar kan worden afgeleid uit de op art. 30p Rv gegeven toelichting, is met die bepaling evenwel niet beoogd om af te doen aan de bestaande praktijk met betrekking tot de mondelinge uitspraak. (...)

Ofschoon de toelichting ook passages bevat die in een andere richting wijzen, moet daarom worden aangenomen dat de bestaande praktijk (...) naar de bedoeling van de wetgever onder het huidige recht voor die gevallen kan worden voortgezet. De bepaling van art. 30p Rv ziet, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, kennelijk met name op eenvoudige zaken, waarin geen spoedeisend belang bij de uitspraak behoeft te bestaan en waarin de hiervoor voorschriften praktisch toepasbaar zijn. 

De rechter kan dus zowel overeenkomstig de bestaande praktijk, als op de voet van art. 30p Rv mondeling uitspraak doen, in eerstgenoemd geval als een spoedeisend belang bestaat zoals hiervoor omschreven, in laatstgenoemd geval als het gaat om een beslissing die zich daarvoor leent.

(Zie ook Conclusie A-G van 16 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:300 en 301)


 
18085

Alimentatieschuld heeft geen invloed gehad op draagkracht alimentatieplichtige

Hoge Raad der Nederlanden, 20-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:653
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:157 BW, 1:401 BW, 1:404 BW
Rechtsvraag

Is bij de berekening van de draagkracht ten onrechte rekening gehouden met een schuld ter zake van achterstallige alimentatie?

Overweging

Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 5.11 overweegt het hof dat het uitgaat van de door de man onweersproken gestelde schulden van € 68.000,-- aan vrienden en familie en € 5.000,-- aan zijn advocaat. Daarbij acht het hof van belang dat niet is gebleken dat deze schulden nodeloos zijn aangegaan of dat de man de mogelijkheid heeft zich van deze schulden te bevrijden of hiervoor een betalingsregeling te treffen. In verband met dat laatste (“hierbij”) neemt het hof in aanmerking dat op de uitkering van de man beslag is gelegd door het LBIO, zodat hij rond moet zien te komen van een bedrag van € 700,-- à € 800,-- per maand. Daarmee bedoelt het hof klaarblijkelijk dat, gelet op dat beslag, niet onaannemelijk is dat de man voormelde schulden heeft moeten maken en geen mogelijkheid heeft zich daarvan te bevrijden of daarvoor een betalingsregeling te treffen. 
Ook uit rov. 5.12 blijkt dat het hof de alimentatieschuld waarvoor het LBIO beslag heeft gelegd niet als schuld bij de berekening van de draagkracht van de man in aanmerking heeft genomen. Daarin overweegt het hof immers dat het uitgaat van de schuldenlast van € 68.000,-- en een aflossing daarop van € 500,-- per maand.


 
18086

Erfrecht: processueel ondeelbare rechtsverhouding en oproeping partijen

Hoge Raad der Nederlanden, 20-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:649
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Erfrecht
4:1 BW, 3:166 BW, 30g Rv, 112 Rv
Rechtsvraag

Dienen mede-erfgenamen bij de procedure tot verdeling van de nalatenschap aangespannen door een van de erfgenamen te worden betrokken vanwege de processuele ondeelbaarheid van de rechtsverhouding?

Overweging

Ja. De door [verweerster 1] ingestelde vordering tot verdeling van de nalatenschappen van de vader en de moeder betreft rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhoudingen betrokkenen, in dit geval [verweerster 1] , [eiser] , [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerder 4] , mr. Breuker en [verweerder 6] . Indien sprake is van een dergelijke processueel ondeelbare rechtsverhouding kan de rechter de beslissing over die verdeling slechts geven in een geding waarbij allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden opgeroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties. (Vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81, rov. 3.4.)

(...)

Overeenkomstig rov. 3.6.1 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van de Hoge Raad dient [eiser] gelegenheid te worden gegeven om [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerder 4] , mr. Breuker en [verweerder 6] alsnog als partij in het geding in cassatie te betrekken door hen daartoe op te roepen.

In deze zaak is in cassatie het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie (Besluit van 25 januari 2017, Stb. 2017, 16). De hiervoor bedoelde oproeping dient derhalve te geschieden op de voet van art. 30g Rv.

Ingevolge art. 30g, laatste volzin, Rv is art. 112 Rv niet van toepassing op de oproeping van derden. Dit betekent dat de oproeping met de procesinleiding en het onderhavige arrest bij exploot dient te worden betekend, en dat dit niet kan geschieden door bezorging op andere wijze als bedoeld in art. 112 lid 1 Rv.


 
18095

Antwoord op prejudiciële vraag inzake AOW en recht op transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 20-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:651
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
WWZ
Ontslag en ontbinding
7:673 BW
Rechtsvraag

Prejudiciële vraag: is artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW in strijd met richtlijn 2000/78/EG?

Overweging

Uit hetgeen in de wetsgeschiedenis is vermeld, moet worden afgeleid dat de transitievergoeding bedoeld is voor werknemers die zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. Daarop wijst in de eerste plaats dat met de transitievergoeding wordt beoogd om de werknemer met de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken(...). Ook de aldaar vermelde bedoeling om de werknemer door middel van de transitievergoeding compensatie te bieden voor het ontslag, moet gezien worden in verband met de omstandigheid dat hij nog is aangewezen op het verrichten van arbeid om in zijn levensonderhoud te voorzien; de transitievergoeding compenseert aldus (in zekere mate) het wegvallen van het voor zijn levensonderhoud benodigde inkomen uit arbeid. Daarmee strookt dat de verplichting om een transitievergoeding te betalen wordt gezien als een invulling van de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of van wie het tijdelijke contract niet wordt verlengd, welke zorgplicht zich volgens de regering niet uitstrekt tot gevallen waarin de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in beginsel niet langer voor het voorzien in zijn inkomen is aangewezen op het verrichten van arbeid. 

Voorts is gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.

(...)

Uit het voorgaande volgt dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW opgenomen bepaling dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken door de werknemer van de AOW-leeftijd, niet in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG. 


 
18119

Afwijking van wettelijke maatstaven kinderalimentatie

Rechtbank Den Haag, 19-04-2018 ECLI:NL:RBDHA:2018:5357
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:404 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van een miskenning van de wettelijke maatstaven kinderalimentatie nu partijen er bewust van zijn afgeweken?

Overweging

Nee. De man en de vrouw hebben in [jaartal] de gevolgen van de echtscheiding in onderling overleg – met behulp van de advocaat mr. A.M.M. Hompus als scheidingsmediator – geregeld. Hiertoe zijn onder meer besprekingen geweest tussen de ouders met de scheidingsmediator. Tijdens de besprekingen is ook de behoefte en de berekening van de behoefte aan de orde gekomen. De behoefte van de minderjarigen hebben de ouders met behulp van hun advocaat en na een door de vrouw opgevraagde second opinion bij De Scheidingsplanner conform de destijds geldende Tabel Eigen Aandeel Kosten van Kinderen [jaartal] uitgaande van een maximaal netto besteedbaar gezinsinkomen volgens de tabel van € 5.000,-- (of meer) per maand en het aantal kinderbijslagpunten vastgesteld op € 1.185,-- per maand. De tabel geeft een richtlijn voor de bepaling van de redelijkerwijs in de desbetreffende inkomensklasse te maken kosten voor de kinderen. Als sprake is van bijzondere omstandigheden – bijvoorbeeld kosten voor topsport of extra hoog schoolgeld – kan het tabelbedrag volgens het rapport alimentatienormen worden aangepast. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van dergelijke bijzondere omstandigheden die het corrigeren van de behoefte van de minderjarigen rechtvaardigde. Het enkele feit dat het netto gezinsinkomen hoger was dan € 5.000,-- per maand kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie leiden dat de kosten van de minderjarigen ook hoger lagen dan gemiddeld € 1.185,-- per maand. Bovendien is uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de zitting is besproken niet dan wel onvoldoende gebleken dat de ouders ook daadwerkelijk meer geld uitgaven aan de kinderen dan het tabelbedrag. Naar het oordeel van de rechtbank is, voor wat betreft de behoefteberekening, dan ook niet gebleken dat sprake was van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven op grond waarvan een wijziging van de overeengekomen alimentatie zou moeten plaatsvinden.

Ten aanzien van de verdeling van de kosten naar draagkracht overweegt de rechtbank als volgt. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in een echtscheidingsconvenant en een ouderschapsplan, waarin is opgenomen dat de man met ingang van [datum] aan de vrouw een bijdrage zal voldoen van € 592,50 per kind per maand. De man en de vrouw hebben hierbij onder artikel 1.2 het volgende opgenomen:  ‘Hierbij is ervan uitgegaan dat de vrouw met haar eigen arbeidsinkomen geen draagkracht heeft en de man voldoende draagkracht heeft.’  De ouders hebben dus – de rechtbank begrijpt vanwege het grote inkomensverschil tussen de man en de vrouw toentertijd – afgesproken dat de man een dusdanige bijdrage aan de vrouw zou voldoen waarmee geheel in de behoefte van de minderjarigen zou worden voorzien. Dit terwijl de vrouw blijkens het echtscheidingsconvenant ten tijde van het opstellen en ondertekenen van deze afspraken een eigen inkomen van € 25.645,-- bruto per jaar had. Gelet op het inkomen van de vrouw had zij feitelijk dus wel de draagkracht om conform de wettelijke maatstaven naar rato een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank is van oordeel dat de ouders bij de vaststelling van de door de man te betalen kinderalimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven door in het echtscheidingsconvenant af te spreken dat de vrouw, ondanks dat zij beschikte over draagkracht, geen bijdrage zou leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank gaat hiermee voorbij aan de – gemotiveerd weersproken en niet onderbouwde – stelling van de vrouw dat de ouders onbewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat ook voor wat betreft de overeengekomen (verdeling van de kosten naar) draagkracht van partijen geen sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven, nu partijen bewust en juist geïnformeerd daarvan zijn afgeweken.


 
18083

Antwoord op prejudiciële vragen: rechter die inmiddels raadsheer is geworden kan geen uitspraken doen als rechter

Hoge Raad der Nederlanden, 13-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:604
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Procesrecht
5 Wet RO, 40 Wet RO, 392 Rv
Rechtsvraag

Is een vonnis in burgerlijke zaken nietig op grond van artikel 5 lid 2 Wet RO indien dit in een meervoudige kamer is gewezen door drie rechters van wie een van de drie geen rechter meer is bedoeld in artikel 40 lid 1 Wet RO vanwege een overstap naar het hof?

Overweging

Ja. Art. 5 lid 2 RO bepaalt dat de beschikkingen, vonnissen en arresten in (onder meer) burgerlijke zaken op straffe van nietigheid worden gewezen met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. 

Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de rechtbanken, zijn senior rechters A, senior rechters, rechters en rechters-plaatsvervangers (art. 40 lid 1 RO). Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de gerechtshoven, zijn senior raadsheren, raadsheren en raadsheren-plaatsvervangers (art. 58 lid 1 RO). Een raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is niet tevens van rechtswege rechter of rechter-plaatsvervanger in een rechtbank. Dat brengt mee dat een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank, vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd. 

Uit art. 5 lid 2 RO volgt dat een beschikking, vonnis of arrest kan worden uitgesproken nadat een rechter die de zaak heeft behandeld is gedefungeerd, mits die beschikking, dat vonnis of dat arrest voordien is gewezen (vastgesteld). Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het dictum van HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354).

Een beschikking, vonnis of arrest uitgesproken op naam van een rechter die is gedefungeerd voordat de beschikking, het vonnis of het arrest was gewezen, is ingevolge art. 5 lid 2 RO nietig (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 en ECLI:NL:HR:2016:2614 (hierna tezamen: de zaak Meavita); HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2561). 


 
18087

81 RO: echtscheiding naar Marokkaans recht

Hoge Raad der Nederlanden, 13-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:595
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Echtscheiding
81 RO, 49 Mudawwana
Rechtsvraag

Heeft het hof in redelijkheid kunnen uitgaan van een verdeling bij helfte bij een echtscheiding naar Marokkaans recht?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De klacht mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het hof tot het bestreden oordeel is gekomen zonder rekening te houden met de stellingen van de man. Het hof heeft in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking van 21 november 2013 geoordeeld dat art. 49 Mudawwana mede omvat de werkzaamheden die een echtgenoot heeft verricht in de huishouding, waarbij het hof in rov. 2.10 van de bestreden beschikking in dit verband een citaat uit het proefschrift van L. Jordens-Cotran heeft aangehaald. In dit citaat wordt aangegeven dat het aan de rechter is om de soort inspanning en werkzaamheden die tot een verdeling leiden te beoordelen en dat de Marokkaanse regering tijdens de parlementaire behandeling erop heeft gewezen dat art. 49 Mudawwana ruim is geredigeerd om de rechter de mogelijkheid te geven allerlei vormen van inspanning van de echtgenoten een rol te laten spelen in zijn beoordeling. Hiertegen is geen klacht gericht. Het hof heeft vervolgens in rov. 2.11 van de bestreden beschikking overwogen dat de vrouw bijna een derde van het totale inkomen van partijen verdiende en dat zij tijdens het huwelijk (het grootste deel van) de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen en het huishouden heeft verzorgd, zodat het hof het redelijk acht in dit geval bij de verdeling van de vermogensaanwas uit te gaan van een verdeling bij helfte.


 
18088

81 RO: partneralimentatie en afbouwregeling

Hoge Raad der Nederlanden, 13-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:594
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
81 RO, 1:157 lid 1 BW
Rechtsvraag

Is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door “een (soort van) afbouwregeling” betreffende verlaging partneralimentatie vast te stellen met ingang van 1 januari 2019, terwijl een afbouwregeling geen onderdeel uitmaakte van het geschil in beroep?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Hoewel de man geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en geen expliciete grief heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem (subsidiair) verzochte afbouwregeling, heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep kenbaar gemaakt dat hij nog steeds achter de door hem in eerste aanleg geformuleerde afbouwregeling staat. Het oordeel van het hof in rov. 5.17 dat de man een “verdere afbouw” van de partneralimentatie heeft bepleit, is in het licht van de hiervoor geciteerde passage uit het proces-verbaal dan ook niet onbegrijpelijk. Overigens kan de vraag worden gesteld of het hof wel een “echte afbouwregeling” heeft vastgesteld. In wezen is daarvan geen sprake. Een eenmalige wijziging in de toekomst in de hoogte van een eerder vastgestelde alimentatie op grond van een toegedichte verdiencapaciteit aan de zijde van de onderhoudsgerechtigde kan moeilijk een afbouwregeling worden genoemd.


 
18096

Antwoord op prejudiciële vragen: rechter die inmiddels raadsheer is geworden kan geen uitspraken doen als rechter

Hoge Raad der Nederlanden, 13-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:604
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsprocesrecht
5 Wet RO, 40 Wet RO, 392 Rv
Rechtsvraag

Is een vonnis in burgerlijke zaken nietig op grond van artikel 5 lid 2 Wet RO indien dit in een meervoudige kamer is gewezen door drie rechters van wie een van de drie geen rechter meer is bedoeld in artikel 40 lid 1 Wet RO vanwege een overstap naar het hof?

Overweging

Ja. Art. 5 lid 2 RO bepaalt dat de beschikkingen, vonnissen en arresten in (onder meer) burgerlijke zaken op straffe van nietigheid worden gewezen met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. 

Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de rechtbanken, zijn senior rechters A, senior rechters, rechters en rechters-plaatsvervangers (art. 40 lid 1 RO). Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de gerechtshoven, zijn senior raadsheren, raadsheren en raadsheren-plaatsvervangers (art. 58 lid 1 RO). Een raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is niet tevens van rechtswege rechter of rechter-plaatsvervanger in een rechtbank. Dat brengt mee dat een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank, vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd. 

Uit art. 5 lid 2 RO volgt dat een beschikking, vonnis of arrest kan worden uitgesproken nadat een rechter die de zaak heeft behandeld is gedefungeerd, mits die beschikking, dat vonnis of dat arrest voordien is gewezen (vastgesteld). Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het dictum van HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354).

Een beschikking, vonnis of arrest uitgesproken op naam van een rechter die is gedefungeerd voordat de beschikking, het vonnis of het arrest was gewezen, is ingevolge art. 5 lid 2 RO nietig (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 en ECLI:NL:HR:2016:2614 (hierna tezamen: de zaak Meavita); HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2561). 


 
18097

Schadebeperking bij tekortkoming in inleenovereenkomst van uitzendkrachten

Hoge Raad der Nederlanden, 13-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:603
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
6:97 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten hoeveel uitzendkrachten zouden worden overgenomen en waarom niet met hulp van uitzendkrachten van andere bureaus de productie weer op orde zou kunnen hebben, ook niet voor zover werkgeefster uitzendkrachten zou hebben overgenomen?

Overweging

De stellingen onder b, c en d, waarnaar inleenster/eiseres c.s. verwijzen (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14) houden, samengevat, in dat het in juli heel moeilijk was om voldoende uitzendkrachten in te huren omdat het vakantie was. Gelet op de vaststaande feiten dat verweerster voor 6 juli 2012 gemiddeld de helft van het aantal bij eiseres c.s. werkzame arbeidskrachten leverde en dat in de periode van juli 2011 tot begin juli 2012 verweerster wekelijks 100 tot 135 uitzendkrachten aan eiseres c.s. ter beschikking stelde (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), had het hof niet mogen voorbijgaan aan de hiervoor bedoelde stellingen van eiseres c.s. Het oordeel van het hof dat eiseres c.s. na dinsdag 10 juli 2012 met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus de productie weer op orde hadden kunnen hebben, is derhalve ontoereikend gemotiveerd. De klacht slaagt dus.

(zie ook nr 18034 eerdere behandeling van Conclusie A-G)


 
18111

Conclusie A-G over cao-verhoging aan boven-cao-werknemers

Conclusie AG, 13-04-2018 ECLI:NL:PHR:2018:410
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
CAO-Recht
7:611 BW, 6:248 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht en voldoende begrijpelijk geoordeeld dat de door werkgever jarenlang toegekende cao-verhoging aan boven-cao-werknemers geen arbeidsvoorwaarde (verworven recht) is? 

Overweging

A-G: De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de periodieke loonsverhoging volgens de CAO-Houthandel voor de boven-cao-werknemers als een arbeidsvoorwaarde moet worden gekwalificeerd. 

(...)

Naar mijn mening is het hof hierbij hetzij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als het niet als toetsingskader heeft gehanteerd dat het erom gaat wat partijen over en weer hebben verklaard (daaronder begrepen de verklaringen die juist achterwege zijn gebleven), en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden, ten aanzien van het karakter van de hen gedurende een zeer lange tijd toegekende CAO-verhogingen. 
Als het hof wel van dit toetsingskader is uitgegaan, is zijn oordeel dat de boven-cao-werknemers er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hebben verkregen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd:

- De boven-cao-werknemers hebben de periodieke CAO-verhogingen gedurende (in de eigen woorden van het hof)  zeer lange  tijd ontvangen (FNV heeft onweersproken gesteld dat dat was vanaf de aanvang van het dienstverband van deze werknemers);

- In de stellingen van FNV ligt besloten dat voor de werknemers niet duidelijk was dat sprake was van een onverplicht voordeel, omdat Pontmeyer (werkgeefster) dat nooit kenbaar heeft gemaakt. Ook het hof is daarvan uitgegaan. Het hof overweegt in rov. 3.11 immers “ dat over deze toezeggingen  [daarmee doelt het hof op de CAO-verhogingen voor de boven-cao-werknemers]  niet apart werd gecommuniceerd .” Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat er door Pontmeyer geen mededelingen zijn gedaan aan de groep van boven-cao-werknemers over het onverplichte karakter van de periodieke CAO-verhogingen; 
- Door FNV is gesteld – en dit ligt ook besloten in de vaststellingen van het hof – dat  alle  boven-cao-werknemers de CAO-verhogingen ontvingen. Derhalve doet zich niet voor dat een individuele werknemer (toevallig of incidenteel) bevoordeeld is door de werkgever. 
- Het gaat hier niet om een arbeidsvoorwaarde van bijzondere aard, maar om de periodieke verhoging van reguliere loonbetalingen. 
Het voorgaande betekent dat de relevante omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de boven-cao-werknemers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hadden, alle pleiten vóór een bevestigende beantwoording van die vraag. In ieder geval geeft geen van die omstandigheden een contra-indicatie. 
Verder wordt uit de bestreden overweging ook niet duidelijk welke ‘nadere omstandigheden’ het hof gesteld had willen zien. Daarvoor is overigens ook geen aanknopingspunt te vinden in het door Pontmeyer gevoerde verweer.


 
18076

Erfrecht: deelgenoten hebben ieder bevoegdheid tot een vordering

Hoge Raad der Nederlanden, 06-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:535
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Erfrecht
4:1 BW, 3:170 BW, 3:171 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof miskend dat art. 3:171 BW nu juist de mogelijkheid schept voor een deelgenoot om, ten behoeve van de gemeenschap op eigen titel en dus onafhankelijk van de andere deelgenoten, een vordering in te stellen, zodat het in dat kader niet nodig en ook niet vereist is dat alle andere deelgenoten daarmee hebben ingestemd?

Overweging

Het onderdeel is gegrond. Voor de vorderingen van eiseres tegen de dochters van verweerder 1 – (derden) is niet vereist dat deze op de voet van art. 3:170 lid 2 BW door de deelgenoten gezamenlijk worden ingesteld. Art. 3:171 BW bevat immers een bijzondere regeling voor het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 590), kan een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering tegen een derde instellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Het hof heeft dit miskend.

Opmerking verdient dat de deelgenoot die op eigen naam een rechtsvordering instelt of een verzoekschrift indient ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, kenbaar zal moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name te noemen deelgenoten optreedt (vgl. HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7043, NJ 2000/604).


 
18077

Mentorschap meerderjarigen en horen deskundige

Hoge Raad der Nederlanden, 06-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:533
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Curatele, bewind en mentorschap
1:453 BW, 19 Rv, 6 EVRM
Rechtsvraag

Is er sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM wegens het ontbreken van ‘equality of arms’, omdat het hof de bevindingen van de kliniek Mentrum geheel overneemt ofschoon betrokkene ten opzichte van deze instelling in een ongelijke situatie verkeert, gelet op de diverse rollen die de instelling in deze procedure speelt, als verzoekster en als deskundige?

Overweging

Nee. Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat op een verzoek als in deze zaak aan de orde art. 6 EVRM van toepassing is. De instelling van een mentorschap ontneemt immers, gelet op art. 1:453 lid 1 BW, de betrokkene de bevoegdheid rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, zodat een beslissing tot instelling van een mentorschap een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen vormt.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de (destijds) behandelend psychiater, die het verzoek heeft ingediend en tijdens de mondelinge behandeling is gehoord, niet een deskundige is die aan de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen voldoet, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof die psychiater niet als deskundige heeft aangemerkt. Het beroep dat het onderdeel doet op EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12, AB 2016/167 (Korošec) treft daarom ook geen doel.

De wet stelt niet de eis dat in een procedure tot instelling van een mentorschap een verklaring van een deskundige wordt overgelegd. Het staat voorts ter vrije beoordeling van de rechter of deze een onderzoek door een medisch deskundige noodzakelijk acht alvorens te beslissen tot instelling van een mentorschap. 
(Vgl., voor ondercuratelestelling, HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2562, NJ 2018/27)

Het hof mocht zijn oordeel baseren op hetgeen in de procedure schriftelijk en, ter zitting, mondeling was aangevoerd door de aldaar verschenen behandelend psychiater, maatschappelijk werker, betrokkene en zijn advocaat, alsmede op hetgeen het ter zitting zelf had waargenomen. Van een gebrek aan ‘equality of arms’ waartegen art. 6 EVRM waakt, is geen sprake geweest. Betrokkene voert niet aan onvoldoende gelegenheid te hebben gehad de medische bevindingen van de psychiater te bestrijden of zelf medische gegevens over te leggen. Hij betoogt ook niet het hof om benoeming van een (onafhankelijke) deskundige te hebben verzocht. Het onderdeel faalt.


 
18079

Werkgeversaansprakelijkheid bij blootstelling aan asbest

Hoge Raad der Nederlanden, 06-04-2018 ECLI:NL:HR:2018:536
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Algemeen
Arbeidsomstandigheden
7:658 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof miskend dat indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld geweest aan asbest en hij mesothelioom heeft ontwikkeld - terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen - aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan, nu mesothelioom slechts één oorzaak heeft en de ziekte dus door de desbetreffende blootstelling kan zijn ontstaan?

Overweging

Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

Het voorgaande geldt ook bij schade als gevolg van mesothelioom. Het door eiseres gestelde feit dat mesothelioom in alle gevallen wordt veroorzaakt door blootstelling aan asbest, brengt niet mee dat oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden bij de aansprakelijk gehouden werkgever en die schade in beginsel moet worden aangenomen. Deze omstandigheid neemt immers niet weg dat het verband tussen die blootstelling en de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald kan zijn wanneer de werknemer ook buiten deze werkzaamheden aan asbest blootgesteld is geweest. Daarom komt, gelet op hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte mesothelioom en haar oorzaak, betekenis toe aan (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling bij deze werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan asbest gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii). 


 
18081

81 RO: door werknemer gesteld bedrog inzake bonus leidt niet tot herroeping uitspraak

Hoge Raad der Nederlanden, 06-04-2018 ECLI:NL:PHR:2018:80
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
81 RO, 7:610 BW, 382 Rv
Rechtsvraag

Is gebleken van feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog dat de partij die zich bedrogen acht – in dit geval werknemer die bonus zou hebben gemist - langs de weg van heropening de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen? 

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Aannemelijk moet zijn dat de beslissing van de rechter bij een juiste voorstelling van zaken anders zou zijn uitgevallen.

Dit komt tot ten aanzien van bedrog en de valsheid van stukken tot uitdrukking in de tekst van art. 382 Rv onder a en onder b, waaruit volgt dat de aangevallen uitspraak moet ‘ berusten op ’ het gestelde bedrog of de valsheid van stukken. Met betrekking tot de herroepingsgrond van het achterhouden van stukken door de wederpartij bepaalt art. 382 onder c Rv dat de stukken ‘ van beslissende aard ’ moeten zijn geweest; m.a.w. het moeten stukken zijn die, als ze wel zouden zijn overgelegd, tot een andere uitspraak zouden hebben geleid. 

Een rechter kan zijn afwijzing van een vordering tot herroeping dus baseren op de omstandigheid dat de feiten en omstandigheden die volgens eiser grond opleveren voor herroeping niet van dien aard zijn dat zij - als zij in die procedure waren ingebracht - de (totstandkoming van) de beslissing daadwerkelijk zouden hebben beïnvloed. In dat geval  berust  de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd niet op het gestelde bedrog, of zijn de achtergehouden stukken niet van  beslissende aard.  

Gezien het voorgaande heeft hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin van het hanteren van een te strenge toetsingsmaatstaf in de eerste fase.

(Zie ook ECLI:NL:HR:2018:508.)


 
18110

Conclusie A-G: ontbinding arbeidsovereenkomst en bewijsaanbod

Conclusie AG, 06-04-2018 ECLI:NL:PHR:2018:398
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Arbeidsprocesrecht
81 RO, 7:669 BW, 152 Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof voorbij mogen gaan aan de bewijsaanbiedingen over het (kunnen) samenwerken van/met de werkneemster met betrekking tot een groot aantal verklaringen van personen die met haar wijze van functioneren en communiceren goed bekend zijn en zouden kunnen bevestigen dat met de werkneemster prima valt samen te werken?

Overweging

A-G: Ja. De kantonrechter is in de bekrachtigde beschikking met zoveel woorden ervan uitgegaan dat de stelplicht met betrekking tot het disfunctioneren van de werkneemster bij de Stichting lag: zie rov. 5.5, 5.6 en 5.7 (laatste volzin). Het hof heeft in hoger beroep niet anders gedaan. Reeds in het inleidende verzoekschrift (punt 56) had de Stichting gesteld dat de werkneemster disfunctioneert omdat zij over onvoldoende communicatieve vaardigheden beschikt en op gebrekkige wijze samenwerkt en onvoldoende in staat is op juiste wijze met kritiek om te gaan en kritisch te zijn over haar eigen functioneren. Volgens de Stichting beschikt de werkneemster niet over de desbetreffende CanMEDs-competenties, noch voldoet zij aan het door de Nederlandse Vereniging voor Medische Microbiologie gehanteerde beroepsprofiel. Het als productie 4 bij inleidend verzoekschrift overgelegde beroepsprofiel ‘arts-microbioloog’ vermeldt (op blz. 19 - 24, onder 2, 3 en 7) de door het hof bedoelde competenties op het vlak van communicatie, samenwerking en professionaliteit. 

In rov. 5.7 stelt het hof vast dat de werkneemster “niets heeft aangevoerd” waaruit zou volgen dat hetgeen in rov. 3.18 en 3.19 als observatie en oordeel van de consultant en de interim-directeur is opgenomen onjuist zou zijn. Het hof doelt onmiskenbaar op de uitkomst van het individuele coaching-traject en het groepstraject  IFMS , te weten (kort samengevat): dat coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten valt. Blijkens hetgeen het hof aansluitend in rov. 5.7 overweegt, werd die uitkomst bevestigd door de eigen, in cassatie onbestreden, bevindingen van het hof ter zitting. Tegen de achtergrond hiervan kon het hof, zonder verdere bewijslevering, als vaststaand aannemen dat de werkneemster niet in voldoende mate beschikt over communicatieve en/of gedragscompetenties die tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behoren.

Dat de werkneemster de kwalificatie ‘disfunctioneren’ had betwist, zoals het middelonderdeel aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. Het middelonderdeel gaat m.i. voorbij aan de omstandigheid dat het gerechtshof bij de vaststelling van de feiten niet van voren af aan behoefde te beginnen: tussen partijen vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Zoals volgt uit de – in cassatie onbestreden – opsomming van de vaststaande feiten door het hof, beschikte het hof over veel informatie welke direct aan het oordeel ten grondslag kon worden gelegd. De communicatie- en samenwerkingsproblemen zijn over een reeks van jaren geconstateerd in een voor de bedongen arbeid relevant geachte context, te weten: het functioneren van de werkneemster binnen de vakgroep. 


 
18075

Conclusie AG: mondelinge uitspraak 30p Rv in Bopz-zaak zonder aanwezigheid alle partijen kan (relativiteitsbeginsel)

Conclusie AG, 03-04-2018 ECLI:NL:PHR:2018:300
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Bopz
20 Wet Bopz, 30p Rv, 5 EVRM
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank in strijd met art. 30p Rv en art. 5 lid 1 EVRM gehandeld door ter zitting mondeling uitspraak te doen hoewel niet alle partijen daarbij aanwezig waren (de officier van justitie als verzoeker ontbrak)?

Overweging

A-G: Nee. Indien het voorschrift in art. 30p lid 1 Rv dat slechts mondeling uitspraak mag worden gedaan “indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen”, wordt opgevat als een rechtsregel van openbare orde, mag de Bopz-rechter geen mondelinge uitspraak doen in gevallen waarin de officier van justitie niet ter zitting aanwezig is. Bij die uitleg zou het cassatiemiddel slagen. Ik neem evenwel het standpunt in, dat het voorschrift in art. 30p lid 1 Rv  uitsluitend  strekt ter bescherming van het belang van de partij die niet ter zitting is verschenen. Bij die interpretatie kan de patiënt geen beroep doen op het feit dat de officier van justitie ter zitting ontbrak. Ik zie dit als een toepassing van het relativiteitsbeginsel: het voorschrift zelf maakt weliswaar deel uit van de essentiële waarborgen voor het grondrecht op vrijheid van de betrokken patiënt – hetgeen een strikte en ambtshalve toepassing door de rechter veronderstelt −, maar het voorschrift is door het feit van de afwezigheid van de officier van justitie niet geschonden in het nadeel van de patiënt. Om deze reden ben ik van mening dat dit gedeelte van de rechtsklacht faalt. (Zie ook ECLI:PHR:2018:301.)


 
18073

Beantwoording prejudiciële vragen inzake belanghebbendenbegrip gezag

Hoge Raad der Nederlanden, 30-03-2018 ECLI:NL:HR:2018:463
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Gezag en omgang
Procesrecht
1:266 BW, 798 Rv, 806 Rv, 392 Rv
Rechtsvraag

Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?

2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?

3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader?

Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?

4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden?

Overweging

1. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt derhalve dat in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op de voet van art. 1:266 BW het ouderlijk gezag van elk van beide ouders over een kind met wie die ouders gezinsleven hebben, is beëindigd, maar waarbij de grieven van de appellerende ouder slechts zijn dan wel haar eigen gezag betreffen, de andere ouder belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv in verbinding met art. 806 lid 1 Rv.

    1. 2. Voorts kan de andere ouder ingevolge art. 358 lid 5 Rv, ondanks het verstrijken van de appeltermijn en ondanks berusting in de beschikking van de rechtbank, alsnog incidenteel appel instellen, overeenkomstig hetgeen in het algemeen geldt in de verzoekschriftprocedure. De uit art. 8 EVRM voortvloeiende eis dat elk van beide ouders in voldoende mate wordt betrokken bij het besluitvormingsproces met betrekking tot de beëindiging van het door de ouders (aanvankelijk) gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag (zie hiervoor in 3.6.3), brengt mee dat die andere ouder dat incidenteel appel kan betrekken op (i) de beëindiging van het door de ouders gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag, (ii) de beëindiging van het door deze ouder zelf uitgeoefende ouderlijk gezag, dan wel (iii) de beëindiging van het ouderlijk gezag dat wordt uitgeoefend door de principaal appellerende ouder. Tevens brengt die eis mee dat in dit verband niet van belang is tot welke onderdelen van de bestreden beschikking het principaal appel zich uitstrekt.

In het incidenteel appel van de andere ouder is de principaal appellerende ouder belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, en kan laatstgenoemde een verweerschrift indienen.

  1. 3. De uit art. 8 EVRM voortvloeiende eis dat elk van beide ouders in voldoende mate wordt betrokken bij het besluitvormingsproces met betrekking tot de beëindiging van het door de ouders (aanvankelijk) gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag (zie hiervoor in 3.6.3), brengt mee dat de appellerende ouder dit hoger beroep kan betrekken op (i) de beëindiging van het door de ouders gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag, (ii) de beëindiging van het door deze ouder zelf uitgeoefende ouderlijk gezag, dan wel (iii) de beëindiging van het door de andere ouder uitgeoefende ouderlijk gezag. Tevens brengt die eis mee dat het vorenstaande geldt ongeacht of de andere ouder eveneens principaal dan wel incidenteel hoger beroep instelt tegen enig onderdeel van de beschikking van de rechtbank waarbij het ouderlijk gezag van elk van beide ouders op de voet van art. 1:266 BW is beëindigd.
  2. 4. Uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. (Zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.46 aangehaalde uitspraak EHRM 6 oktober 2015, nr. 58455/13 (N.P./Moldavië), § 69.) Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, is afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen. Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag luidt derhalve dat de rechter de vraag of een betrokkene belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, dient te beantwoorden met inachtneming van de hiervoor genoemde, uit art. 8 EVRM voortvloeiende eisen.

 
18074

Ouder zonder gezag geen belanghebbende bij gezagsbeëindiging andere ouder

Hoge Raad der Nederlanden, 30-03-2018 ECLI:NL:HR:2018:488
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Gezag en omgang
Procesrecht
1:266 BW, 798 Rv, 806 Rv, 392 Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof miskend dat de vader in de procedure betreffende kind X moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, op de grond dat de zaak rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de vader?

Overweging

Nee. Het hof heeft onderzocht of de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder over kind Y en kind X een inmenging vormt in het gezinsleven van de (niet met het gezag over de minderjarigen belaste) vader als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, en of het onderwerp van de onderhavige zaak kan leiden tot een rechterlijke beslissing die het recht op gezinsleven van de vader rechtstreeks raakt, met als gevolg dat de vader moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, in verbinding met art. 8 lid 1 EVRM. Het op dit onderzoek gebaseerde oordeel van het hof dat de vader in de procedures betreffende kind Y en kind X niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 


 
18078

Ontslag op staande voet en transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 30-03-2018 ECLI:NL:HR:2018:484
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
WWZ
7:673 BW 
Rechtsvraag

Is een transitievergoeding uitgesloten bij ontslag op staande voet?

Overweging

Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. In de memorie van toelichting valt weliswaar te lezen:

“Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 50).

Die passage berust evenwel klaarblijkelijk op de veronderstelling dat ontslag op staande voet altijd gepaard gaat met ernstige verwijtbaarheid. Die veronderstelling is echter, zoals blijkt uit het later bij de parlementaire behandeling opgemerkte, niet juist (zie hiervoor in 4.3.4). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz als geheel gelezen, kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht. Dit blijkt in het bijzonder uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7), waarin op p. 131 het volgende is vermeld:

“Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”

Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. 
De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen. 


 
18094

Transitievergoeding en ontslag op staande voet: dringende redenen zijn niet per definitie ernstig verwijtbaar

Hoge Raad der Nederlanden, 30-03-2018 ECLI:NL:HR:2018:484
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer is in 1991 in dienst getreden bij Dräger. Bij Dräger is een regeling alcohol- en drugsbeleid van toepassing, die inhoudt dat werknemers voor aanvang en tijdens het werk niet onder invloed van alcohol, drugs en/of medicijnen mogen verkeren. Op 8 september 2015 heeft werknemer een officiële waarschuwing gekregen nadat hij in een fietsenstalling onwel was geworden en met een alcohollucht om hem heen gevonden werd. Op 17 maart 2016 valt werknemer onder invloed van alcohol van zijn fiets. Op het werk wordt hij op alcohol getest en wordt een alcoholpromillage van 3,52 gemeten. Werknemer is op staande voet ontslagen. Vanaf 1 april 2016 is werknemer onder behandeling van een verslavingsarts en psychiater. Werknemer heeft vernietiging van de opzegging verzocht.

 

De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen.

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

De Hoge Raad oordeelt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden. Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Conclusie is dat het kan voorkomen dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, alsnog recht kan hebben op een transitievergoeding als er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. 


Advies aan HR: Belangrijk, direct toepassen
 
18098

Conclusie A-G over pensioenrecht

Conclusie AG, 30-03-2018 ECLI:NL:PHR:2018:306
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
Pensioenwet
Rechtsvraag

Heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven door de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser af te wijzen, omdat de vorderingen 1a-1c betrekking hebben op (de correcte affinanciering van) de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de regeling en toezegging uit 1989, ondergebracht bij AXA, terwijl de daarvan losstaande vordering onder 3 ziet op de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 op basis van de Pensioenbrief 2005, ondergebracht bij NN?

Overweging

A-G: Deze klacht slaagt. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van eiser moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van eiser bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van eiser strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.


 
18099

Conclusie A-G over zelfstandigheid vordering van werknemersorganisatie in CAO-recht

Conclusie AG, 30-03-2018 ECLI:NL:PHR:2018:346
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
CAO-Recht
8, 9 Wet CAO
Rechtsvraag

Is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het vorderingsrecht van een vakbond die partij is bij een (algemeen verbindend verklaarde) CAO, strekkende tot nakoming van een normatieve bepaling uit die CAO, juist géén afgeleid of voorwaardelijk vorderingsrecht is, dat slechts bestaat wanneer tenminste één werknemer jegens zijn werkgever aanspraak heeft gemaakt op nakoming van die bepaling?

Overweging

A-G: Ja. Uit het arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 70, blijkt duidelijk dat een werknemersorganisatie gerechtigd is om als contractspartij  uit eigen hoofde  nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers. Voor de toewijsbaarheid is niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel heeft te gelden dat de vordering van de werknemersvereniging slechts kan worden  toegewezen , voor zover de werknemers op het onderwerp van die vordering aanspraak wensen te maken én kunnen maken. Dit laatste betekent dat een vakbond door het instellen van een vordering níet kan bewerkstelligen dat hetzij een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt, hetzij dat een werknemer iets wordt toegekend op grond waarvan hij (om andere, aan de CAO te ontlenen redenen) geen recht heeft. 

(...)

Het eigen vorderingsrecht van vakbonden jegens een CAO-partij vloeit rechtstreeks voort uit het verbintenissenrecht. Daarbij geeft art. 8 lid 1 Wet CAO, dat de bevorderingsplicht tot naleving van de CAO bevat (ook wel aangeduid als beïnvloedingsplicht), de grondslag om een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO aan te spreken op niet-naleving van de CAO door een van haar leden. Het recht van een vakbond om  individuele leden  van een CAO-partij aan te spreken, wordt gebaseerd op art. 9 Wet CAO. Daarin is de gebondenheid van de leden van CAO-partijen aan de CAO (de normerende kracht van de CAO) neergelegd.

Ook in de literatuur wordt algemeen onderkend dat vakbonden een zelfstandig vorderingsrecht hebben, onafhankelijk van de opstelling van individuele werknemers.


 
18140

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongewenst gedrag jegens collega

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:4162
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer is sinds 1980 in dienst bij Natuurmonumenten als boswachter. Sinds 2012 heeft hij ten opzichte van een vrouwelijke collega ongewenst gedrag vertoond. Zo heeft werknemer aan zijn vrouwelijke collega anoniem een bos bloemen gestuurd, cadeautjes gegeven op Valentijdsdag, haar handtekening heimelijk vervalst en betaalgegevens achterhaald zodat hij op haar naam dozen wijn kon bestellen en heeft hij haar vermoedelijk vulgaire sms-berichten gestuurd. Dit leidde tot een schorsing van werknemer, laatste formele waarschuwing en overplaatsing naar een andere afdeling in november 2014. In maart 2015 schrijft werknemer een excuusbrief aan zijn vrouwelijke collega en geeft hij bij zijn leidinggevende aan dat de overplaatsing hem zwaar valt en hoopt op terugkeer. Als er in maart 2017 een vacature vrijkomt op zijn oude afdeling, brengt werknemer zijn vrouwelijke collega een onaangekondigd bezoek met de hoop om 'het goed te maken', zodat hij kan solliciteren op de vacature. Zijn collega raakt erg overstuur als gevolg van het onverwachte verzoek, en werknemer wordt geschorst. Natuurmonumenten dient vervolgens een ontbindingsverzoek in wegens verwijtbaar handelen (de e-grond).

 

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van de transitievergoeding. Het Hof overweegt dat het gedrag van werknemer, in samenhang bezien, zonder meer als grensoverschrijdend en ontoelaatbaar jegens zijn collega moet worden aangemerkt. Aan werknemer is door Natuurmonumenten zeer indringend kenbaar gemaakt dat zijn gedrag intolerabel was en dat hij werd overgeplaatst en hij geen contact met zijn collega meer mocht hebben. Hij is daarbij gewaarschuwd dat wanneer hij het door Natuurmonumenten in hem gestelde vertrouwen zou schaden, hij rekening diende te houden met ontslag. Desondanks is werknemer op 24 maart 2017 op eigen initiatief en zonder vooraankondiging naar zijn collega gegaan. Deze omstandigheden brengen dat het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen. Of werknemer ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld hangt af van het volgende. Natuurmonumenten heeft gesteld dat de leidinggevende werknemer in het telefoongesprek van begin maart 2017 heeft gezegd dat hij niet naar zijn collega/de plaats waar zij werkt mocht komen. Werknemer heeft dit stellig betwist. Het hof zal daarom Natuurmonumenten in de gelegenheid stellen om deze feitelijke omstandigheid te bewijzen. Mocht Natuurmonumenten in dit bewijs slagen, dan is het hof van oordeel dat in dat geval in elk geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer waardoor in beginsel geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18114

Powernappende piloot leidt tot rechtmatig ontslag op staande voet

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-03-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:2871
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Performance management
Samenvatting

Werknemer is in dienst bij AIS als piloot. Werknemer is op 30 maart 2014 op non-actief gesteld en op 2 april 2014 op staande voet ontslagen. Als dringende reden heeft AIS aangevoerd dat werknemer tijdens de vlucht op 25 maart 2014 de cockpit heeft verlaten en ruim een uur in de cabine van het vliegtuig heeft geslapen.

 

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet rechtsgeldig geacht. Ook is werknemer veroordeeld tot het voldoen van een fictieve schadevergoeding ter hoogte van drie maandsalarissen, een en ander ingevolge artikel 7:680 BW(oud). Werknemer komt hiertegen in hoger beroep.

Het Hof oordeelt dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven onder onverwijlde mededeling. Werknemer komt verder in het bijzonder op tegen bewijsmateriaal ingebracht door de werkgever, bestaande uit de whatsapp-berichten op de telefoon van de co-piloot die op 25 maart 2014 meevloog met werknemer, en door de co-piloot gemaakte foto’s van een lege cockpitstoel. Werknemer zegt dat dit bewijsmateriaal gemanipuleerd is. Het Hof is van oordeel dat de whatsapp-berichten met foto’s van een lege cockpitstoel slechts beperkte bewijskracht hebben, nu op grond van het ontbreken van metadata niet precies kan worden vastgesteld wanneer deze foto’s zijn gemaakt. Anders dan werknemer stelt, hebben de foto’s wel enige betekenis, namelijk ter ondersteuning van de getuigenverklaring van de co-piloot. Werknemer bestrijdt ook dat hij ruim een uur heeft geslapen. AIS stelt, en het is ook aannemelijk volgens het Hof, dat zij werknemer ook zou hebben ontslagen indien toen was gebleken dat de slaapperiode korter dan ruim een uur was geweest. Werknemer verzoekt als laatste om matiging van de gefixeerde schadevergoeding.

Het Hof gaat hier in mee, gelet op de duur van het dienstverband, de financiële en andere gevolgen van het ontslag voor werknemer in vergelijking met de gevolgen voor AIS en alle overige omstandigheden van het geval. De gefixeerde schadevergoeding wordt gematigd tot een bedrag gelijk aan het loon voor drie maanden. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18117

Bewijslevering contante betalingen bij echtscheiding

Gerechtshof Den Haag, 27-03-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1183
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Echtscheiding
Procesrecht
1:150 BW, 194 Rv
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank zich terecht kunnen verlaten op een deskundigenbericht dat is verricht door een andere deskundige dan door de rechtbank aangewezen? 

Overweging

Nee. In eerste aanleg is bij tussenvonnis van 8 april 2015 een deskundigenbericht gelast over de vraag of de handtekening op de door de man in het geding gebrachte kwitantie van de vrouw is - en zo ja - met welke mate van waarschijnlijkheid dat antwoord gegeven kan worden. Tot deskundige is door de rechtbank benoemd de heer X van Verilabs. Op 27 augustus 2015 heeft Verilabs een Engelstalig deskundigenbericht, uitgebracht door Y van het bedrijf LGC, toegestuurd aan partijen en blijkens de aanbiedingsbrief van Verilabs ook aan de rechtbank. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen eensluidend verklaard geen concept-rapport van de deskundige te hebben ontvangen, dat zij geen gelegenheid hebben gekregen om vragen of opmerkingen te stellen/maken en dat hen ook geen uitleg is verstrekt over de vraag waarom het deskundigenbericht door een andere deskundige dan de door de rechtbank benoemde is uitgebracht. Het deskundigenbericht voldoet daarmee niet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen voor wat betreft de wijze van totstandkoming zoals deze eisen onder meer vastgelegd zijn in de Leidraad deskundigen in civiele zaken en de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken. Het hof stelt verder vast dat de conclusies die in het rapport van de deskundige worden getrokken niet onderbouwd of toegelicht zijn. Het hof is daarom van oordeel dat het deskundigenbericht in deze vorm en gelet op de hiervoor geschetste wijze van totstandkoming niet kan – en ook niet mag - bijdragen aan de oordeelsvorming in deze zaak. Reeds om die reden kan het bestreden vonnis niet in stand blijven, althans niet voor wat betreft de motivering van de bewijswaardering, nu de rechtbank daarin het deskundigenrapport heeft betrokken. Het hof zal dan ook ambtshalve op de voet van artikel 194 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een nieuw deskundigenbericht gelasten.


 
18059

81 RO: betwisting van het bewind en bewijsregel van 149 Rv

Hoge Raad der Nederlanden, 23-03-2018 ECLI:NL:PHR:2018:50
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Procesrecht
81 RO, 1:431 BW, 1:449 BW, 149 Rv
Rechtsvraag

Had het hof bij gebrek aan voldoende betwisting het bewind zonder meer moeten opheffen?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. In een procedure als de onderhavige verzet de aard van de zaak zich ertegen dat art. 149 lid 1 Rv onverkort toepassing vindt, in de zin dat het hof bij het uitblijven van (voldoende) betwisting van de stellingen van betrokkene diens verzoek tot opheffing van het beschermingsbewind zonder meer zou moeten toewijzen. Het betreft hier namelijk een verzoekschriftprocedure met een voluntair karakter. Het gaat daarbij om de uitvoering van wetsvoorschriften waarin maatregelen ter bescherming van algemene of bijzondere belangen zijn vervat .  Daarbij past niet dat de rechter stellingen van de betrokkene als vaststaand zou moeten aannemen louter omdat zij niet zijn weersproken. 

De omstandigheid dat de stellingen van verzoeker op zichzelf niet zijn weersproken, brengt in een zaak als de onderhavige daarom niet mee dat de rechter zich zonder meer gebonden zou weten aan hetgeen verzoeker heeft aangevoerd. Mede gelet op de toezichthoudende taak van de rechter ter zake van de maatregel bewind acht ik dit juist.


 
18060

81 RO: verlenging machtiging uithuisplaatsing niet onbegrijpelijk

Hoge Raad der Nederlanden, 23-03-2018 ECLI:NL:PHR:2018:53
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Jeugdrecht
81 RO, 1:265c BW, 1:265b BW
Rechtsvraag

Heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom de uithuisplaatsing verlengd is?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, te weten: (a) dat de moeder al zeer lang kampt met een ernstige psychiatrische stoornis en (b) dat de groei die de moeder heeft laten zien niet voldoende is om de pas tien maanden oude het kind 24 uur per dag aan haar toe te vertrouwen, omdat (i) ondanks het feit dat de moeder sinds enige tijd trouw de voorgeschreven medicatie inneemt, blijkt dat zij nog steeds niet geheel stabiel is en (ii) zij er bovendien onvoldoende blijk van heeft gegeven in staat te zijn in de gesprekken met de GI de vraag centraal te stellen wat het kind nodig heeft, heeft het hof naar mijn mening – zonder nadere motivering – kunnen oordelen dat de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van het kind noodzakelijk is in het belang van diens verzorging en opvoeding. 

Daaraan doet, anders dan het middel betoogt, de rapportage van AnaCare niet af. Zelfs indien, zoals het middel stelt, uit de rapportage van AnaCare volgt dat de moeder zeer alert op het kind en zijn omgeving reageert, zorgzaam met hem omgaat, hem voldoende weet te stimuleren, bij onzekerheid advies vraagt en dat ook nauwkeurig opvolgt en er geen enkele onveilige situatie is gerapporteerd, dan nog maakt dit het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De rapportage heeft slechts betrekking op de beperkte omgang tussen moeder en kind die elke dinsdagmiddag tussen 14:30-15:30 uur plaatsvindt onder begeleiding van AnaCare (zie p. 2 van het proces-verbaal d.d. 1 juni 2017). Uit deze momentopnames kan niet worden afgeleid dat de hiervoor onder sub (i) en (ii) genoemde omstandigheden zich niet voordoen. 

Hieraan doet ook niet af dat de moeder de afgelopen tijd onmiskenbaar grote stappen in de goede richting heeft gezet. Het hof heeft deze omstandigheid uitdrukkelijk onder ogen gezien (rov. 3.8.4, 1ste t/m 3e volzin), maar deze groei op grond van voormelde omstandigheden onvoldoende geacht. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk.


 
18066

Herstel arbeidsovereenkomst na ontbinding in eerste aanleg

Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2018 ECLI:NL:GHAMS:2017:4234
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 7:683 BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgeefster terecht ontbonden vanwege ongeschiktheid van werknemer voor de functie?

Overweging

Nee. Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 1 juli 2013 heeft werkgeefster Amsta aan werknemer laten weten dat vanwege zijn onvoldoende functioneren een verbetertraject zou worden gestart. Vervolgens heeft Amsta in een gesprek met werknemer op 17 juli 2013 de ontwikkelingsdoelen van werknemer geformuleerd. Afgesproken is dat die ontwikkelingsdoelen in een gesprek op 29 juli 2013 zouden worden vertaald naar een plan van aanpak inclusief tijdspad en dat daarnaast in het kader van het verbetertraject een (bij voorkeur) externe coach zou worden benoemd. Werknemer heeft betwist dat er een (externe) coach voor hem is ingeschakeld. De door Amsta aangehaalde coachinggesprekken door en met collega’s op de werkvloer kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd. 

Het had naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat Amsta een plan van aanpak met daaraan gekoppeld een tijdpad op schrift had gesteld, zodat het voor werknemer duidelijk was geweest binnen welke tijdsperiode hij zich op een bepaald punt had dienen te verbeteren, en dat het traject (tussentijds) door Amsta was geëvalueerd. Niet is gebleken dat Amsta dat heeft gedaan. Het hof kan niet anders dan concluderen dat aan het in juli 2013 aangekondigde verbetertraject geen uitvoering is gegeven. Dat werknemer verschillende keren mondeling, bijvoorbeeld tijdens teamoverleggen, op zijn functioneren is aangesproken, wat werknemer overigens heeft betwist, is niet voldoende om van een gedegen uitgevoerd verbetertraject te kunnen spreken. Het ‘portemonnee incident’ dateert van februari 2015, dus geruime tijd later, en staat los van de punten waarop het door Amsta gestelde disfunctioneren van werknemer zag. Dit incident is van onvoldoende gewicht om te spreken van ongeschiktheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten. Op 14 juli 2016, dat wil zeggen nadat werknemer door Z op non-actief was gesteld, is een verslag geschreven. Niet duidelijk is wie het verslag heeft opgesteld: wel wordt vermeld dat dit in opdracht van Z is geschied. In het verslag wordt melding gedaan van een aantal gebeurtenissen en gesprekken die in 2014, 2015 en 2016 zouden hebben plaatsgevonden. De kritiek die in het verslag over werknemer wordt uitgesproken, is ten dele in algemene bewoordingen gesteld, bijvoorbeeld: ‘De persoonlijk begeleiders hebben op regelmatige basis gedurende een langere periode een coaching-moment of feedback-moment met medewerker werknemer (hof: werknemer) ingepland en gevoerd.’. Evenzo wordt in algemene bewoordingen gesteld dat werknemer niet bereid was om veranderingen aan te brengen in zijn gedragsrepertoire. In welke mate het echter voor werknemer duidelijk moet zijn geweest dat hij door de betreffende begeleiders op zijn gedrag werd aangesproken, en dat het echt nodig was dat hij zich zou verbeteren, blijkt uit het verslag onvoldoende. Op basis van dit verslag kan daarom niet worden geconcludeerd dat werknemer onvoldoende functioneerde en voldoende gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren. Het hof hecht beperkte waarde aan de e-mail van 19 juli 2016 van de vertrouwenspersoon van Amsta aan Z waarin staat dat in de laatste drie jaren een structureel patroon bestond dat cliënten zich vanuit de begeleiding/bejegening door werknemer niet respectvol benaderd voelden. Immers, niet is gebleken dat Amsta deze klachten met werknemer heeft besproken en evenmin dat de gegrondheid van de betreffende klachten voldoende is komen vast te staan.

Aldus moet worden geoordeeld dat Amsta werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren. 


 
18093

Prestatiebonus dient doorbetaald te worden aan werknemer, nu er geen sprake is van disfunctioneren

Rechtbank Overijssel, 20-03-2018 ECLI:NL:RBOVE:2018:878
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Performance management
Samenvatting

Werknemer was sinds 1 september 2000 tot 1 januari 2014 in dienst bij Better.be. Naast het salaris ontvangt werknemer vanaf juli 2010 elke maand een prestatiebonus, oplopend van € 200 tot € 1.000 per maand. In januari 2017 is met werknemer een functioneringsgesprek gehouden, waarin werknemer over het algemeen voldeed aan de verwachtingen, maar op specifieke onderdelen niet. Bij brief van 17 oktober 2017 bericht Better.be aan werknemer dat de maandelijks uit te keren prestatiebonus met ingang van oktober 2017 wordt herzien tot € 0,00. Werknemer is op 15 november 2017 ziek geworden. Vanaf zijn eerste ziektedag heeft Better.be 70% van het salaris van werknemer doorbetaald. Bij e-mail van 19 januari 2018 wordt het personeel van Better.be medegedeeld dat per 1 januari 2018 de regeling omtrent loondoorbetaling tijdens ziekte is gewijzigd. Op of omstreeks 30 december 2017 is werknemer afgesloten van de toegang tot zijn computer- en gebruikersaccount bij Better.be. Werknemer vordert in kort geding onder meer achterstallig salaris (bestaande uit 100% doorbetaling bij ziekte en de prestatiebonus) en toegang tot zijn computer- en gebruikersaccount van de digitale werkomgeving. De kantonrechter oordeelt dat op grond van de door Better.be bevestigde jarenlange praktijk dat bij ziekte bijna altijd 100% van het loon werd doorbetaald, werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat hij gedurende de huidige arbeidsongeschiktheidsperiode recht heeft op 100% loondoorbetaling. Dat Better.be lopende die arbeidsongeschiktheidsperiode het beleid op dat punt heeft aangepast, doet aan dat oordeel niets af. Wat betreft de bonus oordeelt de kantonrechter dat in het verslag van het functioneringsgesprek met werknemer in januari 2017 geen verbeterpunten opgenomen zijn ten aanzien van het functioneren van werknemer in relatie tot het al dan niet toekennen van de maandelijkse prestatiebonus. Die beoordeling was dus kennelijk geen reden voor Better.be om de maandelijkse prestatiebonus te verlagen of om deze helemaal niet meer uit te keren. Ook in het functioneringsverslag van 23 mei 2017 zijn geen verbeterpunten opgenomen. Kortom, er is niet gebleken van een mogelijk disfunctioneren van werknemer op grond waarvan Better.be tot de conclusie kon komen dat werknemer geen aanspraak meer kon maken op de prestatiebonus.

 

De kantonrechter is van oordeel dat, als Better.be daadwerkelijk de mening was toegedaan dat werknemer disfunctioneerde, zij hierover als goed werkgever met werknemer in gesprek had moeten gaan en werknemer door middel van een verbeterplan in de gelegenheid had moeten worden gesteld om zijn functioneren, om aanspraak te kunnen blijven maken op de maandelijkse prestatiebonus, op het juiste niveau te krijgen. Wat betreft de toegang tot de computer en gebruikersaccount oordeelt in het voordeel van Better.be, nu de verhoudingen tussen partijen inmiddels dermate verstoord zijn dat de arbeidsovereenkomst mogelijk zal worden beëindigd, en dat van Better.be thans niet verlangd te worden dat zij werknemer onbeperkt toegang geeft tot vertrouwelijke informatie.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18112

Onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1175
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Samenvatting

Werkneemster is in dienst bij het Máxima Medisch Centrum (MMC) als Verpleegkundige. Tot 1 januari 2015 heeft het MMC tijdens de vakanties van werkneemster het doorbetaalde loon niet vermeerderd met de onregelmatigheidstoeslag. Werkneemster spant vervolgens een procedure aan waarin zij het bedrag aan de verschuldigde onregelmatigheidstoeslag van MMC vordert.


De kantonrechter heeft op 14 juli 2016 geoordeeld dat werkneemster in strijd met het bepaalde in artikel 6:89 BW niet tijdig heeft geklaagd en wijst de vordering af. Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat werkneemster geen aanspraak kon maken op het gevorderde, omdat de onregelmatigheidsdiensten niet intrinsiek tot het werk van werkneemster behoren.

Het Hof oordeelt anders. Het Hof is van oordeel dat de onregelmatigheidstoeslag in het geval van werkneemster wél onderdeel uitmaakt van het loon dat de werkgever ingevolge het bepaalde tijdens vakantie- en verlofdagen moet doorbetalen, nu de EU Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG, welke inhoudelijk overeenstemt met artikel 7:639 lid 1 BW, uitgaat van een ruim loonbegrip. 


Advies aan HR: Belangrijk, direct toepassen
 
18090

Werknemer weigert mee te werken verstoorde arbeidsverhouding op te lossen: ontbinding zonder toekenning billijke vergoeding

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-03-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:2478
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Ontslagrecht
Arbeidsrecht
Samenvatting

Werkneemster van VHL meldt zich meermaals gedeeltelijk of geheel arbeidsongeschikt, en weigert vervolgens een gesprek met haar werkgever aan te gaan over haar reïntegratie. Daarnaast heeft werkneemster een arbeidsconflict met meerdere collega's, waaronder haar leidinggevende. VHL verzoekt ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding, die door de kantonrechter wordt toegekend, waarna werkneemster in hoger beroep gaat. Volgens het Hof komt beeld naar voren van een werkneemster die stress ervaart door de werkdruk en andere (gezondsheids)problemen ervaart, maar dit niet steeds vertaald ziet in een oordeel dat zij arbeidsongeschikt is. Werkneemster klaagt echter wel over haar leidinggevende en de door hem gegeven beoordeling, zij klaagt over de bedrijfsarts, over haar casemanager en zij probeert door andere mensen in en buiten de organisatie bij haar situatie te betrekken erkenning te krijgen voor de door haar ervaren problemen en klachten. Daarbij laat ze zich moeilijk aansturen, stelt zij haar eigen prioriteiten en maakt zij haar eigen keuzes. Daartegenover staat haar leidinggevende die blijft proberen werkneemster te laten hervatten in haar werk en blijft proberen het gesprek over de arbeidsconflicten te starten.

 

Het Hof is van mening dat werkneemster in haar klachten door VHL uiterst serieus is genomen. Zo geeft VHL telkens toe in de klachten van werkneemster over de door VHL inschakeling van onafhankelijke derden: als werkneemster klaagt over de ingeschakelde bedrijfsarts, wordt er een nieuwe bedrijfsarts voor haar aangewezen; zij kan gebruikmaken van een ombudsman; een externe vertrouwenspersoon, een bedrijfsmaatschappelijk werker en casemanager zijn ingeschakeld. Bij dit alles blijft  VHL voortdurend proberen het gesprek aan te gaan over de gerezen arbeidsconflicten. Werkneemster zegt echter regelmatig kort van tevoren gesprekken af, maakt haar eigen keuzes over thuiswerken en is karig met uitleg over welke werkzaamheden zij tijdens haar reïntegratie verricht.

Het Hof oordeelt dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van VHL en dat er voor het toekennen van een billijke vergoeding geen plaats is. 


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18065

Materieel werkgeverschap en eigen schuld bij ongeval

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-03-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1097
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsomstandigheden
Algemeen
7:658 BW, 6:162 BW, 6:173 BW, 6:175 BW
Rechtsvraag

In hoeverre is de inlener van betrokkene (werknemer van een pompleveraar) materieel aansprakelijk voor een ongeval dat is veroorzaakt door een proefopstelling met een pomp waarbij betrokkene zijn gezichtsvermogen nagenoeg grotendeels heeft verloren?

Overweging

Mede gelet op de informatie verkregen tijdens de comparitie stelt het hof vast dat specifieke expertise nodig is om de pompen te onderhouden en te repareren. Naar eigen zeggen heeft betrokkene ruime ervaring op dit terrein en beschikt hij over de benodigde expertise. Inlener (hierna geïntimeerde) beschikte niet over de vereiste kennis en kunde. Geïntimeerde heeft de pompleveraar (hierna de onderneming) juist ingeschakeld omdat geïntimeerde de betreffende werkzaamheden niet verrichtte. Geïntimeerde heeft wel een technische dienst maar niet gebleken is dat deze in staat was om de storing/het probleem bij de geleverde pomp te verhelpen. Dat volgens Y geïntimeerde zelf de proefopstelling kon maken, leidt niet tot een ander oordeel. Niet ter discussie staat immers dat deze proefopstelling niet goed was gemaakt.

Bij gebreke aan (voldoende) feitelijke grondslag gaat het hof voorbij aan uitlatingen van betrokkenen die erop kunnen duiden dat wel sprake is van materieel werkgeverschap van geïntimeerde. Daarbij gaat onder meer om de verklaring van Inspecteur van de Inspectie SZW in het Boeterapport, die betrokkene aanduidt als ‘ingeleend personeel’. Ook de verklaring van Y dat betrokkene ‘onder regie’ werkzaam was bij geïntimeerde, vindt geen althans onvoldoende steun in de feiten. Toen betrokkene vrijdagmiddag laat bij geïntimeerde kwam, was iedereen weg, op een kantoormedewerker na die niet bij betrokkene is gebleven. Ook het hoofd van de technische dienst van geïntimeerde, de heer X (hoofd technische dienst van geïntimeerde), was dus niet meer aanwezig. Van instructies aan betrokkene door geïntimeerde in verband met het verhelpen van de storing/het probleem bij de pomp is niet gebleken.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van aansprakelijkheid voor het ongeval van geïntimeerde op basis van artikel 7:658 lid 4 BW. Niet voldaan is aan de eis dat geïntimeerde betrokkene arbeid liet verrichten in de uitoefening van haar bedrijf. Ook ECLI:NL:HR:2017:3142 biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Hier is voldoende feitelijk gemotiveerd dat sprake is van specialistisch reparatiewerk dat geïntimeerde niet zelf kon verrichten.

Geïntimeerde is naar het oordeel van het hof wel aansprakelijk voor de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval op grond van de artikelen 6:162 BW, 6:173 BW en 6:175 BW. Bij dit oordeel zijn de zogenoemde kelderluikcriteria in acht genomen (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.3.2). Ook hier baseert het hof zich op het Boeterapport, het toedrachtonderzoek van de firma en het telefoonmemo van het gesprek van de heer betrokkene alsmede de verklaringen tijdens de comparitie van partijen.

(...)

Al hetgeen hiervoor is overwogen (niet opgenomen, red.) in onderling verband en samenhang bezien, dienen geïntimeerde en schadeverzekeraar/appellante naar het oordeel van het hof in de verhouding 90%-10% bij te dragen in de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval. Het hof zal dienovereenkomstig een verklaring voor recht afgeven.


 
18049

81 RO: partneralimentatie en het verbleken van de behoefte

Hoge Raad der Nederlanden, 09-03-2018 ECLI:NL:PHR:2018:41
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
81 RO, 1:157 BW, 1:401 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte overwogen en beslist dat geen sprake is van een zogenoemde “verbleekte behoefte” aan de zijde van de vrouw?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het uitgangspunt dat de huwelijksgerelateerde behoefte (a priori) door enkel tijdsverloop afneemt, verdraagt zich mijns inziens niet met de hierboven genoemde vaste rechtspraak volgens welke bij de vaststelling van de behoefte rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Enkel tijdsverloop na de beëindiging van het huwelijk is niet bepalend voor de vaststelling van de behoefte, maar tijdsverloop kan gelden als een relevante bijkomende omstandigheid. Dat geldt a fortiori voor een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een convenant waarin de alimentatie is overeengekomen op basis van onder meer een vastgestelde behoefte van een bepaald (huwelijksgerelateerd) niveau voor een bepaalde periode.

Met het oordeel dat de enkele omstandigheid dat de vrouw noodgedwongen haar uitgavenpatroon zo heeft moeten inrichten dat zij met de door haar gegenereerde inkomsten en haar (inkomsten uit) vermogen in haar levensonderhoud kon voorzien, niet meebrengt dat haar huidige behoefte niet meer overeenkomt met de huwelijksgerelateerde behoefte en dat van een zogenoemde “verbleekte behoefte” geen sprake kan zijn, is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.


 
18051

Verdeling draagkracht over verschillende kinderen

Hoge Raad der Nederlanden, 09-03-2018 ECLI:NL:HR:2018:314
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Alimentatie
1:404 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de draagkracht van de man ten opzichte van de zoon berekend wordt door die draagkracht gelijkelijk te verdelen over zijn zes kinderen, zonder rekening te houden met de bijdragen die de man feitelijk voor deze kinderen betaalt en zonder rekening te houden met het feit dat de moeders van deze kinderen ook onderhoudsplichtig zijn?

Overweging

Ja. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat wanneer iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit verschillende relaties, terwijl zijn draagkracht niet voldoende is om aan die verplichtingen volledig te voldoen, het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte.

Indien een ouder verschillende relaties is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust of kan rusten. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere of latere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder (vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1295, NJ 2012/498).

Voor de beantwoording van de vraag welk deel van de draagkracht van de man beschikbaar is voor de zoon, is derhalve van belang hoe hoog de behoefte is van de kinderen uit de andere relaties en of de moeders van deze kinderen een eigen inkomen hebben zodat zij dienen bij te dragen in de kosten van hun kind(eren) uit de relatie met de man (vgl. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:157, NJ 2017/82, rov. 3.3.2). 

Nu het hof heeft geoordeeld dat de draagkracht van de man gelijkelijk over de zes kinderen moet worden verdeeld, zonder dat het de behoefte van de vijf andere kinderen en de draagkracht van hun moeders in zijn overwegingen heeft betrokken, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel slaagt derhalve.


 
18080

Conclusie A-G: motiveringsplicht bij ontbinding na ernstig verwijtbaar handelen werknemer

Conclusie AG, 09-03-2018 ECLI:NL:PHR:2018:210
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 7:673 BW
Rechtsvraag

Moet er voor ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, sprake moet zijn van het structureel niet in rekening brengen en/of niet afdragen van veergelden, althans is dit oordeel van het hof zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd?

Overweging

A-G: Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.

(...)

Het hof heeft de hoge lat die volgens de wetgever geldt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de kant de werknemer erkend. Bij de toets of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door werknemer heeft het hof bovendien kenbaar aansluiting gezocht bij de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen die de wetgever in de memorie van toelichting heeft opgenomen. Uit het oordeel van het hof in rov. 3.25 volgt dat door werkgeefster niet voldoende onderbouwd is dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. Van een situatie waarbij één enkele op zichzelf staande gedraging kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is geen sprake. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake van een discrepantie tussen het aantal passagiers en het bedrag dat door werknemer aan werkgeefster wordt afgedragen. Hieruit heeft het hof blijkens rov. 3.25 en 3.26 de gevolgtrekking gemaakt dat werknemer niet op de juiste wijze afrekent maar dat onduidelijk is wat daar de oorzaak van is. Dit gedrag, waarvoor werknemer blijkens rov. 3.18 reeds twee keer gewaarschuwd is, kan volgens het hof een ernstig verwijtbare gedraging opleveren, indien dit een structureel karakter kent. Gelet op het voorgaande heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer m.i. de juiste maatstaf gehanteerd door te oordelen dat het gedrag van werknemer een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden. Bovendien kan van het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de beschikking duidelijk en begrijpelijk volgt hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De klachten van het onderdeel falen.


 
18062

Vernietiging machtiging gesloten jeugdhulp wegens intrekking toestemming ouder

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1032
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Jeugdrecht
6.1.2 Jeugdwet
Rechtsvraag

Kan de machtiging gesloten jeugdhulp in stand blijven ondanks intrekking toestemming van ouder?

Overweging

Nee. Het hof stelt voorop dat (aanvankelijk) beide ouders, die belast zijn met het gezag over appellant, hebben ingestemd met de opneming en het verblijf van appellant in een accommodatie voor gesloten jeugdhulp, zoals blijkt uit de overgelegde instemmings-verklaring van de wettelijke vertegenwoordigers d.d. 10 oktober 2017. De advocaat van appellant heeft vervolgens een verklaring van de moeder d.d. 21 december 2017 overgelegd, waarin de moeder aangeeft dat zij niet langer meer achter de gesloten plaatsing van appellant staat. In vervolg op deze verklaring heeft de ambulante hulpverlener in januari 2018 een gesprek met onder meer de moeder gehad over het verdere hulpverleningstraject aan appellant. Het college heeft ter zitting in hoger beroep onweersproken verklaard dat er met de moeder, de vader en appellant verschillende gesprekken hebben plaatsgevonden over het vervolgtraject van appellant bestaande uit een overplaatsing naar de open groep “De Driehoek” van Bijzonder Jeugdwerk (waarbij de tenuitvoerlegging van de machtiging gesloten plaatsing wordt geschorst) en dat beide ouders tot op heden altijd hun medewerking aan deze gesprekken en de daarin uitgezette lijn die het college voor ogen had met appellant , hebben verleend. Voor het college werd eerst ter zitting van 26 februari 2018 duidelijk dat de moeder ook niet (langer) zou kunnen instemmen met het traject waarbij appellant middels een schorsing van de tenuitvoerlegging van de machtiging gesloten jeugdhulp in een open groep zou worden geplaatst. Ook de advocaat van appellant heeft deze conclusie – met de daaraan in artikel 6.1.2, lid 9, Jw verbonden consequenties – niet in zijn beroepschrift getrokken.

Op de mondelinge behandeling in hoger beroep op 26 februari 2018 is bij navraag door het hof onomstotelijk gebleken dat de moeder haar instemming voor de gesloten plaatsing van appellant alsmede voor het vervolgtraject van appellant bij “De Driehoek” middels een schorsing van de tenuitvoerlegging van de machtiging gesloten jeugdhulp intrekt. De moeder heeft op de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep op 5 maart 2018 de intrekking van haar toestemming gehandhaafd. Dit brengt – naar het oordeel van het hof – met zich dat niet langer wordt voldaan aan het formele vereiste van artikel 6.1.2 lid 3 aanhef en sub c Jw.


 
18061

Vader zonder gezag is belanghebbende bij ondertoezichtstellingsprocedure

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-03-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:2320
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Jeugdrecht
Procesrecht
798 lid 1 Rv, 1:255 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van family life tussen een niet gezaghebbende vader en het kind waardoor hij belanghebbende is in de ondertoezichtstellingsprocedure?

Overweging

Ja. Naar de Hoge Raad heeft overwogen in 2014 en mede in ogenschouw nemend de wetswijzing nadien is, zoals ook de moeder betoogt, de niet met het gezag beklede vader in onderhavige zaak geen belanghebbende. Echter het hof acht op grond van internationale wetgeving reden aanwezig om anders te oordelen en vindt daarin ook bevestiging in de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.H. de Bock van 2 februari 2018 en zoals gepubliceerd op 16 februari jongstleden (ECLI:NL:PHR:2018:113, zie onder meer overweging 2.50). Daaruit blijkt dat op grond van internationale wetgeving ouders in voldoende mate in het besluitvormingsproces met betrekking tot kinderbeschermingsmaatregelen moeten worden betrokken indien sprake is van 'family life' als bedoeld in art. 8 EVRM en indien deze relatie (het gezinsleven) door de procedure wordt geraakt. Het hof is van oordeel dat daar sprake van is.

De vader is de biologische en juridische vader van de minderjarige en in de gegeven omstandigheden is sprake van een (zeer) nauwe persoonlijke betrekking. Vast is komen te staan dat de vader en de moeder een relatie met elkaar hebben gehad. Hoewel voor het hof de duur van de relatie onduidelijk is, staat wel vast dat die door de vader en de moeder als zodanig bestendig is ervaren dat zij met elkaar zijn gaan samenwonen vanaf voor de zwangerschap en in elk geval tot na de geboorte van de minderjarige (verklaring moeder: pagina 8 in het rapport van de raad) dan wel tot uiterlijk een paar maanden nadien (verklaring vader: pagina 6 in het rapport van de raad). Ook staat vast dat na het beëindigen van de samenwoning de vader de minderjarige aanvankelijk wekelijks, en nadien maandelijks tot medio april/mei 2015 in de woning van de moeder heeft bezocht (verklaring vader: pagina 6 in het rapport van de raad, als ook verklaring moeder: pagina 8 in het rapport van de raad). Tot slot staat vast dat de vader tot op heden (vergeefs) om contact met de minderjarige vraagt en zijn verzoek om omgang via de rechter tot op heden niet tot (feitelijke) omgang heeft geleid. De (zeer) nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en de minderjarige merkt het hof aan als 'family life' zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. De omstandigheid dat de vader de minderjarige inmiddels al geruime tijd niet heeft gezien, maakt deze beoordeling niet anders. Een eenmaal aanwezig 'family life' kan slechts in zeer bijzondere zwaarwegende omstandigheden als verbroken worden beschouwd. 

De enkele omstandigheid dat tussen de vader en de minderjarige al geruime tijd geen contact aanwezig is dan wel sprake is van een ernstig verstoorde verhouding met de moeder, is daarvoor onvoldoende.


 
18124

Weigering aanpassing LinkedInprofiel leidt tot ontslag op staande voet met transitievergoeding

Rechtbank Midden-Nederland, 06-03-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:2076
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
WWZ
7:673 BW, 7:677 BW, 7:678 BW
Rechtsvraag

Kan werknemer die is teruggezet in functie, maar oude functie – ondanks aanpassingsverzoek van werkgever - blijft voeren op LinkedIn, worden ontslagen? Zo ja, heeft hij recht op transitievergoeding?

Overweging

Uit de ontslagbrief van 17 oktober 2017 blijkt dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet de aanhoudende weigering van verzoeker is geweest om een redelijke instructie van verweerder op te volgen, namelijk om zijn LinkedInprofiel in overeenstemming te brengen met zijn functie van accountmanager New Business. (...)

Uit de inhoud en de strekking van de door en namens verweerder aan verzoeker gezonden verzoeken en sommaties is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk dat het de bedoeling was dat verzoeker zijn gehele LinkedInprofiel, waaronder de kopregel, zou aanpassen aan zijn gewijzigde functie. Het staat vast dat verzoeker niet aan deze verzoeken en sommaties heeft voldaan. Verzoeker heeft ter zitting aangegeven dat de kopregel van zijn LinkedInprofiel ook thans nog “Marketing & -PR” vermeldt.

De feiten zoals hiervoor beschreven, leveren een dringende reden op voor het aan verzoeker gegeven ontslag op staande voet. Verweerder hoefde niet te blijven accepteren dat verzoeker zich naar buiten toe bleef presenteren als verantwoordelijk voor de marketing en PR van haar bedrijf. Verzoeker heeft erop gewezen dat hij (in elk geval tot de zomer van 2017) altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, dat zijn inkomensterugval aanzienlijk zal zijn, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet optimaal zijn en dat verweerder hem het werk lastig heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter leidt een afweging van deze omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden niet tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd zou zijn. Van een buitenproportionele ernstige sanctie is evenmin sprake. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 onder j BW.

 (...)

De kantonrechter heeft hiervóór geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Een dringende reden valt evenwel niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Het hiervoor genoemde handelen van verzoeker ligt naar het oordeel van de kantonrechter niet in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis. Het is opzettelijk geweest en kinderachtig, maar vond plaats tegen de achtergrond van onderhandelingen over het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dat betekent dat de transitievergoeding wel verschuldigd is. Nu verweerder geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen het door verzoeker gevorderde bedrag van € 2.287,-- aan transitievergoeding, zal dit bedrag worden toegewezen.


 
18127

Ontslag op staande voet wegens weigering redelijke instructie: wel dringende reden, tóch transitievergoeding

Rechtbank Midden-Nederland, 06-03-2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:2076
Jurisprudentie - Human Resource
Algemeen
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Op 16 oktober 2017 wordt werknemer op staande voet ontslagen wegens de weigering van werknemerom een redelijke instructie van werkgever op te volgen, namelijk om zijn LinkedInprofiel in overeenstemming te brengen met zijn functie van accountmanager New Business. Werkgever heeft werknemer drie maal verzocht om zijn functie aan te passen bij zijn profiel, om zijn LinkedInprofiel aan te passen en om zijn sociale media-uitingen aan te passen aan zijn huidige functie. Die verzoeken zijn nadien nog herhaald. Het had voor werknemer duidelijk moeten zijn dat het verzoek van werkgever niet enkel zag op het wijzigen van de functienaam, maar ook op het wijzigen van de kopregel. En nu vast staat dat werknemer niet aan deze verzoeken en sommaties heeft voldaan, leveren de feiten een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Werkgever hoefde niet te blijven accepteren dat werknemer zich naar buiten toe bleef presenteren als verantwoordelijk voor de marketing en PR van zijn bedrijf. Er is echter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen: een dringende reden valt niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

 

Het genoemde handelen van werknemer ligt naar het oordeel van de kantonrechter niet in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, op grond waarvan sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer. Het handelen van werknemer is opzettelijk geweest en kinderachtig, maar vond plaats tegen de achtergrond van onderhandelingen over het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dat betekent dat de transitievergoeding wel verschuldigd is.


Advies aan HR: Geen directe actie nodig, denk erover na
 
18053

Contractruimte inzake pensioenregeling bij deelname aan verplicht bedrijfstakpensioenfonds

Hoge Raad der Nederlanden, 02-03-2018 ECLI:NL:HR:2018:300
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
CAO-Recht
Algemeen
2, 4 Wet bpf 2000, 105 Pensioenwet
Rechtsvraag

Heeft het hof miskend dat aan sociale partners – in dit geval Bovag en de relevante werknemersorganisaties – de bevoegdheid toekomt om in het kader van cao-onderhandelingen bindende afspraken te maken over de verdeling van de pensioenpremie tussen werkgevers en werknemers?

Overweging

Nee. Uit het stelsel van art. 2 Wet Bpf 2000 en art. 4 Wet Bpf 2000 vloeit voort dat, na verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven, de onderhandelings- en contracteerruimte op het gebied van de arbeidsvoorwaarden betreffende het pensioen zowel tussen individuele werkgevers en werknemers als tussen afzonderlijke werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties aanzienlijk is beperkt. Het pensioenreglement, en daarmee de inhoud van de pensioenregeling, wordt vanaf dat moment immers vastgesteld en gewijzigd op een wijze zoals voortvloeit uit de afspraken tussen de sociale partners in de bedrijfstak en zoals voorzien in de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. Datzelfde geldt voor het uitvoeringsreglement. Het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de statuten en reglementen bovendien de bevoegdheid ontlenen om door besluiten nadere invulling te geven aan het pensioenreglement (en daarmee aan de inhoud van de pensioenregeling), en aan het uitvoeringsreglement. De deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers, zijn verplicht om de aldus vastgestelde reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds, na te leven.

 


 
18055

81 RO: uitleg pensioenreglement

Hoge Raad der Nederlanden, 02-03-2018 ECLI:NL:HR:2018:301
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
CAO-Recht
81 RO, 1 Wet CAO, 1 Pensioenwet
Rechtsvraag

Heeft het hof een juiste uitleg gegeven aan het pensioenreglement?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Mijns inziens is het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, wel ingegaan op het punt van de kenbaarheid van de rechtsgevolgen van de uitleg die het voorstond. Ik verwijs naar rov. 3.7 van het arrest. In die rechtsoverweging overweegt het hof dat het standpunt van het Pensioenfonds niet ertoe leidt dat de gewezen deelnemer volledig in het ongewisse blijft over de hoogte van zijn uitgestelde pensioenaanspraken. Het standpunt van het pensioenfonds leidt slechts ertoe dat de deelnemer niet weet wat de omrekenfactor zal zijn die vanaf de datum van zijn pensioen zal worden gehanteerd en hij op deze wijze een zeker risico draagt met betrekking tot ontwikkelingen van de rente en de levensverwachting. Het hof voegt daaraan toe dat het in de verhouding tussen een pensioenfonds en haar (gewezen) deelnemers niet ongebruikelijk is dat een dergelijk risico mede bij de (gewezen) deelnemers ligt. Deze overwegingen hebben mijns inziens betrekking op de kenbaarheid van de uitleg die het hof aan art. 7.1 pensioenreglement heeft gegeven.


 
18120

Duidelijkheid nodig over bevoegde medewerker die kan beslissen over gesloten plaatsing in jeugdhulp

Rechtbank Rotterdam, 02-03-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:3666
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Jeugdrecht
6.1.4 Jeugdwet
Rechtsvraag

Is voldaan aan de wettelijke vereisten van een voorwaardelijke machtiging gesloten jeugdhulp nu niet duidelijk is welke medewerker bevoegd is tot o het nemen van het besluit tot opneming?

Overweging

Nee. Volgens het bepaalde in artikel 6.1.4 lid 6 van de Jeugdwet dient het hulpverleningsplan te vermelden welke medewerker van de jeugdhulpaanbieder bevoegd is tot het nemen van het besluit dat de jeugdige opgenomen wordt omdat hij zich niet houdt aan de vooraf overeengekomen voorwaarden of de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de jeugdhulp die hij nodig heeft onttrekt of daaraan door anderen wordt onttrokken. In het overgelegde hulpverleningsplan ontbreekt de vermelding welke medewerker van de jeugdhulpaanbieder hiertoe bevoegd is. 

Deze bepaling is niet zomaar in de Jeugdwet opgenomen. Een voorwaardelijke machtiging gesloten jeugdhulp kan, in eerste instantie voor een periode van maximaal zes maanden, alleen worden verleend wanneer een jeugdige ernstige opgroei- en opvoedproblemen heeft die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren. Door middel van een voorwaardelijke machtiging kan de jeugdige ondanks deze problematiek toch buiten een gesloten accommodatie verblijven. Indien de jeugdige zich echter niet aan de voorwaarden houdt, is het van groot belang dat hier direct op kan worden gereageerd, in de zin dat de jeugdige gesloten wordt geplaatst, en dat duidelijk is wie voor die reactie verantwoordelijk is. Deze persoon beslist immers over een maatregel van vrijheidsbeneming, een ernstige belemmering van de persoonlijke vrijheid. Daarom mag niet ter discussie staan wie daartoe wel of niet bevoegd is. 

De kinderrechter maakt zich zorgen over de minderjarige. Alle betrokkenen waren het er, begin januari 2018, over eens dat de minderjarige naar School2Care van Horizon zou gaan, omdat het met zijn schoolcarrière bar slecht ging. Horizon stelt, aldus de GI, echter in civiele zaken als voorwaarde voor een plaatsing bij School2Care dat er een voorwaardelijke machtiging gesloten jeugdhulp door de kinderrechter is verleend. Doordat het hulpverleningsplan, dat moet worden overgelegd om een dergelijke machtiging te kunnen verlenen (artikel 6.1.4 lid 5 van de Jeugdwet), niet voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 6.1.4 lid 6 van de Jeugdwet kan deze machtiging niet worden verleend. De kinderrechter heeft de GI op 12 januari 2018 in de gelegenheid gesteld om dit verzuim te herstellen en de beslissing daartoe aangehouden. Ondanks diverse aanmaningen van de zijde van de rechtbank en de raadsman van de minderjarige gericht aan de GI, is van de GI niet meer vernomen. Nu de GI ook, zonder enig bericht, niet ter zitting van 2 maart 2018 is verschenen, rest niet anders dan het verzoek af te wijzen.


 
18057

Toepasselijkheid Nederlands recht op buitenlandse uitzendkrachten

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-02-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:1942
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsomstandigheden
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:690 BW, 8 WAADI
Rechtsvraag

Dient het Britse uitzendbureau Mecra voor in Nederland werkzame Poolse en Portugese uitzendkrachten Nederlands dwingendrechtelijke bepalingen toepassen?

Overweging

Ja. Het hof is van oordeel dat uit het geheel der omstandigheden in het onderhavige geval niet blijkt dat de arbeidsovereenkomsten van de Poolse en Portugese werknemers nauwer zijn verbonden met een ander land dan Nederland. De werknemers zijn door Mecra te werk gesteld in Nederland. Niet gebleken is dat zij voorafgaand, of aansluitend aan deze werkzaamheden, nog in een ander land te werk zijn gesteld. (...)

Uit al het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat ondanks de rechtskeuze voor Engels en Portugees recht, de Poolse en Portugese werknemers niet de bescherming hebben verloren die zij genieten op grond van bepalingen van Nederlands recht, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen in overweging 35 van de preambule van Rome I is bepaald.

Onder deze bepalingen dienen, mede gelet op de hiervoor aangehaalde overweging 35 van de preambule, niet alleen te worden verstaan de bepalingen van dwingend recht, maar ook die van driekwart dwingend recht. In de verhouding tussen Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa enerzijds en de werknemers anderzijds kon hiervan immers niet worden afgeweken. Ook de bepalingen van driekwart dwingend recht strekken er toe de werknemer te beschermen. 

Tot de bedoelde driekwart dwingendrechtelijke bepalingen behoort ook artikel 8 van de WAADI. Dit artikel bepaalt - voor zover in deze procedure van belang - dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming van de inlener voor wat betreft:

a. het loon en overige vergoedingen, 

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst, die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, duur van vakantie en het werken op feestdagen. (...)


 
18048

Mate van verknochtheid van ontslagvergoedingen

Hoge Raad der Nederlanden, 23-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:270
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Huwelijksvermogensrecht
1:94 BW
Rechtsvraag

In hoeverre valt een ontslagvergoeding binnen de gemeenschap als deze ook strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap zou zijn genoten?

Overweging

Het uitgangspunt van verknochtheid van een ontslagvergoeding geldt ook indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in de vorm van een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering, noch is ondergebracht in een stamrecht-B.V. Anders dan kan worden afgeleid uit HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2025, NJ 1996/640, bestaat er onvoldoende grond om te oordelen dat de vergoeding dan geheel in de gemeenschap valt, ook voor zover deze strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap zou zijn genoten. Voor dat gedeelte valt de vergoeding, voor zover het daarmee gemoeide bedrag nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoten is te identificeren, niet in de gemeenschap. 

De hiervoor genoemde rechtspraak (niet opgenomen, red.) heeft betrekking op aanspraken strekkend tot vervanging van inkomen uit arbeid dat een echtgenoot bij voortzetting van zijn dienstbetrekking zou hebben genoten. Voor zover de aanspraak ertoe strekt te voorzien in inkomen na pensionering (‘oudedagsvoorziening’), valt deze – bij niet-toepasselijkheid van art. 1:94 lid 2, onder b, BW – in beginsel wel in de gemeenschap. Immers, anders dan aanspraken ter vervanging van inkomen dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap uit arbeid zou zijn genoten, dienen dergelijke pensioenaanspraken die tot uitkering komen na zodanige ontbinding, voor zover zij zijn opgebouwd tijdens het huwelijk, in beginsel mede tot verzorging van de andere echtgenoot.


 
18050

Huwelijksvermogensrecht: wijze van vaststellen belastinglatentie lijfrentepolissen

Hoge Raad der Nederlanden, 23-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:281
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Fiscale aspecten
Huwelijksvermogensrecht
1:94 BW
Rechtsvraag

Is het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de wijze van vaststelling van de belastinglatentie inzake de lijfrentepolissen?

Overweging

De klacht is gegrond. Het hof heeft de afkoopwaarde van de lijfrentepolissen op de peildatum van 1 maart 2009 als uitgangspunt genomen voor de berekening van de te verdelen waarde. Daarmee wordt – zij het fictief – uitgegaan van uitkering van de waarde op die datum. Dat brengt mee dat voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingvordering ervan moet worden uitgegaan dat de belasting op de peildatum wordt verschuldigd over de op dat tijdstip uitgekeerde afkoopwaarde (vgl. HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6095, rov. 3.3.4).


 
18056

81 RO: wederzijds goedvinden bij beëindiging arbeidsovereenkomst

Hoge Raad der Nederlanden, 23-02-2018 ECLI:NL:PHR:2017:1429
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
81 RO, 7:667 BW, 3:33 en 3:35 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd en dat er sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de kant van werkneemster?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Volgens vaste rechtspraak is dan ook vereist dat uit de  verklaringen of gedragingen  van de werknemer blijkt van een  'duidelijke en ondubbelzinnige instemming ' met de beëindiging. Niet voldoende is dat de werknemer de schijn heeft gewekt dat hij zich neerlegt bij de beëindiging. (...)

Uit het voorgaande volgt dat het middel mijns inziens terecht tot uitgangspunt neemt dat het criterium van de ‘duidelijke en ondubbelzinnige instemming’ op de gestelde beëindiging met wederzijds goedvinden van toepassing is. Anders dan het middel, meen ik dat het hof dat criterium niet heeft miskend. Zijn oordeel in rov. 3.4 vormt immers de respons op het debat tussen partijen over de vraag of werkneemster/eiseres al dan niet heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidovereenkomst, in welk verband eiseres expliciet heeft gesteld dat geen sprake is van een “duidelijke en ondubbelzinnige instemming” harerzijds (pleitnotities mr. Wasscher, nr. 8). Voorts behoefde het hof de ondubbelzinnigheid van de instemming niet met zoveel woorden vast te stellen. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – een aantal door eiseres zelf ter zitting genoemde omstandigheden in aanmerking genomen (loonbetaling door de stichtingen, jaaropgaven van de stichtingen, benoeming als bestuurder van de stichtingen, samenhang van deze wijzigingen met nieuwe constructie) en daarbij expliciet belang gehecht aan de – eveneens onbestreden – vaststelling dat eiseres, als (bedrijfsleider/manager, rov. 3.1.1 en) degene die de salarisadministratie verzorgde, volledig op de hoogte was van de gekozen constructie en de daaraan ten grondslag gelegde redenen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eiseres als nauw betrokkene er volledig van doordrongen was dat zij vanaf 1 april 2001 niet meer in dienst was van Devagarden. Daarmee ligt in rov. 3.4 mijns inziens het oordeel besloten dat sprake was van duidelijke en ondubbelzinnige instemming.


 
18058

Conclusie A-G: Uitleg finaal verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden bij overlijden man

Conclusie AG, 23-02-2018 ECLI:NL:PHR:2018:183
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
Fiscale aspecten
1:142 BW; 6:248 BW
Rechtsvraag

Geldt het finale verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden ook indien echtscheiding is uitgesproken en een echtgenoot overlijdt voordat de echtscheidingsbeschikking kon worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand?

Overweging

A-G: De man heeft in eerste aanleg (in reconventie) twee vorderingen ingesteld, beide gegrond op het finaal verrekenbeding in de akte van huwelijkse voorwaarden. De executeur heeft in eerste aanleg (in conventie) vorderingen ingesteld die ertoe strekken dat aan dit verrekenbeding geen rechtsgevolg wordt verbonden. De vorderingen van de executeur berustten op twee grondslagen: enerzijds een bepaalde uitleg van het verrekenbeding, anderzijds de stelling dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man een beroep op het verrekenbeding zou kunnen doen (art. 6:248 BW). De rechtbank heeft deze tweede stelling van de executeur gevolgd. Daartegen was de eerste grief van de man gericht. Het hof heeft de juistheid van deze tweede stelling van de executeur in het midden gelaten en de (eerste) stelling van de executeur omtrent de uitleg van het verrekenbeding gevolgd. Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat grief 1 van de man niet tot een andere beslissing leidt dan die, welke de rechtbank had genomen.

Om proceseconomische redenen kan een appelrechter de behandeling van een ander verweer onderscheidenlijk een andere grondslag van de vordering naar voren halen en voorbij gaan aan het verweer of de grondslag waarop de aangevoerde grief betrekking heeft 6 . Dat is wat hier is gebeurd. De uitleg die het hof aan grief 1 heeft gegeven (en waarin het hof, zoals gezegd, twee onderdelen heeft ontwaard) is niet onbegrijpelijk in het licht van de wijze waarop de man zijn grief had geformuleerd. Ik werk dit laatste hieronder nader uit.

Het hof heeft (in rov. 4.9.3) gesignaleerd dat de executeur aan zijn vorderingen niet alleen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd, maar óók dat een juiste uitleg van het verrekenbeding meebrengt dat de man geen recht heeft op finale verrekening: een grondslag die de rechtbank volgens het hof heeft verworpen, althans niet heeft behandeld, en die in de loop van het geding niet door de executeur is prijsgegeven. Volgens het hof noopte het tweede deel van grief 1 tot beantwoording van de vraag of de vordering van de executeur op deze grondslag toewijsbaar is. Een blik op hetgeen de executeur aan zijn vorderingen in conventie ten grondslag had gelegd, leert dat de executeur inderdaad zijn vorderingen mede heeft gebaseerd op een bepaalde uitleg van het beding die meebrengt dat, bij aanvaarding van die uitleg, de man geen recht heeft op de door hem verlangde nakoming van het verrekenbeding. Hierop voortbouwend, heeft het hof de vordering van de executeur op deze grondslag gegrond geacht en om die reden onderdeel (i) van grief 1 onbesproken gelaten en kunnen laten. Deze werkwijze is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de devolutieve werking van het appel. De middelonderdelen 1 en 2 stuiten op het voorgaande af.


 
18063

Conclusie A-G: billijke vergoeding in het licht van de New Hairstyle-beschikking

Conclusie AG, 23-02-2018 ECLI:NL:PHR:2018:185
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
Algemeen
7:671c BW
Rechtsvraag

Heeft het hof de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW op een juiste wijze begroot en voldoende begrijpelijk gemotiveerd, mede in het licht van de New Hairstyle-beschikking?

Overweging

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle -beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW.

(...)

Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht . De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW. (...) Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht. De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen.

(In combinatie met de conclusie van dezelfde datum, ECLI:NL:PHR:2018:186, een mooie bespiegeling van de New Hairstyle-beschikking, red.)


 
18067

Werkneemster kan in eigen functie beginnen na anderhalf jaar ziekte

Rechtbank Rotterdam, 23-02-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:1411
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ziekte
7:610 BW, 254 Rv
Rechtsvraag

Kan werkneemster via een kort geding afdwingen dat zij kan terugkeren in haar functie als documentatiemedewerker (cargadoorsbranche) na anderhalf jaar ziekte en een reorganisatie?

Overweging

Ja. In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek naar die feiten, beoordeeld worden of de vordering van eiseres in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat, vooruitlopend daarop, gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.

Het uitgangspunt is dat een werknemer na hersteld en geschikt verklaard te zijn tot het verrichten van de eigen arbeid, daartoe in de gelegenheid gesteld moet worden. Werkgeefster Burger Liner erkent dat eiseres ten tijde van de reorganisatie in maart 2016 qua anciënniteit (aantal dienstjaren) ‘niet de eerste was waar afscheid van moest worden genomen’. Zij stelt dat zij dat toch heeft gedaan om de redenen genoemd in ‘de brief’. De betreffende brief is niet ingebracht in deze procedure. De inhoud daarvan is dus onbekend. Wat daar ook van zij, van een rechtsgeldige opzegging is dan ook geen sprake.

Voor het geval Burger Liner heeft bedoeld om zich daarmee op het standpunt te stellen dat er sprake is van een wijziging van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de werkplek en/of functie, heeft te gelden dat eiseres daar niet mee heeft ingestemd. Er is ook geen sprake van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding en evenmin is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een zodanig zwaarwegend belang van Burger Liner dat de belangen van eiseres daarvoor moeten wijken. Dat betekent dat eiseres de voorstellen van Burger Liner om op andere locaties en in andere functies te gaan werken terecht, en overigens ook gemotiveerd, heeft afgewezen. Dat betekent dat eiseres in beginsel aanspraak kan maken op wedertewerkstelling in haar eigen functie.

(...)

Burger Liner spreekt in deze procedure ook haar zorgen uit over de gezondheid en belastbaarheid van eiseres. Dat noemt zij onder andere als argument om eiseres niet terug te laten keren in haar oude functie. Burger Liner wordt hierin niet gevolgd. Burger Liner had haar zorgen kunnen wegnemen, of bevestigen, door het aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV. Dat heeft zij niet gedaan. Daarom wordt in deze procedure uitgegaan van het laatste oordeel van de bedrijfsarts, namelijk dat eiseres volledig is hersteld voor haar eigen werk. Dat eigen werk is, zoals hiervoor geoordeeld, het werk dat zij ook deed voordat zij ziek werd. Het is voldoende aannemelijk dat de vordering tot wedertewerkstelling van eiseres in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat daar in deze procedure op vooruit gelopen zal worden door toewijzing van die vordering als voorlopige voorziening.

Burger Liner vraagt zich, naar eigen zeggen in het belang van eiseres, af of het wel goed is voor eiseres om terug te keren naar haar oude afdeling. Het is echter niet aan Burger Liner om die vraag te beantwoorden. Het antwoord op de vraag of eiseres het recht heeft om (in beginsel) terug te keren is hiervoor gegeven en er zijn door Burger Liner geen relevante omstandigheden aangevoerd die desondanks tot een ander oordeel nopen. Dat een gespannen arbeidsverhouding geen goede start is, zoals door Burger Liner aangevoerd, is evident. Het is in maart 2016 een bewuste keuze van Burger Liner geweest om eiseres zonder enige juridische grond ‘boventallig te verklaren’. Aan eiseres is in dat verband niets te verwijten. Zij dient van die keuze van Burger Liner, anders dan dat zij zich daardoor genoodzaakt zag om deze procedure te starten, geen (verdere) hinder te ondervinden. Datzelfde geldt ten aanzien van de beslissing van Burger Liner om de afdeling van eiseres anders in te richten. Het is dan ook aan Burger Liner om, zoals het een goed werkgever betaamt, de terugkeer van eiseres op de werkvloer op een zo prettig mogelijke manier te laten verlopen. Om Burger Liner daartoe goed in staat te stellen zal de termijn waarop die terugkeer dient plaats te vinden worden vastgesteld op een week na betekening van dit vonnis. Deze termijn geeft partijen tevens de gelegenheid voor nader overleg omtrent de ontstane situatie. 


 
18089

81 RO: uitleg verrekenbeding

Hoge Raad der Nederlanden, 23-02-2018 ECLI:NL:PHR:2018:183
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Huwelijksvermogensrecht
81 RO, 1:142 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof blijk gegeven van een onjuist oordeel door niet te onderzoeken welke voorlichting de notaris heeft gegeven bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Deze klacht berust op de veronderstelling dat een andere uitleg evenzeer mogelijk zou zijn geweest op grond van feiten of omstandigheden die het hof boven water had kunnen krijgen. Naar vaste rechtspraak is een dergelijke klacht op zichzelf niet voldoende om de begrijpelijkheid van de door het hof gekozen uitleg aan te tasten. Voor een verder gaande toetsing van deze toepassing van de Haviltex-maatstaf is hier geen ruimte, omdat dergelijke oordelen aan de feitenrechter zijn voorbehouden en in cassatie daarom slechts zeer beperkt toetsbaar zijn. Dat bij de toepassing van deze maatstaf mede gewicht toekomt aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld over de inhoud en de strekking van de huwelijkse voorwaarden, betekent niet dat de feitenrechter verplicht is dergelijke omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, laat staan dat de feitenrechter verplicht zou zijn (ambtshalve) naar die omstandigheden op zoek te gaan. Bovendien heeft het hof de hier bestreden uitleg van het beding gegrond op een elftal in rov. 4.9.8 genoemde en in onderlinge samenhang beschouwde omstandigheden. Hetgeen de man in dit subonderdeel aanvoert, laat deze grondslag van de beslissing onverlet.


 
18091

Terecht gegeven ontslag op staande voet na reeks van incidenten waardoor de integriteit van werknemer ter discussie kwam

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-02-2018 ECLI:NL:GHARL:2018:2295
Jurisprudentie - Human Resource
Arbeidsrecht
Ontslagrecht
Samenvatting

Werknemer, die sinds 1998 in dienst was bij werkgever, een meubelwinkel, is op 11 april 2017 op staande voet ontslagen, nadat hij  op 5 februari, 19 maart en 9 april 2017 meer uren heeft ingevuld op de urenlijst dan hij had gewerkt op die dag. Ook is er in 2011 eerder een incident geweest waarbij de werknemer ongevraagd artikelen mee naar huis heeft genomen, waarvoor werknemer een officiële waarschuwing heeft gekregen. Daarnaast is werknemer in 2016 achter de balie van een concurrent aangetroffen zonder daar een verklaring voor te hebben, waarvoor werknemer wederom een officiële waarschuwing kreeg, en heeft werknemer zich in januari 2017 via een e-mailaccount uitgeven voor een (potentiële) klant.

 

De kantonrechter achtte het ontslag op staande voet terecht, en ook het Hof oordeelt dat van werkgever op grond van een dringende reden niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met werknemer nog langer te laten voortduren: gelet op de in de ontslagbrief van 11 april 2017 vermelde incidenten, is de urenkwestie van 9 april 2017 voor werkgever de bekende druppel geweest die de emmer deed overlopen, waardoor werkgever alle vertrouwen in (de integriteit van) werknemer heeft verloren. In de afweging van de omstandigheden wegen de omstandigheden die vóór werknemer pleiten, te weten dat hij een 52-jarige goede en gedreven verkoper is met een dienstverband van 18 jaar bij werkgever, daar niet voldoende tegen op. Tevens oordeelt het Hof dat werknemer een gefixeerde schadevergoeding aan werkgever is verschuldigd.


Advies aan HR: Goed om te weten
 
18038

Goede wil van de ouder is onvoldoende om ondertoezichtstelling te voorkomen

Hoge Raad der Nederlanden, 16-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:218
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Jeugdrecht
1:255 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof miskend dat de enkele bereidverklaring van de ouder om hulp te accepteren voldoende is om een ondertoezichtstelling tegen te houden?

Overweging

Nee. Het in art. 1:255 lid 1, aanhef en onder a, BW opgenomen vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd” ziet niet slechts op de bereidheid die zorg te accepteren, maar mede op het (in voldoende mate) daadwerkelijk accepteren en benutten van die zorg. Indien de ouder die het gezag uitoefent, onvoldoende in staat is de noodzakelijke zorg daadwerkelijk te benutten, staat derhalve de omstandigheid dat hij of zij zich wel bereid heeft verklaard tot acceptatie van die zorg niet in de weg aan ondertoezichtstelling van de minderjarige. 

Het hof heeft vastgesteld dat de moeder weliswaar bereid is om hulp te aanvaarden, maar soms ook haar instemming met betrekking tot de hulpverlening intrekt. Zij heeft volgens het hof langdurig de kans gehad om de situatie te verbeteren, maar het is haar niet gelukt om de rust en stabiliteit te creëren die de minderjarigen nodig hebben. Naar het oordeel van het hof staat de goede wil van de moeder wel vast, maar blijkt zij niet in staat de in het vrijwillig kader aangeboden hulp zodanig te accepteren en uit te voeren dat het gewenste effect wordt bereikt. 

Door (mede) op grond hiervan te oordelen dat is voldaan aan de wettelijke criteria voor ondertoezichtstelling, heeft het hof, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd”. 


 
18039

Bopz: bij machtiging voortgezet verblijf verzetcriterium van belang

Hoge Raad der Nederlanden, 16-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:222
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Bopz
2, 3, 54 Wet Bopz
Rechtsvraag

Kent de Wet Bopz het verzetcriterium bij een machtiging tot voortgezet verblijf wel aangezien artikel 15 Wet Bopz niet art. 3 Wet Bopz, maar art. 2 Wet Bopz van overeenkomstige toepassing verklaart?

Overweging

Art. 15 Wet Bopz maakt deel uit van hoofdstuk II, paragraaf 2, Wet Bopz (met als opschrift: ‘Machtigingen tot voortgezet verblijf’). Deze paragraaf bevat geen bepaling die voor voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, in afwijking van het bereidheidscriterium, het verzetcriterium van toepassing verklaart. Maar wel volgt uit art. 54 lid 1, tweede volzin, in verbinding met lid 2, aanhef en onder a, Wet Bopz dat na verloop van de geldigheidsduur van een machtiging tot verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, een rechterlijke machtiging is vereist indien de opgenomen persoon blijk geeft van verzet tegen voortzetting van het verblijf. Derhalve is (ook) bij een machtiging op de voet van art. 15 Wet Bopz tot voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting het verzetcriterium van toepassing.


 
18042

Appelrechter hoeft bij bepalen einde arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met opzegtermijn

Hoge Raad der Nederlanden, 16-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:182
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsprocesrecht
Ontslag en ontbinding
7:683 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Dient de appelrechter bij het bepalen, op de voet van art. 7:683 lid 5 BW, van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, rekening te houden met de opzegtermijn bedoeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW? 

Overweging

Nee. Lid 5 van art. 7:683 BW houdt in, kort gezegd, dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Art. 7:683 lid 5 BW verklaart art. 7:671b BW van overeenkomstige toepassing “ten aanzien van de toekenning van een vergoeding”. Gelet op deze bewoordingen en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:683 BW (zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 120; geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12) zijn in hoger beroep de in art. 7:671b lid 8, onder a, BW opgenomen voorschriften met betrekking tot de door de rechter in acht te nemen termijn niet van toepassing, en is de appelrechter vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. De klacht faalt dus.


 
18043

Belang van verwijtbaarheid bij verstoorde arbeidsrelatie als grond voor ontbinding

Hoge Raad der Nederlanden, 16-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:220
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat eiser/werknemer van de verstoring van de arbeidsverhouding geen verwijt kan worden gemaakt, en voorts dat het hof heeft miskend dat voor ontbinding op de g-grond geen plaats is indien de werkgever van het verstoord raken van de arbeidsverhouding of het voortduren van die verstoring een verwijt kan worden gemaakt?

Overweging

Deze klachten falen. Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke situatie zich in dit geval voordeed, geeft in het licht van de vaststaande feiten geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 

Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.22). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door verweerster is veroorzaakt en dat de aan verweerster te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van verweerster – ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt – toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.


 
18045

81 RO: ontbinding en herplaatsingsinspanningen

Hoge Raad der Nederlanden, 16-02-2018 ECLI:NL:PHR:2017:1220
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Ziekte
81 RO, 7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren als projectcoördinator te verbeteren nu naar inzicht van werknemer onvoldoende is gebleken dat dit structureel is gebeurd aangezien de herplaatsing van korte duur is?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het juridisch kader volgt dat de werkgever de werknemer tenminste nog één kans moet geven om zijn functioneren te verbeteren en herplaatsingsinspanningen niet zo ver gaan dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem  nogmaals  een kans moet worden geboden. Het vervullen van de functie van deeluitvoerder was deze (ene) kans voor desbetreffende werknemer. Werkgeefster Era hoefde niet ook in deze functie maatregelen te treffen om hier (nogmaals) het functioneren van werknemer te verbeteren. Daarom is niet onbegrijpelijk dat door het hof niet is onderzocht of werknemer in het kader van de herplaatsing voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren en of hij in dit kader structurele aanwijzingen van Era heeft gekregen. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het hof in rov. 5.9 overweegt (i) dat werknemer niet heeft betwist dat hij bij een vorige werkgever als uitvoerder werkzaam is geweest zodat de functie als deeluitvoerder naar het oordeel van het hof aansloot bij eerdere door hem opgedane kennis en ervaring en om die reden passend kan worden geacht, (ii) dat uit het verslag van 11 februari 2015 (waarvan werknemer de juistheid niet - althans onvoldoende gemotiveerd - heeft betwist) blijkt dat werknemer beperkte taken diende de verrichten, en (iii) dat uit de verklaring van X volgt dat de functie van deeluitvoerder in het verlengde van de kennis en ervaring van werknemer lag en hij “met twee vingers in zijn neus dit werk [zou] moeten kunnen doen”. Gezien deze overwegingen van het hof is eveneens niet onbegrijpelijk dat het hof geen verder onderzoek heeft gedaan naar de begeleiding van werknemer in deze alternatieve functie.


 
18044

Uitleg begrip contractswisseling in CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf

Hoge Raad der Nederlanden, 09-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:180
Jurisprudentie - Rechtseenheid
CAO-Recht
Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
Rechtsvraag

Heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop CSU de overeenkomst met Crowne Plaza na het faillissement van Albatros heeft verkregen, op een lijn te stellen met een contractswisseling als bedoeld in artikel 38 CAO en te oordelen dat de overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure op instigatie van de curator redelijkerwijs valt onder het begrip contractswisseling van de CAO?

Overweging

Ja. Uit de tekst van art. 38 CAO blijkt dat deze bepaling van toepassing is in geval van een heraanbesteding. In het begrip ‘heraanbesteding’ ligt besloten dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat, eerder aanbesteedde. (Vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324, rov. 3.5.2) In het onderhavige geval heeft de biedingsprocedure naar de vaststelling van het hof in rov. 3.6.2 echter plaatsgevonden op initiatief van de curator. De enkele omstandigheid dat dit volgens het hof is geschied “met kennelijke instemming van Crowne Plaza” die daaraan “geen verdere voorwaarden heeft verbonden”, is onvoldoende om te kunnen spreken van een heraanbesteding (door Crowne Plaza) in de zin van art. 38 CAO. De tekst van art. 38 CAO, de strekking daarvan en de voor partijen kenbare toelichting daarbij bieden geen steun voor het andersluidende oordeel van het hof.

Aan de omstandigheid dat art. 38 CAO ertoe strekt de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een heraanbesteding voor hun werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, rov. 3.4.3) kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een biedingsprocedure zoals deze volgens de vaststelling van het hof heeft plaatsgevonden, onder het toepassingsbereik van art. 38 CAO valt, zonder dat daarvoor in de tekst van of toelichting bij art. 38 CAO steun is te vinden.


 
18040

Bopz: in dit geval is motivering afwijzing verzoek om second opinion ontoereikend

Hoge Raad der Nederlanden, 09-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:181
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Bopz
15 Wet bopz; 30 Rv
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten een gemotiveerde beslissing te geven op het verzoek van betrokkene om een nader deskundigenonderzoek te gelasten?

Overweging

Ja. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechter blijkens het proces-verbaal te kennen gegeven:

“Ik zie niet de noodzaak om een extra onderzoek te laten doen. De stoornis en het gevaar zijn aanwezig. Ik zal de machtiging dus afgeven.”

(...) De door de rechtbank aan het einde van de mondelinge behandeling gegeven motivering voor haar afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten, voldoet niet aan de bedoelde eisen. Nu betrokkene het standpunt heeft ingenomen dat bij hem geen sprake is van een stoornis van de geestvermogens en zijn advocaat heeft verzocht om een  second opinion  over de vraag of bij betrokkene sprake is van een dergelijke stoornis, kon de rechtbank bij haar afwijzing van dat verzoek niet volstaan met de enkele overweging dat zij niet de noodzaak ziet om een extra onderzoek te laten doen en dat de stoornis en het gevaar aanwezig zijn.

De bestreden beschikking zelf bevat evenmin een toereikende motivering van de afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten.


 
18052

Conclusie A-G over erfrecht en boedelschuld

Conclusie AG, 09-02-2018 ECLI:NL:PHR:2018:141
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Erfrecht
4:228 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof ten onrechte niet het verweer van eisers heeft besproken dat de vordering van A op de erfgenamen vanaf in elk geval 1 juli 1998 (de datum van de als productie 2 bij MvA overgelegde brief van verweerder) is omgezet in een schuld die alleen verweerder (zijnde een van de erfgenamen) aangaat?

Overweging

A-G: Het middel kan reeds niet tot cassatie leiden, omdat in cassatie niet is opgekomen tegen de hierboven onder 1.8 geciteerde rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de gevolgen die het verbindt aan het al dan niet slagen van de aan verweerder gegeven bewijsopdracht. Het hof heeft in die rechtsoverweging, gelezen in onderlinge samenhang met rov. 2.5, geoordeeld dat indien verweerder slaagt in het bewijs dat het aan A betaalde bedrag in elk geval deels het gevolg was van een schuld die al ten tijde van het overlijden van erflater in 1993 bestond, tot het beloop van de ten tijde van het overlijden bestaande schuld moet worden aangenomen dat de betaling aan A een betaling van een boedelschuld was, waarvoor verweerder, naar rato van ieders draagplicht, verhaal op eisers toekomt. Nu tegen deze bindende eindbeslissing in cassatie niet is opgekomen, moet in cassatie van dit oordeel worden uitgegaan. Het hof heeft vervolgens, eveneens in cassatie onbestreden, in het eindarrest geoordeeld dat verweerder is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, en heeft – in lijn met zijn oordeel in rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015 – de vordering jegens eisers toegewezen. Hierop stuiten de klachten van het middel af.

Ten overvloede merk ik op dat het middel met zijn klacht dat het hof niet is ingegaan op het verweer van eisers dat, in ieder geval met ingang van 1 juli 1998, een partiële verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden, voorts feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers in het (eerste) tussenarrest van 17 december 2013 als vaststaand feit aangemerkt (rov. 2) en vervolgens als vaststaand tot uitgangspunt genomen (rov. 3.3.1) dat de boedel, te weten de nalatenschap van erflater, nog niet is verdeeld. In het (tweede) tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof vervolgens overwogen dat de boedel van vader (en moeder) kennelijk nog steeds niet is verdeeld en afgewikkeld (rov. 2.7). In deze oordelen van het hof, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen, ligt besloten dat het hof het (door verweerder bestreden) standpunt van eisers dat de nalatenschap partieel is verdeeld, heeft verworpen.


 
18054

Conclusie A-G over prejudiciële vragen inzake transitievergoeding bij pensioen

Conclusie AG, 09-02-2018 ECLI:NL:PHR:2018:158
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Algemeen
7:673 BW, 7:669 BW
Rechtsvraag

Is het feit dat de werkgever geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is ingeval de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken door de werknemer van de AOW-gerechtigde leeftijd, in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG?

Overweging

A-G: De Nederlandse wetgever heeft de keuze heeft gemaakt om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd te kunnen laten eindigen zonder rechterlijke toets (artikel 7:669 lid 4 BW). Hierbij past niet een complementair systeem van individuele toetsing door de rechter of een transitievergoeding geheel of gedeeltelijk verschuldigd is. Ter verdediging van deze systematiek kan worden nog aangevoerd worden dat het Nederlandse sociale zekerheidsrecht onder andere bijzondere bijstand en een toeslagensysteem kent dat een inkomensachteruitgang bij pensionering verzacht. Deze voorzieningen leggen een bodem onder een mogelijke inkomensval bij de pensioengerechtigde leeftijd. 


 
18064

Beperking stakingsrecht vliegmaatschappij noodzakelijk

Gerechtshof Amsterdam, 06-02-2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:398
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
G Europees Sociaal Handvest, 254 Rv
Rechtsvraag

Heeft de voorzieningenrechter terecht het stakingsrecht van piloten bij een vliegmaatschappij beperkt?

Overweging

Ja. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft EasyJet voldoende aannemelijk gemaakt dat stakingen gedurende de weekeinden in augustus en het eerste weekeinde van september 2016 grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers. Het betreft de weekeinden van de zomervakantie met aanhoudende vakantiedrukte. Het is juist in die weekeinden dat vakantiegangers hun vluchten boeken naar of van hun vakantiebestemmingen. EasyJet heeft toegelicht dat door de voorgenomen stakingen niet slechts de vakantiereizigers van en naar Schiphol maar ook van en naar andere buitenlandse vliegvelden getroffen zouden worden, omdat EasyJet geen eenzijdige retourvluchten, maar (zogeheten) ‘W-trianglevluchten’ van en naar 3 tot 4 bestemmingen per vlucht, vliegt. Als gevolg daarvan zou het vervallen van een vlucht vanuit Amsterdam leiden tot een veelvoud van vervallen vluchten van vakantiegangers vanuit de andere bestemmingen van de desbetreffende vlucht waardoor, vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van de vliegtuigen van EasyJet, veel passagiers in hun vakantieplannen en -afspraken getroffen zouden worden. Deze, bij de stakingen op 1 en 11 augustus 2016 gebleken nadelige gevolgen voor veel passagiers, en hun belang om hun vakantieplannen uit te voeren, brengen in dit geval met zich dat het maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk was om VNV te verbieden gedurende vier drukke vakantieweekeinden in de maanden augustus en september 2016 telkens, vanaf vrijdag 06:00 uur tot zondag 23:59 uur te staken en/of het werk te onderbreken.


 
18027

Ontvankelijkheid in cassatie van in Torremolinos onder curatele gestelde

Hoge Raad der Nederlanden, 02-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:147
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Curatele, bewind en mentorschap
Procesrecht
1:378 BW, 10:115 BW, Haags volwassenenbeschermingsverdrag
Rechtsvraag

Is een door de Spaanse rechter onder curatele gestelde Nederlandse ontvankelijk in cassatie tegen het oordeel van het hof inzake de nalatenschap van haar moeder, en zo nee, is haar tutor dat wel?

Overweging

Nu het commune internationaal privaatrecht geen regeling bevat voor kwesties betreffende meerderjarigenbescherming (op art. 10:11 BW na, ten aanzien waarvan de regering voorrang van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag – HVV - erkent) en nu de wetgever in art. 10:115 BW een verwijzing naar het HVV heeft voorzien, moet worden aanvaard dat in voorkomend geval ruimte bestaat voor anticiperende toepassing van bepalingen uit het HVV. Om dezelfde reden bestaat er geen bezwaar tegen de regels van het HVV ook toe te passen op het onderhavige geval, waarin sprake is van een rechterlijke beslissing uit een land dat geen partij is bij het verdrag.

(...)

In dit geding staat vast dat de onder curatele gestelde haar gewone verblijfplaats in Spanje heeft. Ingevolge art. 5 HVV was de Spaanse rechter derhalve bevoegd de tutela uit te spreken. Uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos blijkt dat de maatregel is uitgesproken na een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang: er is een forensisch arts geraadpleegd, en zowel de onder curatele gestelde als haar naaste familieleden en het Openbaar Ministerie zijn gehoord. Nu de erkenning van de maatregel voorts niet kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (vgl. art. 1:378 lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 1:381 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 22 lid 2, onder d, HVV, doen zich geen weigeringsgronden voor en moet het vonnis van de rechtbank te Torremolinos worden erkend. (...)

Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos, brengt de maatregel van tutela mee dat de betrokkene volledig handelingsonbevoegd wordt. 

(...)

Het strookt met hetgeen hiervoor is overwogen over de ruime uitleg van art. 14 HVV (niet opgenomen, red.) om aan te nemen dat de vereiste rechterlijke machtiging kan worden verleend door de Nederlandse rechter.

Nu de tutor de benodigde machtiging alsnog heeft verkregen, kan hij in het door hem ingestelde cassatieberoep worden ontvangen. Dat de machtiging na het instellen van het cassatieberoep is verkregen, maakt dit niet anders. Uit HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0051, NJ 1988/279 volgt immers dat een dergelijke machtiging hangende de procedure met terugwerkende kracht kan worden afgegeven.

(...)

De slotsom is dat de tutor ontvankelijk is in zijn cassatieberoep en dat de onder curatele gestelde niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep.


 
18028

Essentiële stellingen bij verdeling huwelijksgemeenschap niet behandeld

Hoge Raad der Nederlanden, 02-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:139
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Procesrecht
1:149 onder c BW, 287 Rv, 230 Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof de uitspraak voldoende gemotiveerd nu hij de uitspraak van de rechtbank dat het bedrag van € 54.250,-- in de gemeenschap valt, heeft bekrachtigd zonder daarbij op de subsidiaire stellingen van de vrouw en de weerlegging daarvan door de man in te gaan?

Overweging

Nee. Onderdeel I.1 van het middel klaagt dat het hof de door de vrouw in haar incidentele grief 4 aangevoerde subsidiaire stellingen niet heeft behandeld. Die stellingen houden volgens het middel in, dat indien het bedrag van € 54.250,-- in de gemeenschap valt, het resterend saldo op de peildatum moet worden verdeeld, en dat de vrouw van het bedrag van € 54.250,-- in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken aan ieder van haar vier kinderen. Onderdeel I.2 betoogt onder meer dat de man de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard. Onderdeel I.3 komt op tegen de beslissing van het hof omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente.

De vrouw heeft in hoger beroep blijkens haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (in de punten 73 en 37, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5) subsidiair aangevoerd dat het te verdelen resterende saldo op de peildatum € 14.250,-- bedroeg, aangezien zij aan ieder van haar vier kinderen in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken. In zijn verweerschrift in het incidenteel appel heeft de man expliciet op deze stelling gereageerd (zie het citaat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7).

Gelet op het hiervoor overwogene heeft het hof door de subsidiaire stellingen van de vrouw niet in zijn beoordeling te betrekken, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen I.1 en I.2 zijn dus gegrond. 


 
18030

Bopz: strenge eisen aan horen betrokkene zonder advocaat

Hoge Raad der Nederlanden, 02-02-2018 ECLI:NL:HR:2018:146
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Bopz
8 lid 3 Wet Bopz, 5 EVRM
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank ten onrechte op het verzoek van de officier van justitie beslist zonder dat betrokkene werd bijgestaan door een advocaat?

Overweging

De rechtbank heeft bij haar eindbeschikking een voorlopige machtiging verleend (... en) onder meer als volgt overwogen:

“(…) De raadsvrouw van betrokkene heeft telefonisch doorgegeven dat zij niet op tijd aanwezig kon zijn. Daarop heeft de rechtbank, na overleg en met instemming van betrokkene, beslist dat betrokkene uitstekend in staat geacht werd zich te verweren.”

(...)

De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. Het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand is als zodanig niet onverenigbaar met art. 8 lid 3 Wet Bopz, noch met art. 5 EVRM. 

In zaken als de onderhavige, waarbij het gaat om de onvrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis van veelal kwetsbare personen met een stoornis van de geestvermogens, mag afstand van het recht op rechtsbijstand evenwel niet te snel worden aangenomen. Die afstand mag alleen dan worden aangenomen als de betrokkene zijn wil daartoe in vrijheid heeft kunnen bepalen, die wil ondubbelzinnig kan worden vastgesteld, mede gelet op een mogelijke stoornis, en het doen van afstand in verhouding staat tot het belang van het recht dat daarmee wordt prijsgegeven (vgl. EHRM 24 april 2012, nr. 1413/05 (Damir Sibgattulin/Rusland)).

Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen, volgt niet dat aan de hiervoor in 3.5 genoemde voorwaarden is voldaan. Voor zover de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de feiten dat betrokkene eerder advocaat is geweest, dat hij aantekeningen had gemaakt ten behoeve van de mondelinge behandeling, en bereid was en zichzelf in staat achtte ‘om zijn eigen verdediging te voeren’, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Hierbij is van belang dat de mondelinge behandeling op aandrang van de rechtbank is voortgezet zonder aanwezigheid van de advocaat en dat niet blijkt dat de rechtbank bij haar oordeel rekening heeft gehouden met de invloed van de stoornis van betrokkene waarop zij de verlening van de voorlopige machtiging heeft gebaseerd.