VAKnieuws 2020

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen, wordt aangewezen door de verwijzingsregels van het Huwelijksvermogensverdrag. Dit uitgangspunt, dat in cassatie niet wordt bestreden, is juist (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2).

Art. 10:9 BW is een bepaling van Nederlands commuun internationaal privaatrecht. Deze bepaling kan slechts toepassing vinden in gevallen die niet worden bestreken door een verdrag of een EU-verordening, of voor zover toepassing in een concreet geval verenigbaar is met een toepasselijk verdrag of een toepasselijke EU-verordening.

Het Huwelijksvermogensverdrag bevat een gesloten stelsel van verwijzingsregels dat geen ruimte laat voor toepassing van art. 10:9 BW. Het door het Huwelijksvermogensverdrag aangewezen recht dient dus te worden toegepast, ook indien toepassing van dat recht een onaanvaardbare schending zou opleveren van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid, zoals bedoeld in art. 10:9 BW.

Ook indien zou komen vast te staan dat [appellant] gelogen heeft over het contact met zijn huisarts, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid niet betekent dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, ook niet in combinatie met de door [verweerster] gestelde eerdere incidenten. Indien de leugen zou komen vast te staan, heeft [appellant] niet gelogen over zijn gezondheidssituatie.

Van ongeoorloofde afwezigheid danwel onbereikbaarheid, waarop de waarschuwing en de eerdere gestelde incidenten zagen, was derhalve geen sprake. Voor zover hij heeft geprobeerd zijn genezing te vertragen door niet te bellen met zijn huisarts en daarover te liegen, had dit opgelost dienen te worden met een loonopschorting. Het enkele feit dat [appellant] in dat geval tegen zijn werkgever gelogen heeft, is weliswaar verwijtbaar, maar rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden geen onmiddellijke verbreking van het dienstverband.

Daarbij acht het hof van belang dat de gestelde leugen niet zag op een onterechte ziekmelding, maar op het al dan niet consulteren van de huisarts door [appellant] en evenmin direct verband hield met zijn werkzaamheden.

De vraag die partijen verdeeld houdt betreft de beslissing tot erkenning van de Russische uitspraken waarin een onderhoudsbijdrage van de man voor de minderjarige is vastgelegd en welke beslissing vervolgens is bekrachtigd. Aangezien tussen Rusland en Nederland geen verdragen zijn gesloten op het punt van de erkenning en tenuitvoerlegging van Russische beslissingen over een onderhoudsbijdrage wordt de erkenning en tenuitvoerlegging beheerst door het commune internationale privaatrecht. Zoals de rechtbank heeft overwogen is in dit verband artikel 431 Rv van belang en de uitleg en erkenningsregels die de Hoge Raad heeft ontwikkeld en in zijn arrest van 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2838) heeft vermeld in de volgende vier punten:

“3.6.4 In een geding op de voet van art. 431 lid 2 Rv dient bij de beantwoording van de vraag of een buitenlandse beslissing voor erkenning vatbaar is, tot uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien

(i)             de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is,

(ii)            de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging,

(iii)           de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en

(iv)           de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.

3.6.5 Strekt de vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv tot veroordeling tot hetgeen waartoe de wederpartij in de buitenlandse beslissing is veroordeeld, en is voldaan aan de vier hiervoor in 3.6.4 vermelde voorwaarden, dan dient de rechter de gebondenheid van partijen aan die beslissing tot uitgangspunt te nemen, en is de vordering in beginsel toewijsbaar (vgl. voor het geval waarin de buitenlandse rechter op grond van een forumkeuzeclausule bij uitsluiting bevoegd was HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1183, NJ 1994/348, en HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1184, NJ 1994/350).”

Het hof stelt voorop dat er geen verschil van inzicht is over de vraag of de Russische rechter bevoegd was het verzoek van de vrouw om kinderalimentatie te beoordelen. Naar internationaal algemeen aanvaarde maatstaven is de rechter bevoegd van het land waarin de alimentatiegerechtigde de gewone woonplaats heeft. Evenmin is sprake van een situatie omschreven onder ‘iv’ van de toetsingscriteria.

Aangezien de onderhoudsplicht van C jegens de minderjarige 2 van invloed is op de voor de minderjarige 1 beschikbare draagkracht van de man, dient overeenkomstig de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen in beginsel ook de draagkracht van C in de berekening te worden betrokken. Vervolgens geldt als uitgangspunt dat ieders draagkracht wordt verdeeld naar rato van de behoefte van de kinderen voor wie een onderhoudsplicht bestaat. De man voert aan dat deze benaderingswijze in dit geval tot een onredelijke uitkomst zou leiden, omdat C feitelijk niet kan bijdragen aan de minderjarige 2. Bij gebrek aan kinderalimentatie voor de jong-meerderjarige moet C haar volledige draagkracht namelijk al aanwenden om in de behoefte van de jong-meerderjarige te voorzien, aldus de man. Hij stelt dat het daarom in dit geval redelijk is om zijn draagkracht gelijkelijk over de minderjarige 1 en de minderjarige2 te verdelen en, anders dan de rechtbank heeft gedaan, de volledige draagkracht van de vrouw aan te wenden voor de minderjarige 1. Dit leidt volgens de man, zo is namens hem ter zitting betoogd, na aftrek van de zorgkorting tot een door de man te betalen kinderalimentatie van € 241,- per maand.

Niet ter discussie staat dat de onderhoudsplichtige vader van de jong-meerderjarige in verband met een WSNP-traject niet bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van de jong-meerderjarige. Deze kosten komen feitelijk inderdaad geheel ten laste van het gezin van C (en de man). Het hof ziet daarin, mede gezien de hoogte van de (door de rechtbank deels niet benutte) draagkracht van de vrouw, aanleiding om de draagkracht van C in dit specifieke geval bij de berekening van de alimentatie voor de minderjarige 1 buiten beschouwing te laten. Uit na te melden overwegingen zal ook volgen dat dit tot een redelijke uitkomst leidt. 

Ja. Omdat de man het uitsluitend gebruik heeft gehad van de woning, dient hij in beginsel aan de vrouw een vergoeding te betalen. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd, volgt echter dat de man alle lasten van de woning, en daarmee ook alle eigenaarslasten, heeft gedragen. Deze lasten zijn in dit geval weliswaar beperkt omdat de woning niet hypothecair was belast, maar dat laat onverlet dat de man kosten heeft voldaan die voor de helft voor rekening van de vrouw dienden te komen. Daarnaast geldt dat bij het bepalen van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie, zoals valt af te leiden uit de beschikking van 9 november 2016 en de bij die beschikking gevoegde berekening, geen rekening is gehouden met een te betalen gebruiksvergoeding. De vrouw heeft zich in die procedure ook verzet tegen het (alsnog) vaststellen van een verdeling, hetgeen de man verzocht. Daarbij moet de vrouw zich, gelet ook op de bij die beschikking gevoegde berekening, ervan bewust zijn geweest dat het naderhand aan de orde stellen van een gebruiksvergoeding tot een aanzienlijk nadeliger financiële positie van de man zou leiden. 

Weliswaar heeft een aanspraak op gebruiksvergoeding een geheel eigen grondslag ten opzichte van partneralimentatie, maar toekenning van een gebruiksvergoeding leidt onder de gegeven omstandigheden zonder meer tot een lagere draagkracht aan de zijde van de man enerzijds, en een lagere behoefte aan de zijde van de vrouw anderzijds. Een gebruiksvergoeding had onder de gegeven omstandigheden dan ook tot een lagere partneralimentatie geleid. Dat dit in dit geval anders zou zijn geweest, heeft de vrouw in het geheel niet onderbouwd. De hiervoor genoemde redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten beheersen, brengen naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook met zich dat de vrouw jegens de man geen aanspraak toekomt op toekenning van een gebruiksvergoeding. Het verzoek van de vouw is derhalve terecht afgewezen. De eerste grief faalt.

Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen.

Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld. Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.

Met voorwaardelijke grief X – ingesteld voor het geval de grieven van AH falen – komt AH op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ van AH in haar algemeenheid niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. AH betoogt in dat kader dat in individuele gevallen (zoals dat van [geïntimeerde] ) de overeengekomen wijzigingen niet in strijd zijn met artikel 7:662 e.v. BW.

Daar komt bij dat de gevolgen van de ‘mandjesvergelijking’ niet in het algemeen kunnen worden vastgesteld omdat medewerkers een jaarlijks per persoon variërend bedrag aan winstuitkering hebben ontvangen, aldus AH.

Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen. Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld.

3.6
Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.

Op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het bepaalde in het eerste lid onder voorbehoud van, onder meer, artikel 10 Brussel II-bis. (...)

Ter beoordeling van de vraag of sprake is van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren als bedoeld in artikel 10 Brussel II-bis, acht het hof het volgende van belang. Vaststaat dat de vader aan de moeder, in het kader van het gezamenlijk gezag over het kind, toestemming heeft verleend om met het kind in de periode van 19 december 2018 tot 10 januari 2019 naar Bulgarije te reizen voor familiebezoek. Ook staat vast dat de moeder nadien, zonder toestemming van de vader en ondanks verzoeken van de vader om terug te keren naar Nederland, met het kind in Bulgarije is gebleven. 

Het hof is van oordeel dat het niet doen terugkeren van het kind is geschied in strijd met het gezamenlijk gezag van de ouders, welk gezamenlijk gezag daadwerkelijk werd uitgeoefend. Er is sprake van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van een kind als bedoeld in artikel 10 jo artikel 2 onder 11 Brussel II-bis. 

De stelling van de moeder, dat zij zich vanwege uitlatingen van het kind over seksueel misbruik door de vader genoodzaakt heeft gezien om ter bescherming van het kind in Bulgarije te blijven, leidt niet tot een ander oordeel. Ongeacht of deze beschuldigingen jegens de vader op waarheid berusten, is de eenzijdige beslissing van de moeder om niet terug te keren vanuit Bulgarije en daar met het kind te blijven in strijd met het gezagsrecht van de vader. 

Krachtens artikel 10 Brussel II-bis blijft de Nederlandse rechter in geval van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van het kind bevoegd te beslissen op de door de ouders gedane verzoeken ter zake het gezag, totdat het kind haar gewone verblijfplaats in een andere lidstaat heeft verkregen en voldaan is aan de voorwaarden vermeld onder a of b van dat artikel. Nu aan geen van deze voorwaarden was voldaan op het moment van indiening van het verzoek – hetgeen ook niet een geschilpunt is in deze procedure – komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Of de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd door haar verblijf in Bulgarije, kan daarom in het midden blijven.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Zowel in de feitenrechtspraak als in de literatuur is de vraag aan de orde gekomen hoe de bruidsgave naar Nederlands recht moet worden gekwalificeerd. Vaak probeert de vrouw betaling van de bruidsgave af te dwingen door een hierop gerichte vordering in te stellen of door een nevenvoorziening tot betaling van de bruidsgave in het kader van de echtscheiding. Soms wordt betaling toegewezen zonder de bruidsgave nader te kwalificeren, omdat bijvoorbeeld de betaling van de bruidsgave afgesproken en verschuldigd was. In andere gevallen waarin wel tot kwalificatie wordt overgegaan, passeren verschillende kwalificaties de revue. 

Ik noem de kwalificatie als alimentatie, bijvoorbeeld in het geval dat de vrouw aanspraak maakt op alimentatie en de man zich daartegen verweert met de stelling dat de bruidsgave daarin reeds voorziet dan wel dat met de bruidsgave rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw. Soms is in de rechtspraak geoordeeld dat de bruidsgave als alimentatieovereenkomst moet worden gezien, maar soms ook niet. Op de kwalificatie van de bruidsgave als een alimentatieovereenkomst is in de literatuur kritiek geleverd, onder meer omdat naar Nederlands recht een alimentatieovereenkomst alleen kan worden gesloten met het oog op een naderende echtscheiding, terwijl de bruidsgave al bij de huwelijkssluiting wordt afgesproken.

Nu de bruidsgave onlosmakelijk met de huwelijkssluiting verbonden is, wordt in de literatuur nog betoogd dat de bruidsgave gekwalificeerd zou moeten worden als te behoren tot de kwesties die betrekking hebben op de geldigheid van het huwelijk. In de praktijk lijkt de bruidsgave echter niet vaak in deze context aan de rechter te worden voorgelegd.

Wanneer de bruidsgave aan de orde komt bij de verdeling van het huwelijksvermogen waarop Nederlands recht van toepassing is, rijst de vraag of de bruidsgave deel is gaan uitmaken van de huwelijksgoederengemeenschap waarin echtgenoten zijn gehuwd, terwijl de bruidsgave naar islamitisch recht uitsluitend aan de vrouw toekomt. Kan in dat geval de bruidsgave als (aan de vrouw) verknocht goed worden aangemerkt? Of kan de bruidsgave worden beschouwd als schenking onder (stilzwijgende) uitsluitingsclausule of als voorwaardelijke schenking? Maar ook andere oplossingen worden gevonden. Zo oordeelde het hof Den Haag dat de bruidsgave een geheel eigen karakter heeft en dat het ‘gezien haar aard’ niet voor de hand ligt dat een bruidsgave deel is gaan uitmaken van de huwelijksgoederengemeenschap, terwijl ook beslissingen bekend zijn waarin is geoordeeld dat het in het geheel niet voor de hand ligt om de bruidsgave te zien als behorend tot het huwelijksvermogensrecht, omdat het gaat om een eenmalige vermogensoverdracht.

De kwalificatie dat de bruidsgave een rechtsverhouding  sui generis  is, die een geheel eigen karakter heeft, leidt ertoe dat de bruidsgave niet met een andere (Nederlandse) rechtsfiguur te vergelijken is. Vanuit conflictenrechtelijk perspectief betekent dit dat de bruidsgave niet in een van de bestaande verwijzingscategorieën valt. Met de kwalificatie van een bruidsgave als rechtsfiguur  sui generis  is echter nog niet bepaald welke rol de bruidsgave speelt bij (bijvoorbeeld) de verdeling van het huwelijksvermogen of bij de bepaling van de alimentatie.

In de zaak die in cassatie aanhangig is, staat de vraag centraal of een bruidsgave kan worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van het Huwelijksvermogensverdrag. In het Verdrag is geen definitie van het begrip huwelijkse voorwaarden opgenomen, hoewel duidelijk is dat het moet gaan om afspraken die de echtgenoten hebben gemaakt over hun vermogensrechtelijke betrekkingen. Het begrip moet op verdragsautonome wijze worden geïnterpreteerd, dat wil zeggen overeenkomstig het doel en de strekking van het Verdrag.  Aan het Verdrag liggen de beginselen van vrijheid van rechtskeuze en partijautonomie ten grondslag. Dat komt onder meer tot uitdrukking in de omstandigheid dat het Huwelijksvermogensverdrag als hoofdregel de toepasselijkheid van het door de echtgenoten gekozen recht op hun huwelijksvermogensregime kent. Het beginsel van partijautonomie ligt ook ten grondslag aan het beginsel van onveranderlijkheid van art. 7 lid 1 Huwelijksvermogensverdrag en aan de omstandigheid dat daarop in bepaalde gevallen een uitzondering kan worden gemaakt.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het begrip ‘verdeling’ wordt in art. 3:182 BW voor zover hier van belang als volgt omschreven:

“Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. (…).”

De in deze bepaling bedoelde overeenkomst van verdeling is een meerzijdige rechtshandeling die ertoe strekt de onverdeeldheid (gedeeltelijk) op te heffen. Verdeling is meestal toedeling. Zij vormt de titel tot levering van het toegedeelde goed aan een der deelgenoten die de verkrijging moet bewerkstelligen.

Terwijl de overeenkomst van verdeling die de wetgever in art. 3:182 BW op het oog heeft, een beperkte, sterk goederenrechtelijke inslag heeft, houdt een overeenkomst van verdeling in de praktijk doorgaans veel meer in dan enkel toedeling(en) die geheel of partieel een einde maakt (maken) aan de onverdeeldheid. Te denken valt aan afspraken omtrent een uitkering wegens onderbedeling van een mededeelgenoot, dwaling in de waarde, verrekening van een binnen een bepaalde tijd gerealiseerde meerwaarde en de draagplicht van schulden.

 

(...)

Uit deze uitspraak wordt in de literatuur afgeleid dat de verdeling meer is dan feitelijke toedeling en ook het afkaarten van de financiële consequenties omvat. Aangenomen wordt dat onder ‘financiële consequenties’ niet alleen de waardering van de te verdelen goederen wordt verstaan, maar ook het vaststellen van de vordering uit onderbedeling. 1  Geconcludeerd wordt dat uw Raad de overeenstemming over de financiële gevolgen van een verdeling c.q. de vaststelling van de vordering uit overbedeling als een essentieel onderdeel van de verdeling beschouwt. 

De hiervoor besproken overeenkomst  van  verdeling dient te worden onderscheiden van de – weinig voorkomende – figuur van de overeenkomst  tot   verdeling. Bij die laatste (obligatoire) overeenkomst verbinden de deelgenoten zich over en weer op een bepaalde wijze de verdeling tot stand te brengen. Men denke aan het geval dat alle deelgenoten de notaris hebben meegedeeld akkoord te zijn met het door hem opgemaakte ontwerp van een akte van verdeling, waarna de notaris hiervan mededeling heeft gedaan aan alle partijen. In een en ander ligt besloten (vgl. art. 3:37 lid 1 BW) dat zij zich jegens elkaar hebben verbonden de akte van verdeling overeenkomstig het ontwerp tot stand te brengen. Deze overeenkomst tot verdeling kan voor de toepassing van een bepaling als art. 3:196 BW met een verdeling op een lijn worden gesteld.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het onderdeel klaagt nog dat het hof bepaalde omstandigheden ten onrechte niet in zijn beoordeling zou hebben betrokken, waaronder de vraag of erflater inzicht had in zijn situatie. Uiteraard kan het antwoord op deze vraag van belang zijn voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid, maar uit art. 3:34 lid 1 BW volgt als zodanig niet dat deze vraag steeds onderdeel van het toetsingskader dient te zijn. Dat geldt ook voor de andere omstandigheden die het onderdeel noemt. In het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, waarnaar het onderdeel verwijst, heeft dat hof een iets ruimere maatstaf aangelegd door onder meer te toetsen of de betrokkene in staat was de van de notaris verkregen informatie te begrijpen. Mogelijk is daarmee aansluiting gezocht bij een richtlijn uit het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid, hoewel dit niet uitdrukkelijk uit het arrest blijkt. Tussen de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en de onderhavige zaak bestaan echter belangrijke verschillen. In de zaak bij het hof Arnhem-Leeuwarden ging het om de vraag of de erflater wilsbekwaam was om op 22 januari 2010 een testament te maken, terwijl hij op dat moment volgens deskundigen verward en gedesoriënteerd was en zich niet meer zelfstandig kon handhaven, terwijl deze deskundigen ook constateren dat er onder bepaalde voorwaarden nog ruimte voor wilsbekwaamheid is. De erflater had in zijn testament twee van zijn drie kinderen onterfd, hetgeen volgens het hof Arnhem-Leeuwarden ‘een ingrijpende beslissing (is) die voor de onterfde kinderen verstrekkende en – behoudens aanspraken op grond van de legitieme portie en de andere wettelijke rechten – onherstelbare gevolgen heeft’ (rov. 2.7). In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, gaat het om de vraag of erflater ten tijde van het maken van het testament op 20 mei 1999 wilsonbekwaam was, terwijl hij op dat moment zelfstandig woonde en pas op 3 december 2009 onder bewind werd gesteld en een mentor werd benoemd. Ook was – vergeleken met het testament in de zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden – de beslissing van erflater minder ‘ingrijpend’: erflater was immers ongehuwd, had geen nakomelingen en had in zijn testament [verweerder 1] en [verweerder 2] tot zijn enig erfgenamen benoemd. Ik meen dat het de rechter vrij staat om per geval een nadere concretisering van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW aan te leggen. In het ene geval zal die maatstaf uitgebreider zijn dan in het andere geval. In de onderhavige zaak heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. In het arrest van 31 juli 2018 heeft het hof in rov. 7 overwogen dat uit de verklaring van de getuige [betrokkene 5] (voormalig huisarts van erflater) volgt dat erflater eenvoudige dingen begreep, kenbaar kon maken wat hij wel of niet wilde en ook in staat was om met behulp van derden zelfstandig te leven. Het hof heeft hieruit geconcludeerd dat niet kan worden geoordeeld dat erflater de gevolgen van zijn uiterste wil niet kon overzien, temeer omdat het een relatief eenvoudig testament betrof. De klacht stuit op het voorgaande af.

Over de mogelijkheid van herplaatsing heeft Dow in het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen vermeld dat herplaatsing niet in de rede ligt gegeven de ernst van de ontstane situatie en de intensiteit van de verstoring.

 

Volgens [de werknemer] zou herplaatsing binnen het grote concern wel mogelijk moeten zijn. In hoger beroep heeft Dow nog aangevoerd dat [de werknemer] de suggesties die Dow in augustus 2018 heeft gedaan van de hand heeft gewezen. Het hof wijst erop dat [de werknemer] positief heeft gereageerd op een bericht van zijn leidinggevende uit augustus 2018 waarin mogelijkheden buiten zijn eigen functie worden genoemd. Bovendien heeft [de werknemer] ermee ingestemd dat in de mediation ook zou worden gesproken over eventuele herplaatsing, als terugkeer in zijn functie niet mogelijk zou zijn. Dow heeft nog de door [de werknemer] genoemde voorwaarden genoemd als belemmering voor een eventuele herplaatsing.

 

Het hof stelt echter vast dat Dow zelf naar voren heeft gebracht dat zij aan zes van de zeven voorwaarden zou voldoen en het hof vindt dat Dow onvoldoende heeft nagevraagd wat [de werknemer] bedoelde met de compensatie voor wat hem en zijn gezin was aangedaan (de zevende voorwaarde).

 

Tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft [de werknemer] naar voren gebracht dat excuses al genoeg hadden kunnen zijn. Het hof heeft op de zitting vragen gesteld over herplaatsing. Toen kwam naar voren dat [HR manager] tijdens de mediationbijeenkomst op 21 december 2018 heeft toegezegd dat hij zou nagaan wat de herplaatsingsmogelijkheden binnen Dow waren. Dow heeft echter na 21 december 2018 niet meer naar herplaatsingsmogelijkheden gekeken. Dow bracht als reden daarvoor naar voren dat [de werknemer] niet meer wilde meewerken aan mediation en dat hij in een kort geding wedertewerkstelling in zijn eigen functie had gevorderd.

 

Het hof vindt niet dat deze omstandigheden herplaatsing onmogelijk maakten of maakten dat herplaatsing ‘niet in de rede lag’, zoals in de wet staat. De afspraak was dat mediation in de eerste plaats over terugkeer in de eigen functie zou gaan. Dat [de werknemer] niet meer aan mediation wilde meewerken toen bleek dat zijn leidinggevende die terugkeer geen optie vond, kan hem niet worden verweten. Dat betekent niet dat Dow niet meer naar herplaatsingsmogelijkheden hoefde te zoeken. Dow is een groot bedrijf, dat onderdeel uitmaakt van een heel groot internationaal concern. In [plaats] , slechts één van de Nederlandse vestigingen van Dow , werken al meer dan tweeduizend mensen. Binnen de afdeling waren de verhoudingen verstoord, maar dat gold niet voor het hele concern. Het hof is van oordeel dat Dow niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan.