VAKnieuws

Bij brief van 6 juli 2018 heeft het hof partijen opgeroepen voor een inlichtingencomparitie. De brief vermeldt onder meer dat de mondelinge behandeling vooral dient voor vragen aan partijen zelf en dat de advocaten een spreektijd van maximaal tien minuten hebben. 

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie zijn partijen en hun advocaten daarbij nader op het geschil ingegaan en hebben zij hun stellingen nader toegelicht.

Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris en dat partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad 1  gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. 

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. 

Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van (geïndexeerd naar 2018) € 442,39 per maand (rov. 5.2). 

Het hof heeft vervolgens overwogen:

“5.20 Het hof heeft de draagkracht van de man berekend op een bedrag van € 190,- per maand. De man heeft op 11 juli 2018 hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking en verzocht de bijdrage op nihil vast te stellen. De vrouw kon er dus vanaf 11 juli 2018 rekening mee houden dat in hoger beroep een lagere bijdrage zou worden bepaald. Het hof zal dan ook als ingangsdatum voor de gewijzigde bijdrage 1 augustus 2018 hanteren, dat is de eerste dag van de maand volgende op die van de indiening van het hoger beroepschrift. 

Onvoldoende gesteld of gebleken is dat wanneer van deze ingangsdatum wordt uitgegaan, dit tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de vrouw zou leiden dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.”

Hoewel de vertrekpunten van de art. 1:251a BW (gezamenlijk gezag) en 1:253c BW (eenhoofdig gezag) derhalve tegengesteld zijn, is in beide gevallen (het behoud, respectievelijk de verkrijging van) gezamenlijk gezag het uitgangspunt, en eenhoofdig gezag de uitzondering. Blijkens de wetsgeschiedenis is beoogd de gronden voor afwijzing van een verzoek tot verkrijging van gezamenlijk gezag in art. 1:253c lid 2 BW in overeenstemming te brengen met de gronden voor toewijzing van eenhoofdig gezag na echtscheiding (art. 1:251a lid 1 BW). Dat betekent dat de beide bepalingen op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd.

Het onderdeel stelt aan de orde of de rechter bij de toepassing van art. 1:253c lid 2 BW nog beoordelingsruimte heeft indien is voldaan aan het klemcriterium. Het wijst erop dat in zodanig geval volgens de tekst van de bepaling het verzoek tot het toekennen van gezamenlijk gezag  wordt  afgewezen. 

Deze uitleg is onjuist. Bepaald is dat het bedoelde verzoek  slechts  wordt afgewezen op de twee vermelde gronden. Daaruit volgt niet dat de rechter, als een van die gronden zich voordoet, tot afwijzing van het verzoek gehouden is. De door het onderdeel verdedigde uitleg is voorts niet in overeenstemming met de tekst van art. 1:251a lid 1 BW, die luidt dat de rechter eenhoofdig gezag aan een ouder  kan  toekennen indien een van de genoemde gronden zich voordoet. Uit die formulering volgt dat de rechter, ook indien is voldaan aan het klemcriterium, ruimte heeft om het gezamenlijk gezag toch in stand te laten. 

Deze uitleg strookt met het uitgangspunt dat bij beslissingen als hier aan de orde, zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind. In een geval als dit, waarin de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk gezag een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden.

Met betrekking tot de verplichting van het gerecht om mededeling te doen van een rechterswisseling, verdient nog het volgende opmerking. 

(...)

De Hoge Raad ziet in het voorgaande aanleiding om van het in rov. 3.7.3 van voornoemd arrest van 15 april 2016 gegeven oordeel terug te komen. Indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak mee te delen aan partijen (waaronder in verzoekschriftprocedures begrepen de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Voor de beslissing op dat verzoek gelden onverkort de regels zoals gegeven in rov. 3.4.4 van voornoemd arrest van 31 oktober 2014 en rov. 3.8 van voornoemd arrest van 15 april 2016. 

Zowel in de hiervoor in 3.4.3 bedoelde gevallen, als in de gevallen bedoeld in rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014, moet een verzoek om een nadere mondelinge behandeling worden gedaan binnen twee weken na de mededeling door het gerecht van de rechterswisseling, dan wel binnen een, in spoedeisende gevallen, door de rechter te bepalen kortere termijn. 

Iedere uitspraak die wordt gedaan na een rechterswisseling zoals hiervoor bedoeld zonder dat partijen voorafgaand aan de uitspraak over die rechterswisseling zijn ingelicht, is in beginsel reeds op die grond aantastbaar. Gelet op dit ingrijpende gevolg, geldt voor het geval dat die uitspraak een tussenuitspraak is het volgende. 

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen kan binnen twee weken na de tussenuitspraak waarin van de rechterswisseling voor het eerst is gebleken, alsnog verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Dit geldt voor elke tussenuitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter is vervangen. Op dit verzoek moet worden beslist overeenkomstig de daarvoor in voornoemde arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016 gegeven regels. De rechter(s) ten overstaan van wie een nadere mondelinge behandeling zal plaatsvinden, en door wie dus een nieuwe uitspraak zal worden gewezen, is (zijn) niet gebonden aan de beslissingen die in de direct voorafgaande tussenuitspraak zijn gegeven, en die rechter(s) kan (kunnen) daarvan dus terugkomen. 

Bij gebreke van een dergelijk tijdig gedaan verzoek, moeten partijen geacht worden afstand te hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van deze rechterswisseling.

Nee. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de vraag of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW van toepassing is, worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

In de passages in de processtukken waarnaar onderdeel 1 verwijst, heeft eiser aangevoerd, kort samengevat, dat hij zich borg heeft gesteld voor een verplichting die B reeds eerder jegens verweerster was aangegaan, dat de borgstelling ertoe diende om uitstel van betaling voor B te verkrijgen en om te voorkomen dat verweerster het faillissement van B zou aanvragen, en dat tegenover de borgtocht niet een prestatie van de kant van verweerster stond die B dan wel eiser financieel of ander voordeel opleverde.

Blijkens rov. 5.6 heeft het hof onderzocht of “het inlenen van personeel en het daarvoor betalen tot de normale bedrijfsvoering van B behoorde”. Aldus heeft het hof miskend dat in de hiervoor in 3.3 bedoelde stellingen van eiser besloten ligt dat de zekerheid niet werd verstrekt om het inlenen van personeel te kunnen voortzetten, maar met het oog op het aangaan van een overeenkomst tussen B en verweerster die ertoe strekte dat B uitstel van betaling verkreeg van haar bestaande verplichtingen jegens verweerster en dat laatstgenoemde niet het faillissement van B zou aanvragen. Het hof had dan ook moeten onderzoeken of laatstgenoemde overeenkomst behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van B pleegden te worden verricht. Daarbij had het hof ook kenbaar moeten ingaan op de stelling van eiser dat tegenover de borgtocht niet een tegenprestatie van verweerster stond die B dan wel eiser financieel of ander voordeel opleverde.

In 2015 verbleef de dochter op basis van een omgangsregeling afwisselend bij belanghebbende en bij de moeder. De omgangsregeling voorzag in een tweewekelijks schema, waarin de dochter, bezien vanaf een maandag in de eerste week, eerst twee dagen bij belanghebbende verbleef, dan twee dagen bij de moeder, vervolgens vier dagen bij belanghebbende en daarna zes dagen bij de moeder.

(...)

Aan het criterium dat beide ouders de zorg voor de kinderen gelijkelijk verdelen is doorgaans voldaan als een kind van niet samenwonende ouders behoort tot het huishouden van één van de ouders, en het kind doorgaans ten minste 3 tot 3,5 dag per week verblijft in het huishouden van de andere ouder.

De arresten van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat een kind behoort tot het huishouden van een belastingplichtige als het verblijf van dat kind bij die belastingplichtige te bijkomstig is, staan niet eraan in de weg dat, overeenkomstig de parlementaire geschiedenis van artikel 8.14 en artikel 8.14a, lid 1, aanhef en letter b, Wet IB 2001, de iack ook kan worden genoten door beide ouders als zij de zorg voor de kinderen gelijkelijk verdelen in een ander duurzaam ritme dan hiervoor is vermeld. Artikel 44b Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 is daarvoor evenmin een beletsel, niet alleen omdat in die bepaling is aangesloten bij die arresten, maar ook omdat die bepaling moet worden bezien tegen de achtergrond van diezelfde parlementaire geschiedenis.

De hiervoor vermelde omgangsregeling voldoet aan de eis dat beide ouders de zorg voor de kinderen gelijkelijk verdelen als hiervoor in 2.4.4 bedoeld. Dat is in het oordeel van het hof miskend. De klacht slaagt.

De uitleg van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden moet plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Dit betekent dat het antwoord op de vraag of een stamrecht valt aan te merken als overgespaard inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt, afhangt van de uitleg die in het concrete geval moet worden gegeven aan het in het desbetreffende verrekenbeding opgenomen inkomensbegrip. Daarbij is – anders dan het onderdeel betoogt – niet uitgesloten dat het inkomensbegrip in een concreet geval zo moet worden uitgelegd dat een stamrecht daar niet onder valt, ongeacht hoe het stamrecht is gevormd.

De gedachtegang van het hof in rov. 5.4-5.8 (zie hiervoor in 2.5) komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. Voor zover de klachten die overwegingen anders lezen, missen zij feitelijke grondslag.

Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, waar het berust op afwegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Direct vóór 5 september 2014 was tussen de werknemer en Taxi Dorenbos al sprake geweest van drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een periode van in totaal 36 maanden. Van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW is noch in de Taxi-CAO noch bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer afgeweken.

Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. 

Ja. Het hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de minderjarige de informele rechtsingang als bedoeld in art. 1:377g BW kon gebruiken in het door de vader ingestelde hoger beroep. Hoewel uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en de voorloper daarvan niet blijkt dat de wetgever de toepassing daarvan in hoger beroep voor ogen heeft gehad, strookt die toepassing met de aan de bepaling ten grondslag liggende gedachte dat een minderjarige die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, zich voor de in die bepaling genoemde kwesties op eenvoudige en informele wijze tot de rechter moet kunnen wenden. Het bieden van de mogelijkheid aan een minderjarige om in een door een ouder – of andere belanghebbende – ingesteld hoger beroep zijn wensen over de kwestie die daarin aan de orde is (omgang, respectievelijk informatie of consultatie) aan het hof kenbaar te maken, voorkomt dat hij zich daarvoor, hangende dat hoger beroep, (opnieuw) tot de rechtbank moet wenden. Dat laatste is niet alleen omslachtig en onnodig belastend, maar kan ook leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Bovendien wordt met de mogelijkheid van een informele rechtsingang voor de minderjarige op de voet van art. 1:377g BW in een al ingesteld hoger beroep, het belang gediend dat de beslissing in hoger beroep wordt gebaseerd op de meest actuele stand van zaken. 

Aan het aanvaarden van bedoelde mogelijkheid staat niet in de weg dat een minderjarige die zelf in hoger beroep wenst te gaan van een op de voet van art. 1:377g BW gegeven beschikking, moet worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator. Daarbij gaat het immers om een formele proceshandeling, waarop de gewone regels van procesrecht van toepassing zijn. De wetgever heeft het in het belang van de minderjarige geacht dat hij daarin bijstand krijgt. Dat belang is echter niet in het geding indien de minderjarige in een door anderen ingesteld hoger beroep op informele wijze zijn wensen aan het hof kenbaar maakt, ook buiten het kader van het kinderverhoor als bedoeld in art. 809 Rv. Dat neemt niet weg dat het ook in zodanig geval verstandig kan zijn een bijzonder curator te benoemen om de belangen van de minderjarige te bewaken, zoals het hof in deze zaak heeft gedaan. 

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, was het hof, na ontvangst van de brief van de minderjarige, bevoegd ambtshalve in volle omvang te beoordelen of, en zo ja, welke omgangsregeling met de vader het meest in het belang van de minderjarige is. Dat de door de vader in hoger beroep aangevoerde grieven alleen gericht waren tegen de vakantieregeling zoals die door de rechtbank was vastgesteld, is dan ook niet van belang. Het onderdeel faalt.

Overschrijding van de in de beschikking van de Hoge Raad (HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:650) genoemde termijn van twee weken voor de schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak, heeft niet tot gevolg dat de uitspraak nietig is of dat daaraan anderszins geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Dit strookt met hetgeen geldt ingeval mondeling uitspraak wordt gedaan op de voet van art. 30p Rv. De overschrijding van de in art. 30p lid 5 Rv genoemde termijn voor het na de mondelinge uitspraak verstrekken van een afschrift van het proces-verbaal, heeft evenmin nietigheid van de uitspraak tot gevolg. 

Indien de schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak te laat beschikbaar komt, geldt voor het instellen van een rechtsmiddel daartegen hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4.5 van voornoemde beschikking van 20 april 2018.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Kortom, bewustheid van bevoordeling is niet voldoende (‘ik handel terwijl ik weet dat u daardoor wordt verrijkt’). Er moet een bevoordelingsbedoeling zijn, dat wil zeggen dat de wil van de handelende partij moet zijn gericht op de verrijking van de ander (‘ik handel omdat ik wil dat u daardoor wordt verrijkt’). Buiten beschouwing kan blijven, waarom die wil er is; dit betreft slechts de motieven van de handelende partij (‘ik wil u verrijken, omdat …’).

De beoordeling of in dit concrete geval een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, is overgelaten aan het gerechtshof als rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad beoordeelt slechts of het oordeel van het hof op dat punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of het oordeel van het hof voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

(...)

Het hof heeft die bevoordelingsbedoeling niet aanwezig geacht. Het hof overwoog verder wel dat de constructie noodzakelijk was om erflaatster onder een gunstig fiscaal regime de nodige financiële middelen te verschaffen, maar het hof overwoog niet dat die omstandigheid uitsluit dat erflaatster met die constructie ook haar kinderen heeft willen bevoordelen. Beide subonderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en dienen te falen.

Het hof heeft geoordeeld dat er bevoordelingsbewustzijn was, maar geen bevoordelingsbedoeling. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het oordeel over de wil van de erflaatster overgelaten aan het gerechtshof als rechter die over de feiten oordeelt.

Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, geldt voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie hiervoor in 3.2.5).

Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2) worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’). ...

Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2), te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden.