VAKnieuws

Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat het beroep van de vrouw op overeenkomstige toepassing van art. 1:87 BW niet opgaat, en dat aan de hand van het algemene verbintenissenrecht (waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren) beoordeeld moet worden of de vrouw ter zake van haar investering in de woning een vergoedingsrecht jegens de man geldend kan maken. 

Daarbij ligt het in de rede te onderzoeken of tussen informeel samenlevenden een overeenkomst bestaat die, mede in aanmerking genomen de in art. 6:248 lid 1 BW bedoelde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, (ook) de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving regelt (art. 6:213 BW). Van een dergelijke overeenkomst kan sprake zijn doordat de informeel samenlevenden met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de kosten van hun samenleving of van specifieke uitgaven moeten komen, een schriftelijke samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan, of uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende afspraken hebben gemaakt.

(...)

Het voorgaande laat evenwel onverlet dat tussen informeel samenlevenden een rechtsverhouding bestaat die mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Dat informeel samenlevenden ervan hebben afgezien een wettelijk geregelde vorm van samenleving (huwelijk of geregistreerd partnerschap) aan te gaan of over de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraken te maken, staat daaraan niet in de weg. De afspraak om te gaan samenleven, raakt in de praktijk onvermijdelijk ook hun vermogensrechtelijke verhouding.

Ook als ter zake van bepaalde uitgaven niet een vergoedingsrecht van de ene samenlevende jegens de andere samenlevende kan worden aangenomen op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst of op grond van de overige in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren, kan zo’n vergoedingsrecht in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval voortvloeien uit de in art. 6:2 lid 1 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid.

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16) (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, zaak C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.Uit de hiervoor in 4.1.3 vermelde rechtspraak van het HvJEU vloeit voort dat de nationale rechter wat de noodzakelijkheid betreft dient te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Kennelijk als gevolg hiervan heeft het hof miskend dat het in rov. 5.8 en 5.10 weergegeven betoog van [de werknemers], indien juist, ertoe kan leiden dat de maximeringsregeling verder gaat dan noodzakelijk is om het hiervoor in 4.2.2 genoemde doel te bereiken, en in zoverre niet objectief gerechtvaardigd is. Uitgangspunt van de maximeringsregeling is immers dat alle werknemers geboren in 1950-1952, in de hypothetische situatie waarin het dienstverband zou hebben voortgeduurd, op 62-jarige leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan. In dat verband is relevant het betoog van [de werknemers] dat zij (behorend tot de groep geboren in 1950-1952), indien de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd, tot hun 65e zouden hebben doorgewerkt, omdat pensionering op 62-jarige leeftijd tot gevolg zou hebben gehad dat het inkomen aanzienlijk zou zijn gedaald en wel tot 40-60% van het laatstgenoemde salaris. Zij hebben gesteld dat zij, doordat de maximeringsregeling ervan uitgaat dat zij niettemin op die leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan, als gevolg van die regeling aanzienlijk slechter af zijn dan hun collega’s die na 1952 zijn geboren, voor wie in de maximeringsregeling wordt uitgegaan van salarisderving tot de voor hen geldende pensioenleeftijd van 65 jaar. Het hof kon dit betoog niet passeren op de enkele grond dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt.

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013. Omdat de werknemer pas in juni 2013 is uitgevallen wegens ziekte, had het hof van een referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 moeten uitgaan. De bepalingen over de berekening van de referteperiode in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur zijn immers van dwingendrechtelijke aard. Als er al ruimte zou zijn om van een afwijkende referteperiode uit te gaan, zou dat alleen kunnen als de werknemer daartoe bijzondere omstandigheden had gesteld en het hof die aannemelijk had geacht. Dat is echter niet het geval, aldus het middel.Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 2 BW) is op grond van art. 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie-vergoeding, Stb. 2014, 538 (hierna: het Besluit).Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt dat het hof geen andere referteperiode mocht kiezen dan die van twaalf maanden voorafgaand aan juni 2013. De klacht dat het hof van een afwijkende referteperiode is uitgegaan zonder dat het bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft geacht die dit rechtvaardigen, slaagt evenwel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat moest worden uitgegaan van een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 ten grondslag gelegd dat de werknemer dit gemotiveerd had gesteld en dat de werkgever deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd had weersproken. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat de toepassing van de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 die uit de wettelijke regelingen volgt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in het licht van de stellingen van partijen, in het bijzonder van de stelling van de werknemer dat de werkgever hem in de periode vanaf maart 2013 ten onrechte provisie had onthouden, en van hetgeen Tibco daartegen had aangevoerd. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van de daartoe bij tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Uit het proces-verbaal blijkt dat partijen op de comparitie hun stellingen hebben toegelicht en hebben verklaard af te zien van het recht op pleidooi. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor bedoelde mededeling dat partijen kunnen verzoeken om een behandeling voor een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, niet is gedaan, nu het proces-verbaal van comparitie en de arresten van het hof hierover niets vermelden. Ook het destijds geldende procesreglement voorzag niet in de mogelijkheid voor partijen om in een geval als dit om een meervoudige behandeling te verzoeken (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.5). 

Het voorgaande brengt mee dat de klacht gegrond is. Uit de omstandigheid dat met partijen ter comparitie uitdrukkelijk is besproken of zij pleidooi wensen en zij daarvan op dat moment hebben afgezien, kan niet worden afgeleid dat de werknemer afstand heeft gedaan van het aan hem toekomende recht om bij de comparitie zijn stellingen toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Die afstand kan evenmin worden afgeleid uit het feit dat de werknemer na de comparitie niet om pleidooi heeft verzocht (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.7).

Het oordeel van het hof dat Dexia de betalingen te kwader trouw heeft ontvangen, berust daarop dat Dexia ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst ervan op de hoogte was dat art. 1:88 BW van toepassing was, waartoe het hof redengevend heeft geacht dat de overeenkomst plaats biedt voor medeondertekening van de echtgeno(o)t(e) van de lessee, en dat deze medeondertekening niet heeft plaatsgevonden, hoewel dit wel was vereist.

De hiertegen gerichte klachten van het middel slagen. Indien het hof van oordeel was dat voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW voldoende is dat (a) Dexia ervan op de hoogte was dat art. 1:88 BW op dit soort overeenkomsten van toepassing is en dat (b) in dit geval een handtekening van de echtgeno(o)t(e) ontbreekt, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit deze omstandigheden volgt immers niet dat Dexia wist of vermoedde dat de door verweerder gedane betalingen onverschuldigd waren. Voor dat laatste is tevens vereist dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van verweerder de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat verweerder gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van verweerder zou worden ingeroepen.

Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Over de wetenschap van Dexia ten aanzien van de huwelijkse staat van verweerder en ten aanzien van de (kans op) vernietiging van de overeenkomst, heeft het hof immers niets vastgesteld. In dit verband verdient opmerking dat het middel onder meer erop wijst dat Dexia voor het hof heeft aangevoerd niet te hebben geweten dat verweerder gehuwd was.

Bij het bovenstaande verdient opmerking dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat de subjectieve kennis die is vereist voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW, nooit kan bestaan voordat de overeenkomst is vernietigd. De omstandigheden waaronder een overeenkomst is aangegaan kunnen de kans op vernietiging zodanig groot maken dat subjectieve kennis van onverschuldigdheid van daaruit voortvloeiende betalingen kan worden aangenomen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9.2 en 3.9.3). Dit is niet anders bij een overeenkomst die vatbaar is voor vernietiging op grond van de art. 1:88 BW en 1:89 BW.

Uitgangspunt in deze zaak is voorts dat de door de vrouw ontvangen schenkingen van in totaal € 30.000,-- uitsluitend aan haar toekomen, nu die schenkingen zijn gedaan onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. 

Doordat de geschonken bedragen op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen zijn overgeboekt, is het totaalbedrag van € 30.000,--, naar het in zoverre onbestreden oordeel van het hof, door vermenging tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren (...). Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt dan mee dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW).

Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000,-- dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw. 

Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000,-- is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000,--.

Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW. 

Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.

In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (...). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (...), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit

Art. 7 lid 1 Rv bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Bij de uitleg van deze bepaling is van belang dat art. 7 lid 1 Rv is gebaseerd op (de voorloper van) art. 8, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 108) en dat laatstgenoemde bepaling strikt moet worden uitgelegd (vgl. HvJEU 1 december 2011, zaak C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer/Standard Verlag c.s.), punt 73-74).

Gelet op het vorenstaande moet de zinsnede van art. 7 lid 1 Rv dat “de Nederlandse rechter ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht heeft” aldus worden verstaan dat de Nederlandse rechter – als eerste voorwaarde voor toepassing van art. 7 lid 1 Rv – ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht dient te hebben op een andere grond dan die vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf. Als aan die voorwaarde is voldaan, geldt als tweede voorwaarde voor toepassing van art. 7 lid 1 Rv dat de vorderingen tegen de andere gedaagde(n) voldoende samenhang vertonen met de vorderingen tegen de gedaagde ten aanzien van wie de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op een andere grond dan die vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf. Anders dan de klacht betoogt, reikt art. 7 lid 1 Rv dus niet zo ver dat ten aanzien van een gedaagde rechtsmacht kan bestaan op de enkele grond dat de vorderingen tegen deze gedaagde samenhangen met de vorderingen tegen een gedaagde ten aanzien van wie rechtsmacht uitsluitend is aangenomen op grond van art. 7 lid 1 Rv.

Art. 14a lid 5 Wet Bopz houdt in, voor zover in cassatie van belang, dat in het behandelingsplan mededeling wordt gedaan van het psychiatrisch ziekenhuis dat bereid is de betrokkene op te nemen als deze de voorwaarden niet naleeft of het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden. 

Art. 14d lid 1 Wet Bopz bepaalt onder meer dat de geneesheer-directeur van het in art. 14a lid 5 Wet Bopz bedoelde psychiatrisch ziekenhuis de betrokkene doet opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis, indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door naleving van de voorwaarden. 

Het samenstel van deze bepalingen strekt ertoe dat duidelijk is welke geneesheer-directeur bevoegd is te beslissen tot opneming van de betrokkene indien de voorwaarden niet worden nageleefd of het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De aanduiding van het psychiatrisch ziekenhuis als bedoeld in art. 14a lid 5 Wet Bopz dient dan ook zo concreet te zijn dat duidelijk is welke geneesheer-directeur de in 
art. 14d lid 1 Wet Bopz bedoelde verantwoordelijkheid zal dragen. Dit betekent niet dat een betrokkene in voorkomend geval (bijvoorbeeld wegens plaatsgebrek in het aangewezen ziekenhuis) niet in een ander psychiatrisch ziekenhuis kan worden opgenomen. De in art. 14a lid 5 Wet Bopz voorgeschreven vermelding ziet immers op de bereidheid tot opneming en de in art. 14d lid 1 Wet Bopz bedoelde bevoegdheid betreft de opneming in “een” psychiatrisch ziekenhuis. 

In het behandelingsplan van betrokkene is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“- Bij niet houden aan voorwaarden of als haar psychiatrisch toestandsbeeld tot gevaar leidt, zal cliënte binnen Pro Persona worden opgenomen. Mocht er bij noodzaak tot opname geen opnameplek binnen 

Pro Persona beschikbaar zijn, dan wordt gezocht naar een tijdelijke opnameplek bij een andere GGZ Instelling.” 

Gelet op het hiervoor overwogene geeft het oordeel van de rechtbank dat deze vermelding “voldoende duidelijk” is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Pro Persona niet een psychiatrisch ziekenhuis is, maar een organisatie die verschillende psychiatrische ziekenhuizen exploiteert (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.9). De klacht is dus gegrond.

In de literatuur zijn naar aanleiding van deze jurisprudentie twee opvattingen te onderscheiden: de eerste, verdedigd door Van Heusden, is dat uit een finaal kwijtingsbeding blijkt dat partijen een alomvattende definitieve regeling willen treffen en dat zij op voorhand afstand doen van eventuele overige, niet ter sprake gestelde, aanspraken die zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging daarvan ten opzichte van elkaar nog mochten hebben. De andere lijn, bijvoorbeeld verdedigd door Borrius en Van der Kind, kiest de tegenovergestelde benadering: de finale kwijting is niet allesomvattend, tenzij dat is overeengekomen.

Over finale kwijting in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid heeft Borrius naar aanleiding van de Servatius-zaak nog betoogd dat relevant is om vast te stellen of partijen zich ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bewust waren (of konden zijn) van bezwaren op het vlak van de taakvervulling door de bestuurder. Mocht de vennootschap daar toen weet van hebben gehad dan had de bestuurder volgens haar mogelijk kunnen aanvoeren dat hij het kwijtingsbeding zo had mogen begrijpen dat het ook betrekking had op een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsclaim.

Het hof heeft in rov. 9.17 overwogen dat WSG uit een brief van het CFV (zie onder 1.5) en de opdrachtverlening aan PWC volgt dat WSG al voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst wist, althans had moeten beseffen, dat het goed mogelijk was dat [verweerder] een ernstig verwijt kon worden gemaakt van de substantiële schade die WSG had geleden. Dat maakte volgens het hof dat WSG niet mocht afgaan op de juistheid van de voorstelling van zaken die [verweerder] gaf, omdat zij al over te veel andersluidende aanwijzingen beschikte.

De dwaling ziet ook niet op het niet kunnen afwachten van de uitkomst van het onderzoek voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, aldus het hof. Dat betekent volgens het hof dat de gestelde dwaling niet te wijten is aan de enkele ontkenning van [verweerder] en ook niet aan het nalaten van mededelingen door hem tijdens de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst.

Het hof heeft aan zijn oordeel dat verweerster niet jegens eisers aansprakelijk is – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. De advisering door verweerster in 2006 had het doel successierechten te besparen, waarbij eisers zoveel mogelijk de zeggenschap over en de inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten konden behouden. De schenking van de aandelen met voorbehoud van vruchtgebruik die het resultaat was van deze advisering, bracht geen verandering in de fiscale status van het bedrijfspand (dat zat in box 1 en bleef in box 1). Dat het bedrijfspand in box 1 zat en niet in box 3, was fiscaal ook niet nadelig. Verweerster behoefde daarom het bedrijfspand niet in de advisering te betrekken en daarover evenmin spontaan te adviseren. De verkoop aan Ahold bracht in 2013 een forse waardestijging van het pand mee, waardoor van belang werd of het in box 3 of in box 1 was ondergebracht. Niet gebleken is dat deze waardestijging voor verweerster in 2006 voorzienbaar was of had moeten zijn. Bovendien hebben eisers zelf ervoor gekozen om al in december 2013 afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, terwijl de niet geringe kans bestond dat de overdracht aan Ahold niet zou doorgaan. Dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend omdat de ter beschikking gestelde panden van box 1 naar box 3 gingen, kan dan ook niet aan verweerster worden tegengeworpen.

De hiervoor weergegeven oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij stellen in het licht van de gedingstukken ook niet te hoge eisen aan de stelplicht van eisers en zijn in hun onderlinge samenhang beschouwd evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ervan uitgaande dat het bedrijfspand niet was aangekocht met de voor verweerster kenbare bedoeling van eisers dat het als gevolg van herstructurering van het vermogen uiteindelijk in box 3 terecht zou komen (of dit uitgangspunt juist is, zal na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht), is ook niet onbegrijpelijk dat verweerster naar het oordeel van het hof niet spontaan – dat wil zeggen: onafhankelijk van de inhoud van de gegeven opdracht – over de fiscale gevolgen van het voorbehoud bij de schenking diende te adviseren. Dat oordeel kan worden gedragen door de overwegingen die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de schenking niet mede was bedoeld om het bedrijfspand in box 3 te laten vallen, dat de fiscale status van het bedrijfspand door de schenking niet veranderde, en dat belasting van het pand in box 1 in dit geval niet relevant nadeliger was dan in box 3. Daarbij verdient opmerking dat verweerster weliswaar vanaf 2009 – met terugwerkende kracht tot 2006 – het bedrijfspand in box 3 is gaan aangeven, maar dat zij dat in de aangifte IB 2006 eerst niet had gedaan. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aangifte IB 2007 en uit de latere wijziging van de aangifte IB 2006 niet afgeleid dat verweerster al direct na het uitvoeren van de schenking van oordeel was dat het bedrijfspand in box 3 moest worden aangegeven.

Op grond van art. 7:673b BW is art. 7:673 BW niet van toepassing indien in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Volgens de memorie van toelichting moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan: “een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”(o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42 en 114). De ‘voorziening’ waarnaar moet worden gekeken, betreft het geheel aan afspraken tussen de cao-partijen, waarbij de regering ervan is uitgegaan dat deze afspraken op geld worden gewaardeerd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 24).

Het antwoord op de vraag of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b lid 1 BW, is uiteindelijk aan de rechter overgelaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 85). Uit dit laatste kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van die vraag weliswaar betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten.Of sprake is van een gelijkwaardige voorziening is voor het overige vooral een kwestie van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval.

De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en zijn oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden onderzocht. Wel kan in dit verband betekenis toekomen aan de volgende gezichtspunten.Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.

Dit maakt het mogelijk om ook voorzieningen die in fasen worden gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is (zoals periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) direct te onderzoeken op gelijkwaardigheid aan de wettelijke transitievergoeding, hetgeen gewenst is in verband met de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Ook overigens verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat pas geruime tijd na het einde van het dienstverband – wanneer een voorziening blijkt te zijn ‘uitgewerkt’ – kan worden bepaald of die voorziening gelijkwaardig was aan de transitievergoeding.

Het begrip (voorgenomen) “besluit”, zoals gehanteerd in art. 27 WOR, is in de wetsgeschiedenis niet nader omlijnd. Duidelijk is wel, dat het moet gaan om een voorgenomen besluit. In de rechtsliteratuur wordt (in navolging van de rechtspraak over het adviesrecht van art. 25 WOR, dat dezelfde terminologie bevat) aangenomen dat het voorgenomen besluit een zekere mate van concreetheid moet bevatten, zodat − bijvoorbeeld − een nota waarin beleidsopties worden verkend (nog) geen besluit oplevert in de zin van art. 27 WOR.

Of sprake is van een (voldoende concreet) besluit in de zin van art. 27 WOR, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook een feitelijk handelen waardoor een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken, onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt. De achterliggende gedachte is dat het instemmingsrecht zou kunnen worden uitgehold indien ‘stilzwijgende’ besluiten daarbuiten zouden vallen. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat ook het niet toepassen van een bestaande regeling – mits sprake is van een bestendige gedragslijn – kan leiden tot de conclusie dat de regeling (blijkbaar) is gewijzigd of ingetrokken in de zin van art. 27 lid 1 WOR