VAKnieuws 2018

Beroep van de werkgever op de vervaltermijn

De kantonrechter is er terecht van uit gegaan dat toepassing van de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel a BW genoemde vervaltermijn van twee maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, maar dat de rechter bij de honorering van een dergelijk beroep grote terughoudendheid dient te betrachten. De stelling van Media Markt dat het een absolute vervaltermijn betreft, die niet op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gesteld, wordt verworpen. Bij de beoordeling van de vraag of toepassing van de vervaltermijn van twee maanden in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet gelet worden op alle omstandigheden van het geval.

Het hof overweegt in dit verband dat uit de door verzoeker overgelegde medische stukken voldoende blijkt dat hij in de periode rond zijn ontslag op staande voet ernstig psychisch ziek was, waarvoor hij enige tijd intensief is behandeld en waarvan hij ook thans nog niet volledig is hersteld. Dit betekent echter niet dat hij in de gehele periode vanaf zijn ontslag op 4 november 2016 tot aan zijn verzoekschrift van 14 augustus 2017 niet eerder in staat is geweest om, eventueel met bijstand van familie of mevrouw [Y], de nietigheid van zijn ontslag in te roepen. 

Is erfenis op gezamenlijke rekening gemeenschappelijk of privé?

Is bij het afwikkelen van het huwelijksvermogen naar recht van de Staat New York de erfenis van de man op de gezamenlijke bankrekening van partijen te bestempelen als privévermogen of als gemeenschappelijk vermogen?

De wetgeving van New York betreffende rechtvaardige verdeling is vastgelegd in de Domestic Relations Law (DRL), artikel 236B. Naar het recht van de staat New York is de titel waaronder een vermogensbestanddeel wordt gehouden geen bepalende factor voor de eigendomsrechten. Vermogen wordt gekenmerkt hetzij als “onderdeel van de huwelijksgoederengemeenschap”, “afgescheiden vermogen” of als “hybride” vermogen. Vermogen dat wordt verkregen tijdens het huwelijk wordt geacht onderdeel uit te maken van de huwelijksgoederengemeenschap, “ongeacht de vorm waarop men een titel heeft” (conform DRL artikel 236B 1 c). Er is daarom een sterk vermoeden in New York dat vermogen verkregen tijdens een huwelijk onderdeel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap. Conform DRL, artikel 236B 1 d, wordt privévermogen, voor zover van belang, gedefinieerd als het vermogen dat voorafgaand aan het huwelijk is verkregen of is verkregen door middel van legaat, testamentaire beschikking of afstamming, of schenking van een partij anders dan de echtgeno(o)t(e). 

Indien partijen geërfde gelden storten op een gezamenlijke rekening “ontstaat er een weerlegbaar vermoeden dat beiden daarin een 50%-belang hebben”. Dit is een sterk vermoeden, (...)

Uit het voorgaande volgt dat er een vermoeden bestaat dat het op rekening 579 gestorte bedrag van ruim $ 400.000,- gemeenschappelijk vermogen is geworden. Zoals hiervoor bij het juridisch kader is verwoord, ligt het vervolgens op de weg van de man om dit sterk vermoeden te weerleggen door duidelijk en overtuigend bewijs dat er – kort gezegd – geen intentie was om een gemeenschappelijk economisch eigendom met de vrouw te creëren. De rechtbank is van oordeel dat de man dit vermoeden niet heeft kunnen weerleggen en overweegt daartoe als volgt. 

De man heeft gesteld dat hij de rekening met nummer 579 enkel op naam van beide partijen heeft gezet, zodat de vrouw bij een eventueel noodgeval (zoals het overlijden van de man), over gelden kon beschikken om waar nodig in haar levensonderhoud en dat van de kinderen te kunnen voorzien. Verder heeft de man gesteld dat hij in het voorjaar van 2014 immers nog niet over een privérekening op zijn naam beschikte, omdat de privérekening van de man in de Verenigde Staten (rekening 087) pas op 23 september 2014 is geopend. De rechtbank stelt vast dat deze stellingen van de man niet juist (kunnen) zijn. In de eerste plaats ligt het voor de hand dat de rekening 579 niet op initiatief van de man op naam van beide partijen is gezet, maar is geopend met toestemming van beide partijen, zoals de vrouw heeft gesteld, omdat dit een rekening op beider naam is en beide partijen over het saldo kunnen beschikken. Voorts beschikte de man blijkens de opsomming van de bankrekeningen in het deelconvenant in het voorjaar van 2014 over een IRA-rekening op zijn naam (eindigend op 529), welke rekening reeds op 13 mei 2008 is geopend en waarop de man tijdens het huwelijk heeft gespaard. Niet valt in te zien waarom de man de gelden uit de erfenis van zijn moeder niet hetzij op deze privérekening had kunnen laten storten met het oog op het veilig stellen als zijn privégelden dan wel in september 2014 op zijn net geopende (privé) rekening 087 had kunnen laten overmaken.

Gebruik van telefoon, tankpas en bedrijfsauto is door bestendig gebruik arbeidsvoorwaarde geworden die niet zomaar eenzijdig kan worden gewijzigd, ook als de werknemer arbeidsongeschikt is

Werknemer is sinds 2002 in dienst bij Werkgever. Vanaf het moment van indiensttreding maakt werknemer gebruik van een bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement. In de toepasselijke cao is bepaald dat de werknemer de de in bruikleen gegeven zaken dient terug te geven indien deze niet langer nodig zijn voor het uitvoeren van diensten. Sinds maart 2018 is werknemer 100% arbeidsongeschikt. Werkgever verzoekt daarom in mei 2018 om teruggave van de in bruikleen gegeven telefoon en auto. Werknemer weigert dit. Vervolgens wordt er € 750 in mindering gebracht op het vakantiegeld van werknemer vanwege de kosten die werkgever heeft moeten maken voor een vervangende auto. Werknemer vordert terugbetaling van dit bedrag en stelt dat het gebruik van de bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement tot een arbeidsvoorwaarde is verworden vanwege het bestendige gebruik daarvan. Volgens werknemer moet het invorderen worden gezien als een onterechte eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde.

Volgens de kantonrechter is er sprake van bestendig gebruik. Het enkele feit dat ‘het gebruik’ van deze zaken niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of cao is opgenomen, maakt dit oordeel niet anders. Hierbij komt dat deze gang van zaken binnen de arbeidsrelatie nooit anders is geweest, zodat werknemer daarom ook geen rekening hoefde te houden met de omstandigheid dat hij deze zaken zou moeten inleveren. Dit zou anders zijn wanneer werkgever voorwaarden aan het gebruik van de zaken zou hebben verbonden, bijvoorbeeld door uitdrukkelijk aan te geven dat sprake is van bruikleen in de zin van de cao. De conclusie luidt dan ook dat het gebruik van de bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement een arbeidsvoorwaarde is geworden. Feit dat werknemer wegens arbeidsongeschiktheid geen gebruik kon maken van de bedrijfsauto, maakt volgens de kantonrechter nog niet dat de arbeidsvoorwaarde eenzijdig kan worden gewijzigd: er is geen sprake van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, werknemer zal op enig moment starten met re-integreren. Daarnaast gebruikt werknemer de auto ook tijdens zijn ziekte in de privésfeer. Volgens de kantonrechter is er daarmee sprake van een ontoelaatbare eenzijdigde wijziging van de arbeidsvoorwaarde. De vordering tot betaling van het resterende vakantiegeld wordt toegewezen. 

Doet vooropgestelde opzegbrief de arbeidsovereenkomst eindigen?

Op de eerste plaats is hierbij van belang dat – volgens de eigen stelling van BVK c.s. in het verweerschrift in eerste aanleg (onder 2.10) – het gaat om ‘een vooraf opgestelde opzeggingsbrief’, welke brief aldus niet is geschreven met het specifieke doel daardoor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 29 januari 2016 te bewerkstelligen, wat er ook zij van de handgeschreven vermelding van die datum in de brief. Dit strookt ook met het feit dat de datum waartegen werd opgezegd, in de getypte tekst van de brief was opengelaten en kennelijk naderhand is ingevuld.

Op de tweede plaats heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking (onder 8) overwogen dat noch BVK, noch haar boekhouder – naar wie BVK in haar onder 3.3 aangehaalde brief verwijst –, [geïntimeerde] heeft gewezen op de gevolgen van zijn opzegging. Dit hebben BVK c.s. in hoger beroep niet bestreden, zodat vast staat dat zij [geïntimeerde] níet hebben gewezen op de voor hem ernstige gevolgen van vrijwillige beëindiging van het dienstverband, in het bijzonder het verlies van de mogelijkheid zich te beroepen op ontslagbescherming en het mogelijke verlies van aanspraken op een werkloosheidsuitkering. Onder deze omstandigheden kan de aangehaalde brief van [geïntimeerde] niet worden aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 29 januari 2016 en mocht BVK die brief evenmin redelijkerwijs in deze zin opvatten.

Die brief heeft de arbeidsovereenkomst dus niet doen eindigen.

Deliveroo bezorger is geen werknemer

Werknemer was bezorger bij Deliveroo, die in 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst is getreden. Na afloop van de arbeidsovereenkomst is deze niet verlengd, en heeft Deliveroo aan haar werknemer te kennen gegeven voortaan niet meer te werken met arbeidscontracten, en in plaats daarvan alleen nog maar met een flexibele zelfstandige fee per delivery te werken, een 'zzp-model'. Bezorger heeft te kennen gegeven op basis van dit model te willen werken, en heeft zich daarna in de KvK ingeschreven als eenmanszaak met als doelomschrijving 'bezorgen voor Deliveroo'. Bezorger heeft regelmatig bezorgingen geweigerd of aangeboden orders niet geaccepteerd. Tijdens de werkzaamheden maakt bezorger gebruik van bedrijfskleding en thermobox van Deliveroo, die hij al tijdens zijn arbeidsovereenkomst in gebruik had en daarna mocht houden. Bezorger stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter oordeelt dat niet de bedoeling was een arbeidsovereenkomst aan te gaan. In de overeenkomst tussen Deliveroo en bezorger staat dit opgenomen, en de inschrijving van bezorger in KvK bevestigt dit. Daarnaast volgt de kantonrechter de bezorger niet dat er sprake is van een economische of maatschappelijke afhankelijkheid, of dat bezorger geen keuze had of niet wist wat hij deed. Verder oordeelt de kantonrechter dat er geen gezagsverhouding tussen Deliveroo en bezorger bestaat. Deliveroo werkt met een algoritme op basis van waarvan wordt vastgesteld aan wie de bezorging wordt aangeboden. Vervolgens kan de bezorger dan de bestelling altijd nog weigeren. Er is daarom geen sprake van gezag als bedoeld in artikel 7:610 BW. Daarbij komt dat bezorger gerechtigd was om ook opdrachten van een concurrerende onderneming uit te voeren, dan wel zich te laten vervangen door een ander, mits deze aan de veiligheidsvoorwaarden van Deliveroo voldeed. Tot slot gaat het om een bijverdienste die voor bezorger de afgelopen maanden per uur aanzienlijk hoger is geweest dan de inkomsten die hij genereerde in loondienst. Er kan, kortom, niet worden gesproken over een arbeidsovereenkomst.

Ongeschiktheid van manager niet vast komen te staan; werkgever heeft verstoorde arbeidsverhouding zelf doen ontstaan

Werknemer is sinds 2010 in dienst bij werkgever, laatstelijk als senior director customer service. Op 19 februari 2018 vertelt werkgever aan werknemer genoodzaakt te zijn de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Werkgever stelt dat de manier van leidinggeven door werknemer niet strookt met hetgeen werkgever van werknemer verwacht. Er is werknemer in dat gesprek een beëindigingsvoorstel gegeven, wat werknemer niet heeft geaccepteerd. Werkgever heeft de kantonrechter vervolgens verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de d-grond, subsidiair op de g-grond, meer subsidiair op de h-grond. Werkgever verwijt werknemer geen rekening te houden met de belangen van anderen en onvoldoende samen te werken met stakeholders. Wanneer werknemer door stakeholders wordt aangesproken, zou werknemer volgens werkgever op een dominante manier communiceren ('bulldozergedrag'), waardoor er onder de stakeholders geen draagvlak meer is voor werknemer.

De kantonrechter stelt vast dat de discussie niet ziet op de door werknemer geboekte resultaten: deze zijn goed, zo blijkt uit de functioneringsverslagen. Uit de functioneringsverslagen blijkt verder niet dat de werknemer 'bulldozergedrag' vertoont. Het disfunctioneren/onjuiste communicatie van de werknemer kan derhalve niet worden vastgesteld. Omdat ook niet kan worden vastgesteld dat werknemer in kennis is gesteld van het vermeende disfunctioneren en in de gelegenheid is gesteld om het functioneren te verbeteren, is de d-grond niet voldragen. Ten aanzien van de g-grond is er volgens de kantonrechter niet vast komen te staan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Werknemer heeft erkend dat de verhouding ten aanzien van persoon X, die overigens de input levert over werknemer aan de stakeholders, maar daarmee kan niet gezegd worden dat de verhouding met de rest van directors bij werknemers verstoord is, laat staan dat er geen draagvlak meer is voor werknemer bij de stakeholders. Bovendien is de veronderstelde verstoring veroorzaakt door werkgever zelf, door het niet opzetten van een verbetertraject en het plotselinge aansturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft geen inspanningen geleverd de verhoudingen te verbeteren. Daarmee is er ook geen sprake van een voldragen g-grond. Ook een beroep op de h-grond kan niet baten.  De regering heeft immers benadrukt dat de h-grond niet dient te worden gebruikt voor het repareren van een op één van de benoemde gronden onvoldoend onderbouwd ontslag. Deze h-grond kan op dit moment dus niet ertoe leiden dat verschillende andere gronden, die – gelijk hiervoor geoordeeld – op zich onvoldoende redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren, dit samengeteld wél doen

Bewoordingen in het concurrentiebeding maken dat (ex) werknemer niet in overtreding is

Werknemer is in dienst bij Duyvis. Bedrijfsactiviteiten van Duyvis zijn: 'Vervaardiging van hijs-, hef- en transportwerktuigen. Het verkopen, ontwerpen, (de)monteren, inspecteren, installeren, onderhouden, repareren en in bedrijf stellen van installaties voor de cacao-, chocolade-, zoetwaren- en levensmiddelenindustrie’. Werknemer zegt de arbeidsovereenkomst op en treedt in dienst bij Crown, waarvan de bedrijfsactiviteiten luiden: 'Verwerking van cacao. Cacaofabriek met alle daaraan verbonden activiteiten’. Op de arbeidsovereenkomst met werknemer is een concurrentiebeding van toepassing, waaruit volgt dat het werknemer is verboden is om in dienst te treden of betrokken te zijn bij een onderneming die een zaak drijft gelijk of gelijksoortig aan die van Duyvis. Duyvis stelt dat werknemer dit concurrentiebeding overtreedt. Werknemer vordert schorsing van het beding.

De rechter oordeelt dat bij de uitleg van het concurrentiebeding niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen daarvan, maar welke betekenis partijen aan dit beding mochten toekennen en wat zij ten aanzien daarvan van elkaar mochten verwachten. Nu werknemer heeft verklaard dat bij aanvang van het dienstverband niet is gesproken over het concurrentiebeding, en dat niet door Duyvus is betwist, moeten vooral de bewoordingen van het beding uitgangspunt bieden bij die uitleg. Volgens de bewoordingen van het beding is het werknemer alleen verboden om in dienst te treden/betrokken te zijn bij een gelijksoortige onderneming. Waar Duyvis zich richt op de vervaardiging, onderhoud en reparatie van machines voor de cacao industrie, houdt Crown zich bezig met de verwerking van cacao. Crown is daarmee geen zaak die gelijksoortig is aan Duyvis. Het concurrentiebeding wordt daarmee niet overtreden. Daarnaast is werknemer volgens Duyvis in dienst getreden bij Crown om het onderhoud en de reparaties van machines voortaan in eigen beheer te kunnen uitvoeren. Duyvis ziet de indiensttreding van werknemer bij Crown daarom als concurrentie, omdat zij daarmee onhoud en reparatieklussen dreigt te verliezen. Werknemer heeft deze stelling betwist. Maar ook als dat anders zou zijn, is geen sprake van een schending van het concurrentiebeding. Crown is volgens het betoog van Duyvis immers geen concurrent van Duyvis, maar een klant. Volgens het concurrentiebeding is het niet verboden bij een klant in dienst te treden. Indien Duyvis dat had willen verbieden, had zij een relatiebeding met werknemer moeten overeenkomen, maar dat heeft zij niet gedaan.

Buitenlandse pensioenregelingen en de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding

Kunnen door een echtgenoot in de Verenigde Staten opgebouwde pensioenvoorzieningen worden aangemerkt als 'buitenlandse pensioenregelingen' in de zin van art. 1 lid 8 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) of behoren zij tot huwelijksgemeenschap?

De Nederlandse pensioenen die onder het toepassingsbereik van de Wvps vallen, zijn omschreven in art. 1 leden 4-6 Wvps. Daarbij gaat het (met uitzondering van de regeling genoemd in art. 1 lid 4, onder i, Wvps) om pensioenen krachtens diverse wettelijke regelingen, waaronder de Pensioenwet (art. 1 lid 1, onder a, Wvps). Gelet op het doel van de Wvps en de daarmee strokende, ruime omschrijving van het begrip ‘pensioen’ (zie hiervoor in 3.3.4), is voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse pensioenregeling gelijkwaardig is aan een Nederlandse pensioenregeling en daarmee onder het toepassingsbereik van (art. 1 lid 8 van) de Wvps valt, niet bepalend of de buitenlandse pensioenregeling in alle opzichten voldoet aan de eisen, voortvloeiend uit de in art. 1 leden 4-6 Wvps genoemde wettelijke regelingen. Beslissend in dit verband is of de buitenlandse pensioenregeling in de context van het maatschappelijke leven in het desbetreffende land een functie vervult die in voldoende mate overeenstemt met de functie van de Nederlandse pensioenregelingen waarop de Wvps van toepassing is, te weten: oudedagsvoorziening.

Anders dan in onderdeel 1a wordt betoogd, is in dit verband dan ook niet bepalend of de 401(k)-plans en de IRA aanspraak geven op een periodieke, levenslange uitkering, waarop een afkoopverbod van toepassing is. Deze vereisten (de bestemmingsgebondenheid) strekken in het stelsel van de Pensioenwet ertoe om in de verhouding tussen werknemers, werkgevers en pensioenuitvoerders uitkering van de aanspraken van de pensioengerechtigden te waarborgen. Pensioenverevening bij scheiding dient evenwel een ander doel: het met het oog op een redelijke oudedagsvoorziening delen van de pensioenrechten die door gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners zijn opgebouwd (zie hiervoor in 3.3.4). Het ontbreken van bestemmingsgebondenheid in een buitenlandse pensioenregeling staat dan ook niet in de weg aan toepasselijkheid van (art. 1 lid 8 van) de Wvps. 

In gemeenschappelijke vakantiewoning geïnvesteerd pensioen is verknocht

Komt aan de zoon een vergoeding toe voor het bedrag van de afkoopsom inzake ouderdomspensioen dat na het eerste huwelijk is ontvangen en dat is geïnvesteerd in een ten tijde van het tweede huwelijk (met dezelfde vrouw) aangekochte gemeenschappelijke woning in Frankrijk?

Ja. Tussen partijen staat vast dat de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 342; hierna: Wvps) op hun (tweede) echtscheiding van toepassing is. De pensioenrechten van de zoon waarop deze wet van toepassing is, vallen niet in de gemeenschap van goederen (art. 1:94 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW). Krachtens de Wvps worden uitsluitend pensioenrechten die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd, verevend. De pensioenrechten die de zoon in de periode tussen beide huwelijken heeft opgebouwd, worden dus niet op de voet van deze wet verevend (art. 2 lid 1 Wvps).

De achtergrond van de beperking van pensioenverevening tot de huwelijkse periode is erin gelegen dat het delen van de pensioenrechten samenhangt met de – met de huwelijkse taakverdeling samenhangende – gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners die erop is gericht dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening. Buiten deze door de wetgever veronderstelde, met de huwelijkse taakverdeling samenhangende, gezamenlijke inspanning is er geen grond voor verevening. (Zie de parlementaire geschiedenis aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15)

Het strookt met de (ratio van de) Wvps om afgekochte pensioenrechten bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap op een zo veel mogelijk gelijke wijze in aanmerking te nemen als niet afgekochte pensioenrechten. De herkomst en bestemming van de onderhavige afkoopsom brengen daarom mee dat deze som tot het nominale bedrag ervan moet worden aangemerkt als privévermogen van de zoon. Hij heeft dan ook voor dat bedrag een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap.

Voor inkoopsom van € 350.000 in accountantsmaatschap toestemming partner nodig

Valt het aangaan van een bankkrediet van € 350.000 ten behoeve van de bij intreding in een accountantsmaatschap ineens te betalen goodwill-som onder de normale bedrijfshandelingen van een accountant waarvoor geen toestemming van de gehuwde partner nodig is?

Nee. Het beroep van accountant kan, zoals ook verweerder (accountant) heeft betoogd, op verschillende zoonieren worden uitgeoefend. Zo kan een accountant in loondienst werken of als zelfstandige het beroep uitoefenen in de vorm van een eenzoonszaak of door middel van een besloten vennootschap. Ook kan hij in maatschapsverband werken al dan niet door middel van een besloten vennootschap. Toetreding tot een bestaande maatschap kan bovendien op verschillende zoonieren plaatsvinden. Naast inkoop in een maatschap door betaling van een bedrag (goodwill-som) ineens, is één of andere vorm van een inklimregeling/inverdienregeling alleszins gebruikelijk.

Het hof is mede gezien de gezinsbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:88 lid 1 BW en die dwingt tot een restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 5, van oordeel dat het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de inkoop in een maatschap door betaling van een goodwill-som van € 350.000 ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die  kenmerkend  is in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. Dit brengt mee dat op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW de toestemming van de echtgenote van verweerder vereist was en dat zij, nu deze toestemming niet was verleend, de borgtocht heeft kunnen vernietigen.

Verdeling huwelijkse gemeenschap en reformatio in peius

Heeft het hof wat betreft de verdeling van de ondernemingen van de vrouw en de zoon het verbod van reformatio in peius geschonden door in het door de zoon ingestelde hoger beroep een voor hem ongunstiger beslissing te nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg c.q. de beslissing onvoldoende te motiveren?

Deze klachten treffen doel. Uitsluitend de zoon is in hoger beroep opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank waarbij de ondernemingen van de vrouw aan de vrouw en de onderneming van de zoon aan de zoon zijn toegedeeld, telkens tegen verrekening van de helft van de waarde ervan. Wat betreft de ondernemingen van de vrouw heeft de zoon aangevoerd dat die ondernemingen € 86.000,-- waard zijn. Hij heeft voorgesteld de aandelen van de vrouw over te nemen tegen betaling van € 43.000,-- (na belastingen € 32.250,--). Ten aanzien van de onderneming van de zoon heeft de zoon aangevoerd dat deze inmiddels was gestaakt en geen waarde had. De vrouw heeft de desbetreffende grieven bestreden en haar reeds in eerste aanleg ingenomen stellingen dat de ondernemingen van de vrouw € 43.000,-- waard zijn en de onderneming van de zoon € 135.000,--, gehandhaafd.

Tegen de achtergrond van dit processuele debat stond het het hof niet vrij om de ondernemingen van de vrouw zonder verrekening van de waarde aan de vrouw toe te delen en de onderneming van de zoon zonder verrekening van de waarde aan de zoon, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat het hof de waarde van de ondernemingen van de vrouw en de waarde van de onderneming van de zoon niet kon vaststellen, maakt dit niet anders. Deze omstandigheid had het hof ertoe kunnen brengen de grief van de zoon tegen de beslissing van de rechtbank te verwerpen, maar het hof kon niet de onderhavige beslissing in de plaats stellen van die van de rechtbank. Niet kan immers worden uitgesloten, gelet op de onbekendheid van de waarde van de ondernemingen, dat deze wijziging een verslechtering voor de zoon inhoudt ten opzichte van de beslissing van de rechtbank; indien het hof ervan is uitgegaan dat van een dergelijke verslechtering geen sprake was, heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

81 RO: huwelijksgemeenschap, geërfde woning en verkrijgende verjaring

Huwelijksvermogensrecht: heeft de moeder van de zoon door verkrijgende verjaring eigendom van een woning gekregen die zij later heeft nagelaten aan de zoon?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In het onderhavige geval staat vast dat omstreeks 1989, toen de moeder, geboren in 1932, in Curaçao verbleef, een onroerende zaak van haar in French Quarter, Saint Martin, is verkocht. Met de opbrengst is, op naam van haar zoon (volgens de zoon en de moeder omdat er spoed geboden was), de onroerende zaak waarover thans geschil is ([001]), in 1989 gekocht. De koopprijs was blijkens de rekening van de notaris US$ 12.700,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift).

Op 30 september 1991 heeft de notaris een koopakte opgemaakt strekkende tot overdracht door de zoon aan de moeder van laatstgenoemde onroerende zaak ([001]) voor US$ 12.700,=; deze akte is door de zoon en de moeder getekend (productie 1 bij incidentele vordering tot tussenkomst van 19 september 2011); er is door de moeder ook voor betaald aan de notaris (productie 2 t.a.p.). Deze koopakte is echter nimmer ingeschreven in de openbare registers. Door verzoekster (de vrouw van de zoon) is gesuggereerd dat de verkoopprijs niet reëel werd geacht (productie 1 bij conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst van 13 december 2011).

Het Hof merkt op dat de koopprijs uit 1991 dezelfde was als in 1989. Wat hiervan zij, de moeder kon in redelijkheid ervan uitgaan dat de door haar getekende koopakte door toedoen van de notaris zou worden ingeschreven in de openbare registers. Dat zulks niet is gebeurd, staat aan haar goede trouw niet in de weg. Er was voor haar geen reden eraan te twijfelen of de onroerende zaak wel op haar naam stond in de openbare registers.

De vraag is nog wel of zij in de op 30 september 1991 volgende tien jaren bezitter was van de onroerende zaak. Het Hof is van oordeel dat dit is komen vast te staan. Op 30 september 1999 heeft haar de zoon het bezit aan haar overgedragen en ging zij ervan uit - zij het ten onrechte - dat de zaak op haar naam kwam te staan in de openbare registers. In haar testamenten uit 1998 (dus vóór het huwelijk van de zoon met verzoekster) en 2006 legateert zij als rechthebbende de grond aan haar zoon de zoon (producties 5 en 7 bij memorie van grieven). Bij brief van 3 augustus 2006 heeft zij zich als eigenaar gericht tot de huurders die op de grond wonen (productie 8). Zij kreeg een offerte van een aannemer van US$ 19.000,= (productie 9 bij memorie van grieven en productie 3 bij conclusie van eis van 26 april 2012). Verklaringen van buren zijn overgelegd inhoudende dat de moeder als eigenaar gold (productie 2 bij conclusie van eis). Zij ontving betalingen van huursommen (productie 1 bij conclusie van eis). 

Bopz: een van de gevaarscriteria onbegrijpelijk gemotiveerd

Is hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent het gevaar dat betrokkene zichzelf van het leven zal beroven of ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen, onbegrijpelijk?

Ja. In de geneeskundige verklaring is onder het kopje “Gevaar” vermeld dat betrokkene een gevaar is voor zichzelf, dat hij sturing nodig heeft omdat hij kwetsbaar blijft in zijn sociale contacten, en dat zijn sociaal netwerk klein is. Voorts is vermeld dat het gevaar bestaat dat betrokkene terugvalt in oud gedrag (drugsmisbruik, criminele activiteiten, aanraking met justitie) en dat het gevaar bestaat dat het contact met zijn familie verslechtert. Het gevaar is vervolgens ingedeeld in de categorie “gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen”.

Uit de hiervoor weergegeven passages uit de geneeskundige verklaring volgt – behoudens de indeling van het gevaar in de zojuist vermelde categorie – niet dat het gevaar bestaat dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen. 
Ook uit de door de rechtbank genoemde incidentenlijst blijkt niet van het door de rechtbank omschreven gevaar (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4). 
Voor zover de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de in het behandelplan vermelde automutilatie en mogelijke zelfmoordpoging, heeft zij eraan voorbijgezien dat het daarbij gaat om gebeurtenissen uit 2007 die samenhingen met epileptische aanvallen en dat dergelijke aanvallen zich bij betrokkene niet meer hebben voorgedaan nadat hij in 2014 was geopereerd aan een hersentumor (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4). Het oordeel van de rechtbank is derhalve onbegrijpelijk. De klacht is gegrond.

Wijze van loondoorbetaling na ontslag op staande voet dat eerst is vernietigd en daarna rechtsgeldig is verklaard

Is er aanspraak op recht op loon over periode van ontslag en einddatum van de arbeidsovereenkomst nu ontslag op staande voet door rechtbank is vernietigd en door hof rechtsgeldig is verklaard?

Volgens art. 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt echter dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In deze zaak is de vraag aan de orde of op grond van laatstgenoemde bepaling in situatie (b) de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer kan worden afgewezen voor de periode na de ontslagdatum.

(...)

De hiervoor weergegeven maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW leidt tot een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. De gevallen waarin situatie (b) aan de orde is, vertonen echter gemeenschappelijke kenmerken die het mogelijk maken om daarvoor uitgangspunten te formuleren.

In situatie (b) kunnen twee periodes worden onderscheiden: de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de rechter in eerste aanleg waarbij de opzegging wordt vernietigd (hierna: periode 1) en de periode tussen de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (hierna: periode 2). Hieronder zal worden uiteengezet hoe art. 7:628 lid 1 BW in deze periodes kan worden toegepast. Daarbij wordt verondersteld dat de werknemer zich tot het verrichten van arbeid bereid heeft verklaard, maar niet tot het werk is toegelaten, ook niet na de beslissing in eerste aanleg.

Periode 1

In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.

Periode 2

Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.

De maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW biedt echter in voorkomend geval ruimte voor het oordeel dat de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt.

Periode 1 en periode 2

Ook overigens geeft de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval in situatie (b) af te wijken van het hiervoor gegeven uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.

Nu het wettelijk stelsel meebrengt dat in situatie (b) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde datum (zie hiervoor in 3.5.2-3.5.3), ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.

(Zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1218. Daarin is geoordeeld dat er geen antwoord meer nodig is op de gestelde prejudiciële vragen vanwege deze bovenstaande uitspraak.)

Herplaatsing werknemer en reikwijdte van geschikte functie

Bestaat er reden om in het kader van een herplaatsing van een werknemer ten aanzien van het herplaatsingsvereiste de geschiktheid dermate op te rekken tot ‘geschikt te maken’?

Nee. In art. 9 Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 9 onder meer het volgende vermeld: 

“In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). (...)

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Onderdeel II gaat klaarblijkelijk ervan uit dat dit laatste ook geldt ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Deze opvatting vindt echter geen steun in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop, en evenmin in de door het onderdeel aangehaalde Uitvoeringsregels van het UWV (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.25), die overigens (als beleidsregels van het UWV) voor de rechter niet bindend zijn. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. Tussen werknemers die in de categorie ‘geschikt te maken’ worden geplaatst, kunnen relevante verschillen bestaan, bijvoorbeeld omdat de ene werknemer binnen kortere tijd of met minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’ is. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige de vrijheid te hebben te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.

Nu in cassatie vaststaat dat [verzoekster] met betrekking tot de nieuwe functie van themaredacteur niet als ‘geschikt’ is aangemerkt, maar (evenals de andere werknemer) als ‘geschikt te maken’, was ANBW niet verplicht de functie van themaredacteur aan [verzoekster] aan te bieden. 
De klachten van onderdeel II stuiten hierop af.

Uitleg pensioentoezegging in brief

Zijn de pensioenaanspraken correct afgefinancierd? 

Eiser/werknemer vordert in deze procedure na wijziging van eis onder meer en kort gezegd:

(a) primair dat Ecolab aan een Nederlandse levensverzekeraar een zodanige koopsom zal betalen dat die verzekeraar aan eiser daartegenover toekent onder meer een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(b) subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. (voorheen: AXA) dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(c) meer subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 12 juli 2005 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012.

In cassatie zijn hiervan alleen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen nog van belang.

Eiser vordert bovendien dat Ecolab aan NN een zodanige aanvullende koopsom zal betalen dat het uit de NN-polis resulterende kapitaal voldoende is om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen onder meer een levenslang ouderdomspensioen strokend met de opbouw in de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012, betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2015.

De rechtbank heeft de vorderingen van eiser afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (...)

Het hof heeft in rov. 2.16 geoordeeld dat uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser voortvloeit dat de vordering als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, moet worden afgewezen.

Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ook de afwijzing meebrengt van de hiervoor bedoelde vordering. De eerstgenoemde vorderingen hebben alle betrekking op de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de pensioentoezegging uit 1989, als ondergebracht in de per 1 juni 2004 beëindigde 
AXA-polissen. De laatstgenoemde vordering heeft betrekking op de daarop volgende, bij NN ondergebrachte, pensioenopbouw op basis van de pensioentoezegging uit 2005 over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. De klacht slaagt dus.

Ontslag in reorganisatie: gekeken moet worden naar het bedrijfsonderdeel, niet naar het concern

Werkneemster is sinds 1980 in dienst bij ANWB, in het bedrijfsonderdeel Media. In 2013 en 2015 besluit ANWB het bedrijfsonderdeel Media te reorganiseren. UWV heeft de ontslagaanvraag van werkneemster afgewezen nu er een passende functie voorhanden was, maar de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden, en het Hof bekrachtigde deze uitspraak.

Werknemer gaat in cassatie klaagt daarbij over twee onderdelen: (1) Werknemer stelt in cassatie dat de bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag moet worden beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de werkgever als geheel, en verwijst daarbij naar artikel 3 Ontslagregeling. Werknemer stelt dat ANWB als gehele onderneming bekeken had moeten worden, en niet enkel de financiële positie van het bedrijfsonderdeel Media doorslaggevend was bij het bepalen van de bedrijfseconomische noodzaak.

De Hoge Raad geeft de werknemer geen gelijk. De Hoge Raad bepaald dat het vervallen van arbeidsplaatsen moet worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de betrokken onderneming en niet aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het verband van ondernemingen waartoe de betrokken onderneming behoort. Het bedrijfsonderdeel is dus doorslaggevend en niet het concern, nu het vervallen van arbeidsplaatsen binnen een afzonderlijke onderneming immers noodzakelijk kan zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, en dat daaraan niet afdoet dat in het (concern)verband, als geheel genomen, winst wordt gemaakt. (2) Werknemer stelt dat zijn vervallen functie is voortgezet in een andere functie. Volgens de werknemer had hem deze functie aangeboden moeten worden, en niet aan een andere werknemer. Ook hier geen de Hoge Raad de werknemer geen gelijk.

Uit de toelichting op de Ontslagregeling volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen. Dit geldt niet ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. De ene werknemer is binnen kortere tijd/tegen minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige geval de vrijheid te hebben om te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens vervallen van arbeidsplaatsen, herplaatsing

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Geen kennelijk onredelijk ontslag

Heeft de kantonrechter ten onrechte de opzegging van het dienstverband van werknemer in stand gelaten, gelet op de door werkgeefster BDUprint aangevoerde redenen voor beëindiging van het dienstverband alsmede het ontbreken van reële inspanningen om hem te herplaatsen?

Bij grief 8 heeft werknemer aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte buiten zijn afweging heeft gelaten dat BDUprint gehouden was zich in te spannen om herplaatsing van werknemer binnen de groep te bereiken. BDUprint heeft echter onbetwist betoogd dat werknemer zich er niet bij de begeleidingscommissie over heeft beklaagd dat hij ten onrechte niet voor een interne vacature in aanmerking is gekomen. Op grond van artikel 4.1 van het Sociaal Plan genoot een boventallige werknemer immers de voorkeur bij interne vacatures. Werknemer heeft de stelling van BDUprint, dat dergelijke vacatures zich ook niet hebben voorgedaan, niet weersproken, behoudens zijn betoog met betrekking tot de inschakeling van collega X, waarover hierna meer. Met betrekking tot de grieven 6 (voorgewende reden) en 7 (schending anciënniteitsbeginsel) overweegt het hof dat werknemer kan worden toegegeven dat collega X in de periode van 1 juni 2014 tot 1 april 2015 ook andere werkzaamheden dan die met betrekking tot de (ontmanteling van de) verkochte rotatiepers zal hebben verricht, maar dat leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een voorgewende reden en/of schending van het anciënniteitsbeginsel. Zowel de arbeidsovereenkomst met werknemer als die met collega X - en met vijf andere werknemers - is immers opgezegd in februari 2014, terwijl de vanaf 1 juni 2014 door collega X verrichte werkzaamheden, aanvankelijk in dienst van BDUmedia, van een evident tijdelijk karakter waren. Daar komt nog bij dat collega X, zoals BDUprint onweersproken heeft aangevoerd, werkzaam was op de rotatiedrukkerij en ten tijde van de opzegging al betrokken was bij het project van de rotatiepers. 

Conclusie A-G over opvolgend werkgeverschap en opzegtermijn

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet?

A-G: De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in hoger beroep beoordeeld of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 en 2 BW) rekening moet worden gehouden met de periode waarin verweerster (werkneemster) voor Rucanor/SSE werkzaam was, te weten van 17 juli 1992 tot 1 april 2013. Voor het antwoord op die vraag is van belang of ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE is aan te merken (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW). Anders dan de kantonrechter, heeft het hof aan de hand van de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters 5  beoordeeld of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is terecht, zoals inmiddels is beslist in de  Constar -beschikking. Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan. Het hof heeft zijn oordeel dat door ESS van verweerster ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4-3.3.9 heeft het hof zijn oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof in rov. 3.3.10-3.3.15 ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Geen opzegverbod bij arbeidsgeschiktheid ten tijde van ontslagaanvraag

Staat de ziekte van werkneemster in de weg aan het ontbindingsverzoek, nu vaststaat dat werkneemster ten tijde van de ontslagaanvraag bij het UWV arbeidsgeschikt was?

Nee. Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de artikelen 6:671b lid 2 BW jo artikel 7:670 lid 1 sub b BW dan ook zodanig worden uitgelegd dat een opzegverbod geen gelding heeft indien de ziekte is ingetreden nadat een ontslagvergunning is aangevraagd, ook als sprake is van een weigering van deze vergunning. Anders dan het Hof heeft overwogen geldt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een ex tunc benadering en is er geen sprake van een opzegverbod.

Conclusie A-G over loonvordering, kort geding en verklaring UWV

Is de loonvordering in kort geding toewijsbaar wanneer hierbij geen verklaring van het UWV ex art. 7:629a lid 1 BW is gevoegd?

De Hoge Raad stelt dus nadrukkelijk dat de verplichting om een UWV-deskundigenverklaring over te leggen níet bedoeld is als een hulpmiddel voor de werkgever (ten behoeve van de re-integratie van de werknemer), maar bedoeld is om de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Dat betekent dat de vraag of de vordering van een werknemer tot loonbetaling al dan niet moet worden afgewezen als daarbij geen UWV-deskundigenverklaring is gevoegd, altijd in het licht van dát doel van de wettelijke verplichting moet worden beoordeeld. In lijn hiermee wordt in de feitenrechtspraak aangenomen dat als de UWV-deskundigenverklaring niet zou hebben bijgedragen aan een efficiënte geschilbeslechting, bijvoorbeeld omdat sprake is van een ‘verdiept geschil’ tussen partijen, het niet overleggen van een verklaring niet leidt tot afwijzing van de vordering.

(...)

Als hoofdregel geldt dat in kort geding geen UWV-deskundigenverklaringen hoeft te worden overgelegd. Daarvoor is niet vereist dat sprake is van een ‘werkelijk spoedeisende situatie’. Weliswaar kan de rechter onder omstandigheden afwijken van deze hoofdregel; daartoe bestaat echter geen verplichting. De rechter hoeft daarom ook niet toe te lichten waarom hij géén aanleiding ziet om – op verzoek van de werkgever – af te wijken van de hoofregel, temeer nu de ratio van de verplichting is gelegen in versterking van de rechtspositie van de werknemer en een efficiënte geschilbeslechting. Ten slotte is op te merken dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6.1, dat nu het om een kort geding gaat geen verklaring behoefde te worden overgelegd, geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:629a lid 2 BW, zoals subonderdeel 1.1 veronderstelt.

Basiscontract arbodienstverlening moet per 1 juli 2018 geregeld zijn

Met ingang van 1 juli 2018 dienen alle werkgevers een basiscontract voor arbodienstverlening met hun werknemers te hebben afgesloten. Dit basiscontract is op 1 juli 2017 ingevoerd in de Arbeidsomstandighedenwet, en werkgevers hebben een jaar de tijd gekregen om te voldoen aan de nieuwe wettelijke eis.  Het basiscontract arbodienstverlening bevat onder meer regels omtrent een aanstellingskeuring, toegang tot de bedrijfsarts, een second opinion, preventiemaatregelen, ziekteverzuimbegeleiding, en een klachtenprocedure. Ook is geregeld wanneer de werkgever zich moet laten ondersteunen door een bedrijfsarts, een veiligheidsdeskundige, een arbeidshygiënist en/of een organisatiedeskundige.

Bij lopende dienstverbanden zal het basiscontract veelal een addendum vormen op het lopende arbeidscontract.

Controle door de belastingdienst voor zzp'ers

De belastingdienst heeft nieuwe richtlijnen uitgevaardigd voor verscherpte controles ten aanzien van het werken met zzp'ers. Bij de volgende groepen zal de focus op de controles van de Belastingdienst komen te liggen:

1. opdrachtgevers die nog niet bij de Belastingdienst in beeld zijn omdat zij geen (model)overeenkomst hebben voorgelegd;
2. opdrachtgevers die een (model)overeenkomst hebben ingediend, maar de beoordeling daarvan hebben afgebroken;
3. opdrachtgevers waarvan de (model)overeenkomst niet is goedgekeurd, en;
4. opdrachtgevers die werken met een beoordeelde en goedgekeurde (model)overeenkomst.

Mogelijke vragen bij de controles zijn:

- wordt overeenkomstig de (model)overeenkomst gewerkt?
- hoe wordt in de praktijk gewerkt?
- hoe zijn arbeidsrelaties vorm gegeven?

Als tijdens een controle een vermoeden ontstaat dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en kwaadwillendheid, dan pakt men verder door. Met name opdrachtgevers waarvan de overeenkomst niet is goedgekeurd of zij die behandeling zelf hebben afgebroken, lopen hier een aanzienlijk risico. Gezien het feit dat op grote schaal bij ingeleverde overeenkomsten dit proces is afgebroken door werkgevers vanwege te lange duur of het model is afgekeurd is dit uiterst relevant.

Advies aan HR: Belangrijk, direct toepassen