VAKnieuws

De rechtbank heeft in rov. 2.9.7 overwogen het redelijk te achten dat bij de taxatie rekening wordt gehouden met een eventuele waardevermeerdering van de woning in de staat van vóór de verbouwing tot aan het tijdstip van de taxatie. Aldus heeft de rechtbank klaarblijkelijk geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de datum van de verdeling – in dit geval de datum van de beschikking van de rechtbank – als peildatum heeft te gelden voor de waardering van de bestanddelen van de huwelijksgemeenschap. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de vrouw tegen dat oordeel in hoger beroep is opgekomen. Voor zover het hof het beroepschrift van de vrouw aldus heeft uitgelegd dat daarin een grief tegen dat oordeel was opgenomen, is deze uitleg onbegrijpelijk. Voor zover het hof het beroepschrift van de vrouw niet aldus heeft uitgelegd, heeft het miskend dat het, bij gebreke van een daartegen gerichte grief, gebonden was aan het oordeel van de rechtbank dat voor de waardering van de echtelijke woning in dit geval een andere peildatum heeft te gelden dan de datum van verdeling.

Uit hetgeen is overwogen over het procesverloop in hoger beroep volgt dat [eisers] voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben gesteld dat [echtgenote van erflater] door het doorschuiven van de belastingvordering een rentevoordeel genoot dat bij de waardering van de aandelen moest worden betrokken, dat [echtgenote van erflater] ermee heeft ingestemd dat deze stelling in de rechtsstrijd werd betrokken en dat het hof vervolgens mede gelet op de uiteenlopende standpunten in de literatuur benoeming van een deskundige wenselijk heeft geacht. Tegen deze achtergrond had het hof het moeten rekenen tot de taak van de deskundige, die is benoemd om te berichten tegen welk percentage de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum, om acht te slaan op de door [eisers] genoemde literatuur en op de naar aanleiding daarvan door [eisers] genoemde rentekwestie. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.13 van het eindarrest, blijkt dat het hof het voorgaande heeft miskend. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klachten slagen dan ook.

Art. 816 lid 3 Rv bepaalt dat indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen, of indien het exploot anderszins lijdt aan een gebrek, de art. 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing zijn.  

Art. 120 Rv bepaalt in lid 1 dat hetgeen in de desbetreffende afdeling is voorgeschreven op straffe van nietigheid in acht wordt genomen en in lid 2 dat een gebrek in een exploot dat nietigheid meebrengt, bij exploot, uitgebracht voor de roldatum, kan worden hersteld. Art. 121 Rv bevat regels over de gevolgen van het niet-verschijnen van een verweerder ingeval het exploot aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt.  

Overeenkomstige toepassing van deze regels – die zijn geschreven voor de dagvaardingsprocedure – brengt mee dat een gebrek in het exploot waarmee een verzoek tot echtscheiding wordt betekend in beginsel kan worden hersteld. De art. 120 en 121 Rv lenen zich evenwel niet voor overeenkomstige toepassing als het exploot niet tijdig is uitgebracht. Herstel van termijnoverschrijding is immers niet mogelijk.   Daaruit volgt echter nog niet dat de betrokken echtgenoot in zodanig geval zonder meer niet-ontvankelijk moet worden verklaard in diens verzoek tot echtscheiding.

Vast staat dat de minderjarige ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad al bijna een jaar onafgebroken in Nederland bij haar pleegouders (oom en tante) verbleef en daar naar school is gegaan. Voorts heeft het hof (in rov. 5.9) – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de minderjarige mede de Nederlandse nationaliteit bezit, de Nederlandse taal spreekt, in het verleden vaker periodes (bij familie) in Nederland heeft verbleven en ook tijdelijk naar een basisschool in Nederland is gegaan. Ten slotte vermeldt het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof dat de minderjarige in een gesprek met de voorzitter van het hof te kennen heeft gegeven dat zij zich thuis voelt en rust ervaart bij de pleegouders en dat zij in Nederland wil blijven wonen. Dit geheel van feitelijke omstandigheden laat geen andere conclusie toe dan dat sprake is van een zekere integratie van de minderjarige in een sociale en familiale omgeving in Nederland, en daarmee dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad in Nederland was gelegen.

De Hoge Raad zal bepalen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de raad om het gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige te beëindigen.

Nu de stukken die ten grondslag lagen aan de bestaande zorgmachtiging niet bij het verzoek tot wijziging zijn gevoegd en de rechtbank ook geen melding maakt van die stukken, moet ervan worden uitgegaan dat deze niet zijn overgelegd. Ook ontbreekt een aanvullende medische verklaring van een psychiater die voldoet aan de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden. Als zodanig kan niet gelden de verklaring van de ter zitting aanwezige psychiater, omdat deze psychiater blijkens het proces-verbaal van behandeling is betrokken bij de verlening van zorg aan betrokkene en derhalve niet voldoet aan de voorwaarde van art. 5:7 onder d Wvggz. De onderdelen slagen dan ook.

Uit het stelsel van de Wvggz volgt dat ook sprake is van handelen in strijd met art. 8:7 lid 2 Wvggz (verplichte zorg alleen op grond van een machtiging, red .) in het geval dat zonder titel verplichte zorg wordt verleend. In dat geval kan op de voet van art. 10:3 lid 1, aanhef en onder e, Wvggz een klacht worden ingediend bij de klachtencommissie en kan op de voet van art. 10:11 lid 1 Wvggz tevens worden verzocht om schadevergoeding door de zorgaanbieder.  

Dat art. 8:7 Wvggz is opgenomen in hoofdstuk 8, dat de tenuitvoerlegging en uitvoering van de titel voor verplichte zorg regelt, doet er niet aan af dat de wetgever in deze bepaling tot uitdrukking heeft gebracht dat de zorgaanbieder ook tot taak heeft om ervoor te zorgen dat geen verplichte zorg wordt verleend waaraan geen titel ten grondslag ligt.

Indien ten tijde van de uitspraak in hoger beroep de periode is verstreken waarvoor een machtiging tot uithuisplaatsing is gegeven, dient het hof aan de hand van de aangevoerde grieven te beoordelen of de bestreden beslissing terecht is gegeven. Dit geldt ook indien, zoals in dit geval aan de orde, de machtiging tot uithuisplaatsing niet binnen de in art. 1:265c lid 3 BW genoemde termijn ten uitvoer is gelegd en daardoor ten tijde van de uitspraak in hoger beroep is vervallen. De machtiging tot uithuisplaatsing vormt een inmenging in het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van het gezinsleven, ook indien die machtiging niet ten uitvoer wordt gelegd. Het is immers aannemelijk dat alleen al de in die machtiging besloten liggende dreiging van uithuisplaatsing het gezinsleven verstoort. De ouder heeft daarom ook in dat geval een rechtens relevant belang om in hoger beroep te laten beoordelen of de machtiging terecht is gegeven.   Daarvoor zijn geen bijkomende omstandigheden vereist.  

Het hof heeft miskend dat het belang bij het verkrijgen van informatie over de eigen afstamming in de eerste plaats is gelegen in het kunnen vormen en ontwikkelen van een eigen identiteit en persoonlijkheid en dat dit belang als zodanig voorrang heeft boven het belang van de vermoedelijke biologische vader om die informatie niet prijs te geven, ook zonder dat het kind daarbij een concreet belang heeft zoals het belang om informatie te verkrijgen over erfelijke aandoeningen of het belang om familiecontact tot stand te brengen. Verder heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat medewerking aan het verkrijgen van door het kind verlangde zekerheid over het biologisch vaderschap voor de vermoedelijke biologische vader belastend is en een aantasting van diens welbevinden en gezondheid oplevert, slechts onder uitzonderlijke omstandigheden tot een andere uitkomst kan leiden, dan wel heeft het zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Noch uit de tekst noch uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:209 BW blijkt dat de wetgever de term geboorteakte in deze bepaling heeft willen uitbreiden naar latere afzonderlijke akten houdende erkenning indien de afstamming reeds volledig uit de binnen- of buitenlandse geboorteakte blijkt. Het strookt met de tekst en de strekking van art. 1:209 BW dat in een geval zoals het onderhavige alleen de buitenlandse geboorteakte als geboorteakte in de zin van art. 1:209 BW wordt aangemerkt.

Het antwoord op de prejudiciële vraag luidt derhalve dat de term ‘geboorteakte’ in de zinsnede ‘afstamming volgens zijn geboorteakte’ in art. 1:209 BW – in het geval een kind in het buitenland is geboren en erkend – ziet op de oorspronkelijke geboorteakte die zich in het buitenland bevindt.

De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de vragen die de rechtbank heeft gesteld. Daartoe is het volgende redengevend.

De Nederlandse wet voorziet op dit moment niet in een mogelijkheid tot wijziging of verbetering van de geslachtsregistratie in een geboorteakte in een ‘X’ of een andere genderneutrale aanduiding als iemand de overtuiging heeft niet of niet alleen te behoren tot het mannelijke of het vrouwelijke geslacht.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in beginsel aan de wetgever is om voor de registratie van non-binaire personen een wettelijke voorziening te treffen. Het ligt op de weg van de wetgever te bepalen hoe (binnen de  margin of appreciation  die art. 8 EVRM aan de nationale staten laat) de overheidsregistratie van personen wordt ingericht en de hiervoor bedoelde wettelijke voorziening wordt vormgegeven.

Het onderdeel slaagt eveneens voor zover het betoogt dat het oordeel van hof over de draagkracht van de man in periode 3 onbegrijpelijk is. Gelet op de omstandigheid dat de rentebetalingen van de man voor [A] inkomsten zijn en de man het, als enige aandeelhouder van [A] , in zijn macht heeft de uitkeerbare reserves van [A] geheel of gedeeltelijk als dividend aan zichzelf uit te keren, is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk dat het hof de rentebetalingen als last van de man heeft betrokken bij de berekening van zijn draagkracht. In het deskundigenrapport (p. 11-12) is uiteengezet dat als [A] beschikt over liquiditeiten, deze kunnen worden aangewend om dividend aan de man uit te keren. Het rapport noemt als bron van liquiditeiten de gedeeltelijke aflossing van de schuld aan [A] met het hiervoor in 2.4 genoemde bedrag van € 267.405,51 (waartoe de man zich jegens [A] verplicht heeft, naar het hof in rov. 2.34 overweegt). Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk waarom niet ook de door [A] te ontvangen rente ruimte zou bieden voor het uitkeren van dividend aan de man, mede in aanmerking genomen dat het hof (in rov. 2.3.5) heeft vastgesteld dat de vrij uitkeerbare reserves van [A] per 17 april 2018 € 527.543,-- beliepen.

Op grond van art. 1:386 lid 1, laatste volzin, BW heeft de curator aanspraak op beloning overeenkomstig de regels die daaromtrent bij regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie zijn vastgesteld. Met ingang van 1 januari 2015 is de beloning van curatoren geregeld in de Regeling. Art. 1 lid 1 van de Regeling bepaalt dat indien de curator verzoekt om een beloning, de kantonrechter die hem benoemt diens beloning vaststelt overeenkomstig het bepaalde in het tweede tot en met zevende lid, tenzij het gaat om een professionele curator, bewindvoerder of mentor. Voor die laatste categorie bevatten de art. 2-4 hogere beloningen dan de beloningen die in art. 1 leden 2-7 voor niet-professionele curatoren, bewindvoerders en mentoren zijn bepaald. Art. 1 lid 8 van de Regeling bepaalt dat de kantonrechter in afwijking van het eerste lid wegens uitzonderlijke omstandigheden de beloning van de curator, bewindvoerder of mentor op andere wijze kan vaststellen.

De curator heeft in haar beroepschrift verzocht om, met toepassing van art. 1 lid 8 van de Regeling, voor de hoogte van haar beloning aan te sluiten bij de beloning voor professionele curatoren. Daartoe heeft zij gesteld en onderbouwd dat zij een grote hoeveelheid werk dient te verrichten voor de dochter, die 24 uur per dag zorg nodig heeft en gebruikmaakt van een persoonsgebonden budget. Het hof heeft in rov. 5.2 overwogen dat de curator met bescheiden heeft aangetoond dat haar werkzaamheden, gelet op de problematiek van haar dochter, uitzonderlijk omvangrijk zijn geweest en dat de financiële middelen van de dochter de verzochte vast te stellen beloning op dit moment toelaten. Het heeft de beloning echter bepaald op de standaardbedragen die gelden voor niet-professionele curatoren. De daarvoor gegeven motivering, inhoudend dat de curator, kort gezegd, geen professionele curator is, is niet toereikend. Het verzoek om wat betreft de hoogte van de beloning aan te sluiten bij de beloning voor professionele curatoren berust immers op art. 1 lid 8 van de Regeling. Deze bepaling voorziet nu juist in de mogelijkheid om voor niet-professionele curatoren wegens uitzonderlijke omstandigheden een hogere dan de standaardbeloning vast te stellen. Het onderdeel slaagt dus.