VAKnieuws

Nee. In art. 9 Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 9 onder meer het volgende vermeld: 

“In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). (...)

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Onderdeel II gaat klaarblijkelijk ervan uit dat dit laatste ook geldt ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Deze opvatting vindt echter geen steun in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop, en evenmin in de door het onderdeel aangehaalde Uitvoeringsregels van het UWV (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.25), die overigens (als beleidsregels van het UWV) voor de rechter niet bindend zijn. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. Tussen werknemers die in de categorie ‘geschikt te maken’ worden geplaatst, kunnen relevante verschillen bestaan, bijvoorbeeld omdat de ene werknemer binnen kortere tijd of met minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’ is. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige de vrijheid te hebben te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.

Nu in cassatie vaststaat dat [verzoekster] met betrekking tot de nieuwe functie van themaredacteur niet als ‘geschikt’ is aangemerkt, maar (evenals de andere werknemer) als ‘geschikt te maken’, was ANBW niet verplicht de functie van themaredacteur aan [verzoekster] aan te bieden. 
De klachten van onderdeel II stuiten hierop af.

Eiser/werknemer vordert in deze procedure na wijziging van eis onder meer en kort gezegd:

(a) primair dat Ecolab aan een Nederlandse levensverzekeraar een zodanige koopsom zal betalen dat die verzekeraar aan eiser daartegenover toekent onder meer een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(b) subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. (voorheen: AXA) dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(c) meer subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 12 juli 2005 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012.

In cassatie zijn hiervan alleen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen nog van belang.

Eiser vordert bovendien dat Ecolab aan NN een zodanige aanvullende koopsom zal betalen dat het uit de NN-polis resulterende kapitaal voldoende is om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen onder meer een levenslang ouderdomspensioen strokend met de opbouw in de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012, betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2015.

De rechtbank heeft de vorderingen van eiser afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (...)

Het hof heeft in rov. 2.16 geoordeeld dat uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser voortvloeit dat de vordering als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, moet worden afgewezen.

Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ook de afwijzing meebrengt van de hiervoor bedoelde vordering. De eerstgenoemde vorderingen hebben alle betrekking op de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de pensioentoezegging uit 1989, als ondergebracht in de per 1 juni 2004 beëindigde 
AXA-polissen. De laatstgenoemde vordering heeft betrekking op de daarop volgende, bij NN ondergebrachte, pensioenopbouw op basis van de pensioentoezegging uit 2005 over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. De klacht slaagt dus.

Ja. Zoals volgt uit HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.4.2-3.4.3 (Decor), zijn in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen (zie de Decor-beschikking, rov. 3.4.3). 
Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten.

(...)

De Stichting heeft ten aanzien van de d-grond aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat weliswaar op de vakinhoudelijke kwaliteiten van werkneemster niets valt aan te merken, maar dat zij tekortschiet op het gebied van communicatieve vaardigheden en het vermogen om samen te werken. Deze stellingen van de Stichting zijn onder meer gebaseerd op bevindingen van collega’s van werkneemster in de vakgroep medische microbiologie alsmede van de externe consultant (zie hiervoor in 3.1 onder (vii), (x), (xiii) en (xiv)).

Werkneemster heeft deze door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Haar betwisting van de stelling van de Stichting dat met haar niet goed valt samen te werken, heeft zij onderbouwd met verklaringen van personen met wie zij heeft samengewerkt. Werkneemster heeft verder aangevoerd dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij de Stichting, waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking. Werkneemster heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van getuigen. Deze getuigen kunnen volgens werkneemster zowel verklaren over haar vermogen om samen te werken als over de bij de Stichting bestaande (organisatorische) problemen.

HR: Ja. De betrokkene is raadsheer in het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en derhalve een voor het leven benoemd rechterlijk ambtenaar als bedoeld in artikel 46b Wrra. 

Artikel 46i, lid 1, Wrra bepaalt dat de rechterlijk ambtenaar, wanneer hij wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, door de Hoge Raad kan worden ontslagen, indien:

a. de ongeschiktheid twee jaar onafgebroken heeft geduurd;

b. herstel van zijn ziekte binnen een periode van zes maanden na de in onderdeel a genoemde termijn van twee jaar redelijkerwijs niet is te verwachten; en

c. naar het oordeel van de functionele autoriteit duurzame re-integratie in de eigen arbeid, in andere passende arbeid bij een gerecht of binnen het gezagsbereik van de Minister van Veiligheid en Justitie, of in passende arbeid buiten dat gezagsbereik, niet binnen een redelijke termijn is te verwachten.

Artikel 46j Wrra bepaalt voorts dat bij de beoordeling of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 46i, lid 1, de uitslag wordt betrokken van de beoordeling door het UWV.

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken en het in raadkamer ingestelde onderzoek is voldaan aan de in artikel 46i, lid 1, aanhef en onder a, b en c, Wrra genoemde voorwaarden. De Hoge Raad is van oordeel dat voldoende gronden aanwezig zijn om de betrokkene op de voet van artikel 46i Wrra per 6 juli 2018 als rechterlijk ambtenaar ontslag te verlenen.

 

A-G: Bij beslissing van het UWV van 11 oktober 2017 is aan betrokkene een IVA-uitkering toegekend, een voorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten. UWV verwacht geen re-integratieactiviteiten van betrokkene. Volgens de toelichting bij de beslissing was de eerste ziektedag 6 juli 2016. 

Bijlage bij de beslissing van het UWV is de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 28 september 2017. De verzekeringsarts constateert dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid en dat verbetering is uitgesloten. De conclusie is dat er geen duurzaam benutbare functionele mogelijkheden zijn als rechtstreeks en objectiveerbaar gevolg van ziekte en/of gebrek. 

Op grond van het voorafgaande ben ik van oordeel dat ten aanzien van betrokkene is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Per 6 juli 2018 zal betrokkene twee jaar arbeidsongeschikt zijn, zonder dat herstel is te verwachten. Gelet op de beslissing van het UWV en de verzekeringsgeneeskundige rapportage is re-integratie niet aan de orde.

In de aanloop naar het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze schriftelijk naar voren gebracht. In haar brief van 23 april 2018 onderschrijft zij dat is voldaan aan de voorwaarden voor ontslag wegens ziekte. Zij ziet daarom geen reden zich te verweren tegen het aan mij te richten verzoek een vordering tot ontslag in te dienen bij de Hoge Raad. 

In reactie op het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze aangevuld (brief d.d. 23 mei 2018) met een toelichting op haar besluit niet zelf een verzoek in te dienen tot ontslag bij koninklijk besluit. Zij handhaaft haar zienswijze wat betreft een vordering tot ontslag wegens ziekte. Bij schrijven van 6 juni 2018 heeft de president gereageerd op de toelichting van [betrokkene] .

Nu betrokkene haar zienswijze (op voorhand) naar voren heeft gebracht, is m.i. voldaan aan het voorschrift van artikel 46o lid 3 Wrra. 

De stukken van deze zaak leg ik over overeenkomstig de bijgevoegde inventarislijst. 

Gelet op het voorafgaande vorder ik dat de Hoge Raad betrokkene op de voet van artikel 46i lid 1 Wrra zal ontslaan met ingang van 6 juli 2018.

Nee. Art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bepaalt, kort gezegd, dat onder belanghebbende wordt verstaan “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”. (Zie over deze maatstaf HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:463, rov. 3.4.1-3.4.3.)

Het hof heeft zijn oordeel dat de vrouw niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, slechts gemotiveerd met de overweging dat de machtigingsprocedure waarover het in het onderhavige geval gaat, niet kan worden aangemerkt als een “zaak van onderbewindstelling” als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv en dat de vrouw daarom niet als belanghebbende hoger beroep kon instellen.

Het hof is niet ingegaan op de stellingen van de vrouw dat zij in gemeenschap van goederen is gehuwd met de man, dat zij de fiscale partner is van de man, dat een gezamenlijke aangifte inkomstenbelasting moet worden ingediend en dat het daartoe inschakelen van een onafhankelijke derde voor een bedrag van meer dan € 1.500,-- haar (financiële) belangen rechtstreeks raakt.

Het hof heeft een toetsing aan art. 798 lid 1 Rv achterwege gelaten. De klacht is dus gegrond. 

Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in deze meervoudig te beslissen zaak in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat, nu was bepaald dat de comparitie 
zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, rov. 3.5.1 en 3.6.2-3.6.3)

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor in 4.1.4 bedoelde mededeling niet aan partijen is gedaan, nu het tweede tussenarrest en het proces-verbaal van de comparitie hierover niets vermelden.

Opmerking verdient dat de gerechten ook bij procesreglement kunnen regelen dat partijen kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Met een dergelijke regeling wordt voldoende gelegenheid gegeven voor het doen van dat verzoek.

Deze klacht is gegrond. Een werknemersorganisatie die partij is bij een cao, kan als contractspartij uit eigen hoofde nakoming vorderen van in die cao opgenomen verplichtingen van een werkgever. Die vordering kan gericht worden zowel tegen een werkgeversorganisatie die partij is bij de cao als, op grond van art. 9 Wet CAO, tegen individuele leden daarvan. Daarvoor is niet vereist dat er werknemers zijn die zich hebben verzet of die bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever. 
Als contractspartij heeft de werknemersorganisatie immers een eigen belang bij en recht op nakoming, zoals mede tot uitdrukking komt in art. 8 lid 1 en art. 9 Wet CAO. 
Uit HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) kan niet iets anders worden afgeleid. Uit dat arrest volgt slechts dat een eventuele toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Blijkens genoemd arrest moet die clausulering tot uitdrukking gebracht worden in het dictum van de uitspraak, indien daarin een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers.

Ten overvloede wordt (...) het volgende overwogen. (...)  De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

(red.: zie ook de rechtsoverwegingen 4.1.4 t/m 4.1.6 inzake de verhouding  tussen comparitie door één rechter-commissaris en uitspraak door drie raadsheren.)

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het middel richt – terecht – geen klacht tegen de vaststelling (i) dat uit de eigen verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 blijkt dat zij aan beëindiging van de alimentatieplicht een aantal voorwaarden heeft gesteld. Deze vaststelling is in het licht van de hierboven onder 2.5 aangehaalde passages niet onbegrijpelijk. Naar het kennelijk oordeel van het hof in rov. 2.21 heeft de vrouw dan ook, anders dan het middel veronderstelt, niet ongeclausuleerd verzocht om de alimentatieverplichting per 1 januari 2017 te beëindigen.

Voor zover het middel beoogt te klagen dat het oordeel van het hof over het voorwaardelijke karakter van de prijsgave van de aanspraak op alimentatie in zijn eindbeschikking zich niet verdraagt met de eerdere vermelding (bij de weergave van het procesverloop in rov. 5 van de tussenbeschikking) dat – zoals het hof in de eerste volzin van de bestreden rov. 2.21 van de eindbeschikking releveert – de advocaat van de vrouw bij V-formulier van 20 juni 2016 te kennen heeft gegeven dat de vrouw na 2017 geen aanspraak op partneralimentatie meer wenst te maken, faalt de klacht. Met de verwijzing naar de eigen verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 heeft het hof immers nadere uitleg gegeven aan c.q. nuancering aangebracht op de in de tussenbeschikking genoemde brief van haar advocaat van 20 juni 2016. 

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is de rechter in zijn uitspraak bij de vaststelling van het verhandelde ter zitting niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal. Hieruit volgt dat het gegeven dat de beschikking een gebeurtenis ter zitting weergeeft die niet in het proces-verbaal is vermeld, niet meebrengt dat de beschikking zonder meer onbegrijpelijk is. Er kan wel sprake zijn van een motiveringsgebrek, indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.

Het hof heeft in casu vastgesteld (ii) dat ter zitting door de advocaat van de vrouw is bevestigd dat de voorwaarden zoals opgenomen in de verklaring van de vrouw nog steeds gelden. Deze bevestiging is niet terug te vinden in het proces-verbaal. Nu het proces-verbaal echter ook geen vermelding bevat die het tegendeel inhoudt (i.e. dat de voorwaarden zoals vermeld in de verklaring van de vrouw niet langer zouden gelden), is van onbegrijpelijkheid van ’s hofs beslissing op deze grond geen sprake.

Gelet op het slechts  voorwaardelijk  prijsgeven van haar recht op alimentatie door de vrouw is het hof niet buiten de rechtsstrijd getreden. Nu het hof voorts – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld (iii) dat niet is gebleken dat de door de vrouw gestelde voorwaarden zijn vervuld, is de afwijzing van het verzoek van de man tot beperking van de alimentatieverplichting tot 1 januari 2017 evenmin een verrassingsbeslissing, noch is zij onbegrijpelijk.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In rov. 8.2 overweegt het hof dat het overdragen van de kinderen door de Duitse autoriteiten aan BJZ op 27 december 2011 een feitelijke handeling is geweest, die niet geschiedde tot de tenuitvoerlegging van de beslissingen van de Nederlandse kinderrechter. Voor het overige doelt de klacht kennelijk op het contact dat een Nederlandse rechter heeft gelegd met een Duitse rechter (...). Uit de brief van 9 november 2012 maak ik op dat nadat een verblijfplaats van de kinderen bekend was geworden, de rechter Flinterman contact heeft opgenomen met het  Jugendamt , dat verwees naar de rechter Alinghaus. Ook stuurde deze rechter een mail naar het Bureau Liaisonrechter te Den Haag. Dit bureau liet weten dat er een Handleiding uitvoerbaarheid kinderbeschermingsmaatregelen van de Nederlandse kinderrechter in EU-lidstaten is, waarin beschreven staat wat de mogelijkheden voor BJZ zijn. In deze handleiding staat beschreven wat een BJZ kan doen om een beschikking van een Nederlandse kinderrechter in het buitenland ten uitvoer te leggen. Op de laatste pagina is, als alternatief, de zorgmelding genoemd. Het doel van een zorgmelding is dat de autoriteiten in het bestemmingsland op de hoogte worden gesteld van het feit dat het kind zich in dat land bevindt en dat er een aanleiding is om maatregelen te treffen op grond van het recht van dat land. Een zorgmelding kan geschieden langs de formele weg via de Centrale Autoriteit van het land of informeel door contact op te nemen met de terzake bevoegde organisatie in het desbetreffende land . In de onderhavige zaak lijkt de informele weg gekozen te zijn. Of daarvan sprake is geweest, staat slechts ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Hoe dan ook, het hof heeft tot het oordeel kunnen komen dat van een (formele of  de facto ) tenuitvoerlegging van een beschikking van de Nederlandse kinderrechter in Duitsland in strijd met de bepalingen van de Verordening Brussel II- bis  geen sprake is geweest. In rov. 10 – in cassatie onbestreden − heeft het hof ook de overige vorderingen, gebaseerd op een onrechtmatig optreden van de Duitse autoriteiten waarvoor de ouders de Staat en/of BJZ aansprakelijk houden, afgewezen.