VAKnieuws
Bopz: nieuwe beoordeling nodig bij herplaatsing in het kader van zorgcarousselRechtsvraagHeeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de voortgezette dwangbehandeling binnen de constructie van de zorgcarrousel is toegestaan, met dien verstande dat de dwangbehandeling op basis van de beslissing van één behandelaar kan worden voortgezet in andere psychiatrische ziekenhuizen? OverwegingNee. Het tweede lid van art. 38c Wet Bopz bepaalt dat dwangbehandeling plaatsvindt krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar. De eis van een schriftelijke beslissing dient ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen; bovendien moet de behandelaar zijn beslissing motiveren. Aldus strekt deze bepaling mede tot bescherming van de betrokkene tegen een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn lichamelijke integriteit. (Vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:Nl:HR:2009:BI5924, NJ 2010/1, rov. 3.4.2.) Deze strekking volgt mede uit art. 40a Wet Bopz, dat bepaalt dat de schriftelijke en gemotiveerde beslissing tot toepassing van dwangbehandeling aan de patiënt dient te worden meegedeeld onder vermelding van de mogelijkheid de patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen, uit de mogelijkheid tegen die beslissing een klacht in te dienen op de voet van de art. 41-41b Wet Bopz, en uit art. 38c lid 5 Wet Bopz, dat de geneesheer-directeur verplicht om, uiterlijk bij aanvang van de dwangbehandeling, een afschrift van de beslissing tot dwangbehandeling aan de inspecteur voor de gezondheidszorg en jeugd te zenden. Gelet op de ingrijpende inbreuk op de lichamelijke integriteit die plaatsvindt bij een dwangbehandeling als de onderhavige, dienen de wettelijke grondslag daarvoor en de wettelijke voorschriften die de toepassing ervan met waarborgen omgeven, strikt te worden uitgelegd. Het hiervoor overwogene brengt mee dat, in geval van overplaatsing van de betrokkene naar een ander ziekenhuis, door de behandelaar van de betrokkene in dat ziekenhuis (opnieuw) moet worden beoordeeld of (ook) in dat ziekenhuis dwangbehandeling volstrekt noodzakelijk is en of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vragen dient de behandelaar een schriftelijke beslissing tot (voortzetting van de) dwangbehandeling te nemen op de voet van art. 38c lid 2 Wet Bopz. Niet voldoende is dat in dit geval de toegepaste dwangbehandeling plaatsvindt in het kader van een zorgcarrousel en door alle betrokken behandelaren en geneesheren-directeuren met regelmaat wordt geëvalueerd. |
|
Transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomstRechtsvraagHeeft het hof terecht geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door onderwijswerkgever Kolom met een akte van ontslag en tegelijkertijd een benoeming voor de helft van het aantal uren wegens gezondheidsredenen van werkneemster geen opzegging is in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW en dat daarom geen transitievergoeding is verschuldigd? OverwegingHet hof heeft geoordeeld dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de onderdelen echter strekken ten betoge dat in dit geval de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop neerkomt dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd en dat daarom naar evenredigheid van de omvang van die beëindiging een transitievergoeding is verschuldigd, zijn zij gegrond. Terzake wordt het volgende overwogen. De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden. Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur. Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Cursussen binnenkort:Al onze cursussenCentrum Permanente Educatie biedt hoogwaardige juridische cursussen, afgestemd op de praktijk en verzorgd met enthousiasme en expertise. Bekijken |
|
Geen verplichte UWV-verklaring in kort geding bij loonvordering tijdens arbeidsongeschiktheidRechtsvraagHeeft het hof terecht geoordeeld dat een UWV-deskundigenverklaring omtrent de arbeidsongeschiktheid van een werknemer in kort geding niet noodzakelijk is? OverwegingJa. Art. 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst, indien hierbij niet een verklaring is gevoegd van een door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW. Dit voorschrift was voorheen opgenomen in art. 7:1638 ca (oud) BW, ingevoerd bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz), Stb. 1996, 134. Met de verplichte overlegging van de verklaring is beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen; de bepaling heeft niet (mede) tot doel de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, NJ 2016/182). Met betrekking tot de vraag of de verplichting tot het overleggen van een deskundigenverklaring ook geldt in kort geding, vermeldt de memorie van toelichting op art. 7:1638ca (oud) BW het volgende (Kamerstukken II, 1995/96, 24439, nr. 3, p. 64-65): “(…) De verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures. De werknemer die bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling verlangt – van de president in kort geding of van de kantonrechter op de voet van artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – kan die vragen zonder de verklaring over te leggen. In werkelijk spoedeisende zaken moet de rechter niet genoodzaakt zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond. (…) De rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, is niet verplicht de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar het is hem evenmin verboden.” Gelet op deze passage uit de memorie van toelichting moet worden aangenomen dat de in (thans) art. 7:629a lid 1 BW opgenomen eis van het overleggen van een deskundigenverklaring niet geldt in kort geding. Uit de opmerking dat de rechter in werkelijk spoedeisende zaken niet genoodzaakt moet zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond, kan niet worden afgeleid dat deze uitzondering alleen geldt in dergelijke zaken. In verband met de aard van het kort geding als spoedprocedure, het doel van efficiënte geschilbeslechting en de omstandigheid dat het voorschrift niet in het belang van de werkgever is gegeven, moet worden aangenomen dat het in een kort geding steeds aan de rechter is overgelaten om te bepalen of het overleggen door de werknemer van een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW wenselijk is.
Cursussen binnenkort: |
|
In scheidingsrecht geen voorlopige voorziening mogelijk op grond van 223 RvRechtsvraagLaat de bijzondere regeling voor voorlopige voorzieningen tijdens de scheidingsprocedure (art. 821-826 Rv) ruimte voor een voorlopige onderhoudsbijdrage voor de duur van het hoger beroep op de voet van art. 223 Rv wanneer de mogelijkheid daartoe op grond van de art. 821-826 Rv ontbreekt? OverwegingAanvaarding van de mogelijkheid om binnen een scheidingsprocedure met overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen, staat op gespannen voet met het feit dat de wetgever met de art. 821-826 Rv voor de scheidingsprocedure heeft voorzien in een bijzondere regeling van voorlopige voorzieningen in die procedure. Hiermee is kennelijk beoogd een uitputtende regeling te treffen van voorlopige voorzieningen die kenmerkend zijn voor een scheidingsprocedure. Daarmee is niet goed te verenigen dat een dergelijke voorziening ook op de voet van art. 223 Rv zou kunnen worden gevraagd. Gelet op het voorgaande is, wat betreft de in art. 822 lid 1, aanhef en onder a-e, Rv genoemde voorzieningen, geen plaats voor overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv. Cursussen binnenkort: |
|
Buitenlandse pensioenregelingen en de Wet verevening pensioenrechten bij scheidingRechtsvraagKunnen door een echtgenoot in de Verenigde Staten opgebouwde pensioenvoorzieningen worden aangemerkt als 'buitenlandse pensioenregelingen' in de zin van art. 1 lid 8 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) of behoren zij tot huwelijksgemeenschap? OverwegingDe Nederlandse pensioenen die onder het toepassingsbereik van de Wvps vallen, zijn omschreven in art. 1 leden 4-6 Wvps. Daarbij gaat het (met uitzondering van de regeling genoemd in art. 1 lid 4, onder i, Wvps) om pensioenen krachtens diverse wettelijke regelingen, waaronder de Pensioenwet (art. 1 lid 1, onder a, Wvps). Gelet op het doel van de Wvps en de daarmee strokende, ruime omschrijving van het begrip ‘pensioen’ (zie hiervoor in 3.3.4), is voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse pensioenregeling gelijkwaardig is aan een Nederlandse pensioenregeling en daarmee onder het toepassingsbereik van (art. 1 lid 8 van) de Wvps valt, niet bepalend of de buitenlandse pensioenregeling in alle opzichten voldoet aan de eisen, voortvloeiend uit de in art. 1 leden 4-6 Wvps genoemde wettelijke regelingen. Beslissend in dit verband is of de buitenlandse pensioenregeling in de context van het maatschappelijke leven in het desbetreffende land een functie vervult die in voldoende mate overeenstemt met de functie van de Nederlandse pensioenregelingen waarop de Wvps van toepassing is, te weten: oudedagsvoorziening. Anders dan in onderdeel 1a wordt betoogd, is in dit verband dan ook niet bepalend of de 401(k)-plans en de IRA aanspraak geven op een periodieke, levenslange uitkering, waarop een afkoopverbod van toepassing is. Deze vereisten (de bestemmingsgebondenheid) strekken in het stelsel van de Pensioenwet ertoe om in de verhouding tussen werknemers, werkgevers en pensioenuitvoerders uitkering van de aanspraken van de pensioengerechtigden te waarborgen. Pensioenverevening bij scheiding dient evenwel een ander doel: het met het oog op een redelijke oudedagsvoorziening delen van de pensioenrechten die door gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners zijn opgebouwd (zie hiervoor in 3.3.4). Het ontbreken van bestemmingsgebondenheid in een buitenlandse pensioenregeling staat dan ook niet in de weg aan toepasselijkheid van (art. 1 lid 8 van) de Wvps. Cursussen binnenkort: |
|
In gemeenschappelijke vakantiewoning geïnvesteerd pensioen is verknochtRechtsvraagKomt aan de zoon een vergoeding toe voor het bedrag van de afkoopsom inzake ouderdomspensioen dat na het eerste huwelijk is ontvangen en dat is geïnvesteerd in een ten tijde van het tweede huwelijk (met dezelfde vrouw) aangekochte gemeenschappelijke woning in Frankrijk? OverwegingJa. Tussen partijen staat vast dat de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 342; hierna: Wvps) op hun (tweede) echtscheiding van toepassing is. De pensioenrechten van de zoon waarop deze wet van toepassing is, vallen niet in de gemeenschap van goederen (art. 1:94 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW). Krachtens de Wvps worden uitsluitend pensioenrechten die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd, verevend. De pensioenrechten die de zoon in de periode tussen beide huwelijken heeft opgebouwd, worden dus niet op de voet van deze wet verevend (art. 2 lid 1 Wvps). De achtergrond van de beperking van pensioenverevening tot de huwelijkse periode is erin gelegen dat het delen van de pensioenrechten samenhangt met de – met de huwelijkse taakverdeling samenhangende – gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners die erop is gericht dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening. Buiten deze door de wetgever veronderstelde, met de huwelijkse taakverdeling samenhangende, gezamenlijke inspanning is er geen grond voor verevening. (Zie de parlementaire geschiedenis aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15) Het strookt met de (ratio van de) Wvps om afgekochte pensioenrechten bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap op een zo veel mogelijk gelijke wijze in aanmerking te nemen als niet afgekochte pensioenrechten. De herkomst en bestemming van de onderhavige afkoopsom brengen daarom mee dat deze som tot het nominale bedrag ervan moet worden aangemerkt als privévermogen van de zoon. Hij heeft dan ook voor dat bedrag een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap. Cursussen binnenkort: |
|
Voor inkoopsom van € 350.000 in accountantsmaatschap toestemming partner nodigRechtsvraagValt het aangaan van een bankkrediet van € 350.000 ten behoeve van de bij intreding in een accountantsmaatschap ineens te betalen goodwill-som onder de normale bedrijfshandelingen van een accountant waarvoor geen toestemming van de gehuwde partner nodig is? OverwegingNee. Het beroep van accountant kan, zoals ook verweerder (accountant) heeft betoogd, op verschillende zoonieren worden uitgeoefend. Zo kan een accountant in loondienst werken of als zelfstandige het beroep uitoefenen in de vorm van een eenzoonszaak of door middel van een besloten vennootschap. Ook kan hij in maatschapsverband werken al dan niet door middel van een besloten vennootschap. Toetreding tot een bestaande maatschap kan bovendien op verschillende zoonieren plaatsvinden. Naast inkoop in een maatschap door betaling van een bedrag (goodwill-som) ineens, is één of andere vorm van een inklimregeling/inverdienregeling alleszins gebruikelijk. Het hof is mede gezien de gezinsbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:88 lid 1 BW en die dwingt tot een restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 5, van oordeel dat het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de inkoop in een maatschap door betaling van een goodwill-som van € 350.000 ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. Dit brengt mee dat op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW de toestemming van de echtgenote van verweerder vereist was en dat zij, nu deze toestemming niet was verleend, de borgtocht heeft kunnen vernietigen. Cursussen binnenkort: |
|
Verdeling huwelijkse gemeenschap en reformatio in peiusRechtsvraagHeeft het hof wat betreft de verdeling van de ondernemingen van de vrouw en de zoon het verbod van reformatio in peius geschonden door in het door de zoon ingestelde hoger beroep een voor hem ongunstiger beslissing te nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg c.q. de beslissing onvoldoende te motiveren? OverwegingDeze klachten treffen doel. Uitsluitend de zoon is in hoger beroep opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank waarbij de ondernemingen van de vrouw aan de vrouw en de onderneming van de zoon aan de zoon zijn toegedeeld, telkens tegen verrekening van de helft van de waarde ervan. Wat betreft de ondernemingen van de vrouw heeft de zoon aangevoerd dat die ondernemingen € 86.000,-- waard zijn. Hij heeft voorgesteld de aandelen van de vrouw over te nemen tegen betaling van € 43.000,-- (na belastingen € 32.250,--). Ten aanzien van de onderneming van de zoon heeft de zoon aangevoerd dat deze inmiddels was gestaakt en geen waarde had. De vrouw heeft de desbetreffende grieven bestreden en haar reeds in eerste aanleg ingenomen stellingen dat de ondernemingen van de vrouw € 43.000,-- waard zijn en de onderneming van de zoon € 135.000,--, gehandhaafd. Tegen de achtergrond van dit processuele debat stond het het hof niet vrij om de ondernemingen van de vrouw zonder verrekening van de waarde aan de vrouw toe te delen en de onderneming van de zoon zonder verrekening van de waarde aan de zoon, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat het hof de waarde van de ondernemingen van de vrouw en de waarde van de onderneming van de zoon niet kon vaststellen, maakt dit niet anders. Deze omstandigheid had het hof ertoe kunnen brengen de grief van de zoon tegen de beslissing van de rechtbank te verwerpen, maar het hof kon niet de onderhavige beslissing in de plaats stellen van die van de rechtbank. Niet kan immers worden uitgesloten, gelet op de onbekendheid van de waarde van de ondernemingen, dat deze wijziging een verslechtering voor de zoon inhoudt ten opzichte van de beslissing van de rechtbank; indien het hof ervan is uitgegaan dat van een dergelijke verslechtering geen sprake was, heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Cursussen binnenkort: |
|
81 RO: huwelijksgemeenschap, geërfde woning en verkrijgende verjaringRechtsvraagHuwelijksvermogensrecht: heeft de moeder van de zoon door verkrijgende verjaring eigendom van een woning gekregen die zij later heeft nagelaten aan de zoon? OverwegingHR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO. A-G: In het onderhavige geval staat vast dat omstreeks 1989, toen de moeder, geboren in 1932, in Curaçao verbleef, een onroerende zaak van haar in French Quarter, Saint Martin, is verkocht. Met de opbrengst is, op naam van haar zoon (volgens de zoon en de moeder omdat er spoed geboden was), de onroerende zaak waarover thans geschil is ([001]), in 1989 gekocht. De koopprijs was blijkens de rekening van de notaris US$ 12.700,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift). Op 30 september 1991 heeft de notaris een koopakte opgemaakt strekkende tot overdracht door de zoon aan de moeder van laatstgenoemde onroerende zaak ([001]) voor US$ 12.700,=; deze akte is door de zoon en de moeder getekend (productie 1 bij incidentele vordering tot tussenkomst van 19 september 2011); er is door de moeder ook voor betaald aan de notaris (productie 2 t.a.p.). Deze koopakte is echter nimmer ingeschreven in de openbare registers. Door verzoekster (de vrouw van de zoon) is gesuggereerd dat de verkoopprijs niet reëel werd geacht (productie 1 bij conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst van 13 december 2011). Het Hof merkt op dat de koopprijs uit 1991 dezelfde was als in 1989. Wat hiervan zij, de moeder kon in redelijkheid ervan uitgaan dat de door haar getekende koopakte door toedoen van de notaris zou worden ingeschreven in de openbare registers. Dat zulks niet is gebeurd, staat aan haar goede trouw niet in de weg. Er was voor haar geen reden eraan te twijfelen of de onroerende zaak wel op haar naam stond in de openbare registers. De vraag is nog wel of zij in de op 30 september 1991 volgende tien jaren bezitter was van de onroerende zaak. Het Hof is van oordeel dat dit is komen vast te staan. Op 30 september 1999 heeft haar de zoon het bezit aan haar overgedragen en ging zij ervan uit - zij het ten onrechte - dat de zaak op haar naam kwam te staan in de openbare registers. In haar testamenten uit 1998 (dus vóór het huwelijk van de zoon met verzoekster) en 2006 legateert zij als rechthebbende de grond aan haar zoon de zoon (producties 5 en 7 bij memorie van grieven). Bij brief van 3 augustus 2006 heeft zij zich als eigenaar gericht tot de huurders die op de grond wonen (productie 8). Zij kreeg een offerte van een aannemer van US$ 19.000,= (productie 9 bij memorie van grieven en productie 3 bij conclusie van eis van 26 april 2012). Verklaringen van buren zijn overgelegd inhoudende dat de moeder als eigenaar gold (productie 2 bij conclusie van eis). Zij ontving betalingen van huursommen (productie 1 bij conclusie van eis). Cursussen binnenkort: |
|
Bopz: een van de gevaarscriteria onbegrijpelijk gemotiveerdRechtsvraagIs hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent het gevaar dat betrokkene zichzelf van het leven zal beroven of ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen, onbegrijpelijk? OverwegingJa. In de geneeskundige verklaring is onder het kopje “Gevaar” vermeld dat betrokkene een gevaar is voor zichzelf, dat hij sturing nodig heeft omdat hij kwetsbaar blijft in zijn sociale contacten, en dat zijn sociaal netwerk klein is. Voorts is vermeld dat het gevaar bestaat dat betrokkene terugvalt in oud gedrag (drugsmisbruik, criminele activiteiten, aanraking met justitie) en dat het gevaar bestaat dat het contact met zijn familie verslechtert. Het gevaar is vervolgens ingedeeld in de categorie “gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen”. Uit de hiervoor weergegeven passages uit de geneeskundige verklaring volgt – behoudens de indeling van het gevaar in de zojuist vermelde categorie – niet dat het gevaar bestaat dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen.
|
|
Wijze van loondoorbetaling na ontslag op staande voet dat eerst is vernietigd en daarna rechtsgeldig is verklaardRechtsvraagIs er aanspraak op recht op loon over periode van ontslag en einddatum van de arbeidsovereenkomst nu ontslag op staande voet door rechtbank is vernietigd en door hof rechtsgeldig is verklaard? OverwegingVolgens art. 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt echter dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In deze zaak is de vraag aan de orde of op grond van laatstgenoemde bepaling in situatie (b) de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer kan worden afgewezen voor de periode na de ontslagdatum. (...) De hiervoor weergegeven maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW leidt tot een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. De gevallen waarin situatie (b) aan de orde is, vertonen echter gemeenschappelijke kenmerken die het mogelijk maken om daarvoor uitgangspunten te formuleren. In situatie (b) kunnen twee periodes worden onderscheiden: de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de rechter in eerste aanleg waarbij de opzegging wordt vernietigd (hierna: periode 1) en de periode tussen de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (hierna: periode 2). Hieronder zal worden uiteengezet hoe art. 7:628 lid 1 BW in deze periodes kan worden toegepast. Daarbij wordt verondersteld dat de werknemer zich tot het verrichten van arbeid bereid heeft verklaard, maar niet tot het werk is toegelaten, ook niet na de beslissing in eerste aanleg. Periode 1 In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd. Periode 2 Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1. De maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW biedt echter in voorkomend geval ruimte voor het oordeel dat de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt. Periode 1 en periode 2 Ook overigens geeft de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval in situatie (b) af te wijken van het hiervoor gegeven uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt. Nu het wettelijk stelsel meebrengt dat in situatie (b) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde datum (zie hiervoor in 3.5.2-3.5.3), ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. (Zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1218. Daarin is geoordeeld dat er geen antwoord meer nodig is op de gestelde prejudiciële vragen vanwege deze bovenstaande uitspraak.) Cursussen binnenkort: |