VAKnieuws

De man vindt dat de leningsovereenkomst een nadere uitwerking en geen afwijking is van de huwelijkse voorwaarden en dat hij derhalve niet gebonden is aan het vormvereiste van artikel 1:115 BW. Hij vindt dat hij op basis van de leningsovereenkomst recht heeft op de gehele overwaarde van de woning. Uit de huwelijkse voorwaarden volgt expliciet dat partijen een finaal verrekenbeding met elkaar zijn overeengekomen. Het hof oordeelt dat de leningsovereenkomst geen nadere uitwerking maar een afwijking van de huwelijkse voorwaarden bevat. Indien partijen hiervan hadden willen afwijken, moesten zij dat regelen bij notariële akte. De leningsovereenkomst kan derhalve de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden niet opzij zetten. De verplichting en de prestatie met betrekking tot die leningsovereenkomst dienen conform het finaal verrekenbeding in de verrekening te worden betrokken. De verplichting en de prestatie vallen derhalve tegen elkaar weg. De overige door de man gestelde vergoedingsrechten wijst het hof af, omdat de man niet heeft kunnen aantonen dat hij investeringen heeft gedaan uit zijn van het finale verrekenbeding uitgesloten (privé)vermogen.

Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank tot beëindiging van het ouderlijk gezag van de vader. De vader heeft aangevoerd dat de kinderrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de gezagsbeëindiging ook de toets van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) doorstaat. Het hof oordeelt dat, anders dan de vader kennelijk betoogt, op grond van artikel 8 EVRM geen strengere maatstaf voor gezagsbeëindiging geldt dan op grond van artikel 1:266 BW. Op grond van beide artikelen moet een afweging worden gemaakt tussen de belangen van het kind en die van zijn ouder(s). Daarbij mogen de belangen van het kind vooropgesteld worden. De beslissing tot gezagsbeëindiging van de vader is niet alleen gebaseerd op het tijdsverloop - de aanvaardbare termijn - sinds de minderjarige zich in het pleeggezin bevindt, maar ook op de behoefte van de minderjarige aan stabiliteit, zijn mogelijkheden zich positief te ontwikkelen en de hechting en band met de pleegouders.

Aan het hof ligt de partneralimentatie voor. Het hof heeft de beslissing over de partneralimentatie aangehouden in afwachting van een procedure over partneralimentatie in Turkije. Na meerdere malen nader aanhouden, krijgt het hof van de beide partijen geen bericht meer over de stand van zaken met betrekking tot de procedure in Turkije. Het hof informeert partijen dat het een verdere aanhouding in strijd acht met de goede procesorde en zal overgaan tot verdere inhoudelijke behandeling van de zaak. Het hof krijgt geen reactie van de vrouw op het verzoek om zich inhoudelijk uit te laten. Het hof wijst het verzoek om partneralimentatie af, omdat het hof er, gelet op het uitblijven van reactie van de vrouw, van uit gaat dat de vrouw geen belang meer heeft bij het hoger beroep.

De ouders van het kind hebben nooit met elkaar samengewoond. Op grond van de alimentatienormen van de Landelijke Expertgroep Alimentatie van de Rechtspraak moet de behoefte van het kind berekend worden op basis van het gemiddelde van wat de behoefte zou zijn als het kind enkel met de ene ander leeft en als het kind enkel met de andere ouder leeft. In casus heeft de vader een uitzonderlijk hoog inkomen. De rechtbank heeft de berekende behoefte daarom verdubbeld. Het hof acht dit onjuist, en berekent de behoefte enkel op basis van het inkomen van de vader. Het hof wijkt dus af van het uitgangspunt in de alimentatienormen dat in dit soort situaties wordt gerekend met het gemiddelde van de behoefte bij iedere ouder.

Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in een arrest van 22 januari 1982 (NJ 1882/489) aanvaard dat de weigering van een man het nodige te doen om tot een religieuze echtscheiding te komen, onrechtmatig kan zijn wanneer deze weigering in strijd is met de zorgvuldigheid die de man in het maatschappelijk verkeer jegens de vrouw in acht behoort te nemen. Deze rechtspraak is inmiddels gecodificeerd in artikel 1:68 lid 2 BW en artikel 827 lid 1 sub e Rv.

De vrouw stelt dat de man de talaq in Pakistan heeft uitgesproken, maar dat hij weigert om mee te werken aan het finaliseren van de islamitische echtscheiding middels bekrachtiging van de talaq. De man betwist dit. De bewijslast rust op de vrouw. De vrouw heeft haar stelling onvoldoende aangetoond. Het hof is daarom van oordeel dat de man niet onrechtmatig handelt door niet mee te werken aan de bekrachtiging van de talaq.

Voor zover de vrouw zich, meer in het algemeen, erop beroept dat de man gehouden is om mee te werken aan beëindiging van het religieuze Pakistaans-Islamitische huwelijk door middel van de talaq, en de man zich erop beroept dat er al sprake is van een khula-echtscheiding (althans dat zij de echtscheiding door middel van een khula zelf kan bewerkstelligen), overweegt het hof nog het volgende. De vrouw heeft onvoldoende aangetoond dat het huwelijk in Pakistan nog niet is ontbonden. Daarnaast is het huwelijk in Nederland op verzoek van de vrouw uitgesproken. De man heeft aangeboden in Pakistan mee te werken aan de beëindiging van het Pakistaans/islamitisch huwelijk middels de Khula. Die vorm van echtscheiding geschiedt op initiatief van de vrouw en heeft andere financiële gevolgen. De vrouw wil dat niet. Naar het oordeel van het hof kan in deze omstandigheden niet worden geconcludeerd dat de man jegens de vrouw onrechtmatig handelt door na zoveel jaren niet (meer) mee te werken aan de beëindiging van het religieuze huwelijk op de door de vrouw gewenste wijze, met alle financiële risico’s voor de man (betalen achterstallig levensonderhoud en bruidsgave) van dien. Ook om die redenen kan een vordering van de vrouw tot medewerking aan de talaq op grond van onrechtmatig handelen van de man niet worden toegewezen.

Op het huwelijksvermogen van partijen is over de eerste tien jaar van hun huwelijk (2006 tot 2016) het Turks recht van toepassing en daarna het Nederlands recht. De vrouw heeft de woning gekocht voor de sluiting van het huwelijk. De woning is op grond van het Turks huwelijksvermogensrecht niet in enige gemeenschap gevallen. Het Nederlands huwelijksvermogensregime dat vanaf 2016 van toepassing is op het huwelijksvermogen van partijen, geldt alleen voor de toekomst. 

De man betoogt dat op basis van de gedragingen van partijen tijdens het huwelijk er van uit moet worden gegaan dat de woning wel in de algehele gemeenschap van goederen is gevallen. Hij beroept zich op de zogenoemde Zimbabwe-exceptie. Deze exceptie ziet op een correctie die inhoudt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van een bestendige gedragslijn van partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof een ander rechtsstelsel dan het van toepassing geoordeelde met betrekking tot hun huwelijksgoederenregime toepasselijk was (HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696, rov. 3.3.4). Het hof stelt daarbij voorop dat deze exceptie is aanvaard in de situatie dat, hoewel toepassing van de regels van Nederlands internationaal privaatrecht meebrengt dat het huwelijksgoederenregime van partijen wordt beheerst door Nederlands recht, partijen zich evenwel gedurende een lange reeks van jaren steeds en consequent hebben gedragen naar het uitgangspunt dat hun huwelijksgoederenregime werd beheerst door een bepaald buitenlands recht en dat zij zich mitsdien steeds hebben gedragen alsof zij buiten iedere gemeenschap van goederen waren gehuwd. Bij die stand van zaken achtte de Hoge Raad het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat een van de echtgenoten zich erop beroept dat de verdeling dient plaats te vinden op basis van het uitgangspunt dat partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd (HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897). In dit geval is echter de omgekeerde situatie aan de orde: hier is geen sprake van persoonlijk eigendom van een van de echtgenoten dat door de werking van het Nederlands recht ‘plotsklaps’ gemeenschappelijk eigendom blijkt te zijn geworden, maar is sprake van persoonlijk eigendom van een van de echtgenoten dat ‘plotsklaps’ geen gemeenschappelijk eigendom blijkt te zijn geworden, maar persoonlijk eigendom van de betreffende echtgenoot is gebleven. Het komt het hof voor dat in een dergelijke situatie minder snel grond zal zijn voor het oordeel dat een bestendige gedragslijn van de echtgenoten het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt dat een van de echtgenoten zich beroept op de regels van het toepasselijke recht (dat de algehele gemeenschap van goederen niet kent).

Dat in de periode van echtscheiding en het voeren van procedures in dat kader bij partijen onduidelijkheid heeft bestaan over het toepasselijke recht – als gevolg van het feit dat er geen rekening mee was gehouden dat de man niet de Nederlandse, maar slechts de Turkse nationaliteit had – kan naar het oordeel van het hof ook niet tot de conclusie leiden dat partijen zich gedurende een lange reeks van jaren steeds en consequent hebben gedragen alsof zij in gemeenschap van goederen waren getrouwd. Hierbij is immers – ook en vooral – van belang hoe partijen in de periode van het huwelijk zelf (vóór de periode van echtscheiding) hebben geleefd en van welke veronderstellingen zij toen zijn uitgegaan. Dat (ook) de vrouw ten tijde van de echtscheiding enige tijd heeft gedwaald over het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht, maakt derhalve nog niet dat zij zich tijdens het huwelijk steeds en consequent heeft gedragen alsof er sprake was van een gemeenschap van goederen. Ten slotte kan het feit dat partijen zijn gehuwd in Nederland en steeds met hun gezin in Nederland hebben gewoond, evenmin tot die conclusie leiden.

Het hof oordeelt van niet.

De rechtbank heeft geoordeeld dat er strikt genomen aan de criteria voor gezagsbeëindiging zoals genoemd in artikel 1:266 lid 1 sub a BW wordt voldaan maar dat niet aan de aanvullende maatstaven van artikel 8 EVRM wordt voldaan. Volgens de rechtbank ontbreekt de noodzaak voor een gezagsbeëindiging. 

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat ook aan de vereisten die artikel 8 EVRM stelt aan een gezagsbeëindiging wordt voldaan. Naar het oordeel van het hof wordt in artikel 8 EVRM geen striktere maatstaf gehanteerd dan in artikel 1:266 BW. Het maken van een afweging tussen de belangen van het kind en die van de ouders is in beide artikelen het uitgangspunt. In de loop der jaren is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) het belang van het kind steeds uitdrukkelijker gaan meewegen bij deze belangenafweging. De eerdere herenigingsdoelstelling (hereniging van het kind met de ouders) heeft daardoor in zaken over pleeggezinplaatsingen steeds meer plaats moeten maken voor de continuïteitsdoelstelling (de wenselijkheid in bepaalde gevallen dat het kind blijft verblijven bij de pleegouders). Deze rechtspraak van het EHRM is samengevat in de uitspraak Strand Lobben. Het EHRM overwoog in deze uitspraak onder meer als volgt:

“206. In instances where the respective interests of a child and those of the parents come into conflict, Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between those interests and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents (…).

(…)

208. Another guiding principle is that a care order should be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permit, and that any measures implementing temporary care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parents and the child (…). However, when a considerable period of time has passed since the child was originally taken into public care, the interest of a child not to have his or her de facto family situation changed again may override the interests of the parents to have their family reunited (…)”

De rechtbank heeft in een tussenbeschikking geoordeeld dat op het huwelijksvermogen van partijen het Nederlands recht van toepassing is, en in de eindbeschikking heeft de rechtbank alle verzoeken over de verdeling afgewezen. De vrouw is tegen zowel de tussenbeschikking als de eindbeschikking in hoger beroep gegaan. In haar beroepschrift tegen de eindbeschikking baseert zij haar grieven en verzoeken geheel op het uitgangspunt dat het Engelse recht van toepassing is op het huwelijksvermogen van partijen. Nadat de man in zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zich baseert op het Nederlandse recht, doet de vrouw in haar verweerschrift op het incidenteel een aanvullend subsidiair verzoek waarin zij uit gaat van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Vervolgens, nadat het hof in het hoger beroep tegen de tussenbeschikking van de rechtbank de beslissing dat het Nederlandse recht van toepassing is heeft bekrachtigd, wijzigt zij haar primaire verzoeken over de verdeling waarbij zij haar verzoeken baseert op de toepasselijkheid van het Nederlande recht. 

Het hof oordeelt dat de aanvulling en wijziging van de verzoeken van de vrouw in strijd is met de goede procesorde en de tweeconclusieregel. De vrouw heeft geen rechtens relevante omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat, bij wijze van uitzondering op de tweeconclusieregel, de aanvulling en wijziging van de verzoeken van de vrouw wel toelaatbaar zouden zijn. 

Op grond van de WIGG kunnen ouders hun kinderen tegenwoordig een gecombineerde geslachtsnaam geven. Op grond van artikel IIIB lid 1 WIGG konden kinderen van dezelfde (juridische) ouders tot 1 januari 2025 onder bepaalde voorwaarden alsnog een gecombineerde geslachtsnaam verkrijgen. Een van die voorwaarden is dat beide ouders gezamenlijk verklaren dat hun kind een gecombineerde geslachtsnaam behoort te krijgen en hoe die gecombineerde geslachtsnaam zal luiden. 

Een dergelijke verklaring ontbreekt, omdat de vader er niet mee instemt. De moeder heeft vervangende toestemming verzocht ex 1:253a BW. 

Het hof overweegt dat het in deze niet om een gezagsbeslissing gaat, omdat de voorwaarde is dat beide juridische ouders moeten verklaren dat het kind een gecombineerde geslachtsnaam behoort te krijgen. Het gaat niet om het ontbreken of vervangen van de toestemming van een ouder met gezag.  De wet voorziet zelf in een oplossing voor het geval de ouders geen gezamenlijke naamskeuze kunnen maken. Die vangnetnorm houdt op hoofdlijnen in dat een kind de geslachtsnaam van de vader krijgt wanneer de ouders getrouwd zijn en dat een kind de geslachtsnaam van de moeder krijgt wanneer de ouders niet getrouwd zijn. Daarnaast heeft de wetgever uitdrukkelijk afgezien van de mogelijkheid om een geschil hierover aan de rechter voor te leggen. 

De rechtbank heeft bepaald dat de man € 14.153,- per maand partneralimentatie aan de vrouw moet betalen. De man verzoekt in het incidenteel hoger beroep om de partneralimentatie op nihil te stellen, omdat de vrouw volledig in haar eigen behoefte kan voorzien. Het hof wijst dit verzoek van de man toe. Het hof oordeelt dat de vrouw, gelet op het inkomen dat zij kan verwerven met haar onderneming en gelet op de omvang van haar vermogen, volledig in haar eigen behoefte kan voorzien. 

De vrouw heeft naar voren gebracht dat zij wel vermogen heeft, maar dat zij daar niet over kan beschikken en daarom geen inkomsten uit haar vermogen heeft.  Het hof overweegt:

" Het hof begrijpt uit het verweer van de vrouw dat het resultaat/de opbrengst uit het onroerend goed afhankelijk is van het beleid dat haar vader voert. Het hof heeft geen gegevens met betrekking tot het box 3 vermogen van de vrouw per peildatum 2023 noch gegevens over 2024. Ook heeft het hof geen gegevens met betrekking tot de inkomsten box 3 over 2023 en 2024, dan wel een prognose van de inkomsten uit box 3. Wel stelt het hof vast dat door de fiscale constructie het vermogen van de vrouw jaarlijks toeneemt. Het hof is van oordeel dat de vrouw over aanzienlijk box 3 vermogen beschikt en dat zij daarmee tenminste netto inkomsten kan genereren van € 10.000,- netto per maand ."

De ouders hebben op Whatsapp met elkaar afgesproken dat zij de geslachtsnaam van de moeder aan de geslachtsnaam van hun kind zullen toevoegen. Dit is mogelijk op grond van artikel IIIB lid 1 WIGG en artikel 1:5 BW. De vader heeft zich bedacht en wil hier niet meer aan meewerken. De moeder heeft in kort geding gevorderd de vader te veroordelen de gemaakte afspraak na te komen, op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof bekrachtigt de beslissing van de voorzieningenrechter. Het hof verwijst naar de overweging van de voorzieningenrechter, luidende dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat er gevallen blijven bestaan waaruit de naamskeuze tot onenigheid of ongemak leidt maar dat een rechter daarover laten beslissen de verantwoordelijkheid van ouders voor de naamskeuze van het kind miskent. De voorzieningenrechter overweegt dat daarom de ouders alleen de mogelijkheid om te kiezen voor een gecombineerde geslachtsnaam kunnen benutten als zij daar beiden nog steeds achter staan en dat zij daarmee vrijwillig moeten instemmen. 

Het hof overweegt dat een veroordeling tot nakoming zou inhouden dat de vader een verklaring moet ondertekenen waar hij niet (langer) achter staat. Dat strookt niet met het karakter van een eensluidende verklaring. Het hof benadrukt dat voor de rechter in dezen geen taak is weggelegd, omdat de wetgever dat uitdrukkelijk niet heeft gewild, en dat de wet een vangnetbepaling kent voor het geval de ouders het niet eens zijn over de geslachtsnaam van hun kind.

Het hof overweegt dat de regels van de bewijslastverdeling in civiele zaken, ook gelden in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In de artikelen 149 en 150 Rv zijn de stelplicht en bewijslast geregeld. Artikel 149 Rv bepaalt dat de rechter slechts de feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtgevolgen van door hem of haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Het hof concludeert dat de moeder voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangedragen dat een omgangsregeling op dit moment in strijd komt met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen. Alhoewel de strafrechtelijke aangiftes uit 2022 en uit 2024 (van de vader van de moeder) (nog) niet tot strafvervolging hebben geleid, wil dit niet zeggen dat het hof in deze civielrechtelijke procedure geen enkele waarde kan hechten aan die aangiftes, evenals aan de geschetste gang van zaken waarbij over een periode van ruim twee jaar veelvuldig aangifte is gedaan tegen de vader en dit niet heeft geleid tot een verandering in zijn gedrag. Het enkele betoog van de vader dat die aangiftes ‘haar verklaring tegenover zijn verklaring’ bevatten en dat hij niet strafrechtelijk is vervolgd, doet daaraan niet af. De stelplicht, bewijslast en bewijswaardering in een civiele procedure kennen immers een minder strikte maatstaf dan in het strafrecht.