VAKnieuws

Geen van partijen heeft grieven gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de huwelijkse behoefte heeft vastgesteld. Pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep doet de man een beroep op het feit dat de vrouw in werkelijkheid geen woonlasten heeft en dat haar behoefte daarom lager is dan de door de rechtbank berekende behoefte. Het hof overweegt dat in alimentatiezaken er soms redenen kunnen zijn om in afwijking van de tweeconclusieregel een nieuwe stelling alsnog toe te laten zod at de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak . Maar een dergelijke afwijking mag geen strijd met de openbare orde opleveren. Het hof concludeert dat in dit geval het toelaten van het beroep van de man op het ontbreken van woonlasten aan de zijde van de vrouw in strijd is met de goede procesorde. De man had dit beroep eerder kunnen doen. 

De vrouw heeft in Nederland de echtscheiding verzocht op een moment waarop de man in Algerije al de echtscheiding had verzocht. In eerste aanleg was de procedure in Algerije niet bekend bij de rechtbank. De man is niet verschenen in de procedure in Nederland en de rechtbank heeft de echtscheiding uitgesproken. In hoger beroep verzoekt de man om de in Algerije uitgesproken echtscheiding te erkennen en de beschikking van de rechtbank in Nederland aangaande de echtscheiding te vernietigen. 

Het hof overweegt dat erkenning van een beslissing van een Algerijnse rechter niet valt binnen het formele toepassingsgebied van de erkenningsregelingen in de Verordening Brussel II-bis. Ook bestaat er geen verdrag of andere regeling betreffende de erkenning tussen Nederland en Algerije. Het hof toetst de erkenning op grond van het Nederlandse commune internationale privaatrecht zoals in de wet opgenomen in de artikelen 10:56 BW tot en met 10:59 BW. Het hof toetst de rechtsmacht van de Algerijnse rechter, de behoorlijke rechtspleging in de Algerijnse echtscheidingsprocedure en de verenigbaarheid van de erkenning met de Nederlandse openbare orde. 

Het hof overweegt dat volgens de wetsgeschiedenis met ‘kennelijk onverenigbaar met de openbare orde’ tot uitdrukking is gebracht dat sprake zal moeten zijn van een manifeste strijd met de waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden beschouwd. Dit betekent dat de openbare orde slechts in uitzonderlijke gevallen tegen de erkenning van een buitenlandse beslissing kan worden ingezet. Het hof oordeelt dat het feit dat de vrouw in Algerije zelf de echtscheiding niet kon verzoeken, geen strijd oplevert met de Nederlandse openbare orde. De vrouw heeft immers in dezelfde periode in Nederland de echtscheiding verzocht, en is in de procedure in Algerije verschenen en vertegenwoordigd door een advocaat. Daarbij laat het hof ook meewegen dat de Nederlandse rechter wel naar Nederlands recht kan beoordelen of de vrouw recht heeft op partneralimentatie.

De ouders van de minderjarige zijn gescheiden. Beide ouders zijn praktiserend moslim, en hebben de wens om de minderjarige een opvoeding te geven waarin de islam in meerdere of mindere mate een belangrijke rol speelt. Zij geven daar wel ieder een andere invulling aan. De moeder wil dat de minderjarige naar een openbare basisschool gaat en de vader wil dat de minderjarige naar een islamitische basisschool gaat. Beide ouders hebben vervangende toestemming voor inschrijving op de door hen gewenste scho(o)l(en) verzocht. 

Het hof overweegt dat, nu de ouders het niet eens zijn, gekeken moet worden welke vorm van onderwijs het meest in het belang van de minderjarige is. Het hof oordeelt dat de minderjarige recht heeft op, en belang heeft bij het volgen van neutraal onderwijs op een openbare basisschool, zonder religieuze inslag, en dat zij niet dient te worden ingeschreven op een islamitische buitenschoolse opvang. Bij openbaar onderwijs krijgt de minderjarige ruimte voor het vormen van haar eigen geloofsbelijdenis en worden beide ouders in staat gesteld om hun geloofsbelijdenis ieder op hun eigen wijze met de minderjarige te delen, zonder dat de minderjarige op school te veel wordt gestuurd in een richting van één bepaalde uiting van die geloofsbelijdenis.

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. In de echtscheidingsprocedure tussen partijen heeft de rechtbank beslist dat het Nederlands recht van toepassing is op het tussen partijen geldende huwelijksvermogensregime, en dat naar Nederlands recht tussen partijen een wettelijke algehele gemeenschap van goederen geldt. Tevens heeft de rechtbank partijen bevolen over te gaan tot verdeling van hun huwelijksgemeenschap met benoeming van een notaris en onzijdige personen. De man is niet tegen die beschikking in hoger beroep gegaan. Die beschikking is daarom in kracht van gewijsde gegaan. In deze procedure heeft de vrouw de verdeling van de voormalige echtelijke woning gevorderd. De man stelt het toepasselijk recht op het tussen partijen geldende huwelijksvermogensregime aan de orde omdat hij vindt dat de rechtbank in de echtscheidingsprocedure onterecht heeft geoordeeld dat het Nederlands recht van toepassing is. Het hof oordeelt dat nu het oordeel over het toepasselijke recht dragend is geweest voor de beslissing over de verdeling van de huwelijksgemeenschap, het gezag van gewijsde zich ook uitstrekt tot het oordeel over het toepasselijke recht.

In 2020 stond de minderjarige onder toezicht gesteld, en verzocht de gecertificeerde instelling de kinderrechter een machtiging om de minderjarige uit huis te plaatsen bij de vader (destijds zonder gezag). De moeder is toen met de minderjarige naar het buitenland vertrokken, zonder te laten weten waar zij naartoe gingen. Daardoor hebben vader en de minderjarige drie jaar geen contact met elkaar gehad. De moeder en de minderjarige zijn in 2023 teruggekeerd, en bij terugkeer is de minderjarige direct voorlopig onder toezicht gesteld en met spoed uit huis geplaatst bij de (inmiddels met het gezag belaste) vader. Het hof toetst de rechtmatigheid van deze beslissing tot voorlopige ondertoezichtstelling en (spoed)machtiging uithuisplaatsing. Het hof oordeelt dat de kinderrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat er sprake was van een ernstig vermoeden dat de minderjarige ernstig in haar ontwikkeling werd bedreigd, omdat de moeder door het kind mee te nemen naar het buitenland, de minderjarige uit haar vertrouwde omgeving heeft weggehaald en heeft onttrokken aan het toezicht van de gecertificeerde instelling. Ook heeft de kinderrechter gezien de omstandigheden op goede gronden een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing verleend.

Het hof wijst de verzoeken om een contra-expertise, benoeming bijzondere curator en benoeming deskundige af.

De vader wenst de minderjarige in verband met haar epileptische aanvallen niet alleen met de taxi te laten gaan. De moeder stelt dat zij uren onderweg is om de minderjarige te moeten begeleiden en dat zij nog een dochtertje van drie jaar heeft, die dan mee moet. Wat hiervan zij, het gebrek aan (regelmatige) omgang met de moeder acht het hof onvoldoende grond voor een ondertoezichtstelling. Bovendien is ter zitting gebleken dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen over het hervatten van de omgang tussen de moeder en de minderjarige. Partijen hebben afgesproken dat er omgang zal zijn vanaf 7 januari 2023, om de week op zaterdag van 11:00 tot 18:00 uur, waarbij de moeder de minderjarige bij de vader ophaalt om 11:00 uur en de vader de minderjarige bij de moeder om 18:00 uur ophaalt. De vader heeft aangeboden dat, indien de minderjarige ziek is, de moeder haar bij de vader thuis kan opzoeken en de vader gedurende het bezoek elders zal verblijven. De moeder heeft verklaard hier geen gebruik van te zullen maken.

Gelet op voormelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat niet langer is gebleken van een bedreigde ontwikkeling van de minderjarige. Er zijn geen zorgsignalen gebleken en de ouders hebben ter zitting afspraken gemaakt over de omgang tussen de moeder en de minderjarige. Het hof gaat ervan uit dat de ouders deze afspraken na zullen komen in het belang van de minderjarige en dat de moeder hulpverlening voor zichzelf zal inschakelen indien dit nodig blijkt bij de verzorging van de minderjarige tijdens de bezoekmomenten. Nu de gronden voor de ondertoezichtstelling naar het oordeel van het hof niet langer aanwezig zijn, heft het hof deze met ingang van 25 januari 2023 op.

Beide partijen houden geen rekening met het leerstuk van de samenloop van alimentatie en verdelen. Hierdoor is het voor het hof complex om het door de vrouw te verwerven inkomen te begroten zonder daarbij de financiële gevolgen van de verdeling te betrekken. Het inkomen en daarmee de behoefte van de vrouw wordt immers niet alleen beïnvloed door het inkomen wat zij kan verwerven uit arbeid maar eveneens door inkomen wat zij anderszins kan verwerven, bijvoorbeeld uit vermogen. Een waardering van de aandelen tegen de intrinsieke waarde, zoals deze heeft plaatsgevonden ten behoeve van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap biedt naar het oordeel van het hof voor de begroting van het inkomen van de vrouw onvoldoende houvast. In dit kader zouden de aandelen kunnen worden gewaardeerd op basis van de DCF-methode (vrije kasstroom vermenigvuldigd met de vermogenskostenvoet). De waarde van de aandelen wordt immers beïnvloed door de uitgaande kasstroom waaronder het salaris van de DGA en dividenduitkeringen. Als de man wenst dat de vrouw jaarlijks een bedrag van ten minste € 67.000,- (€ 47.000,- salaris DGA + € 20.000,- dividend) aan Aurora Holding BV onttrekt, beïnvloedt dit zoals hiervoor overwogen, de waarde van de aandelen. Door uit te gaan van een intrinsieke waarde van de aandelen van € 4.114.000,-, als basis voor het door de vrouw te realiseren rendement en een jaarlijkse onttrekking van ten minste € 67.000,- maakt de man als het ware een dubbeltelling, waarbij de man er bovendien aan voorbij lijkt te gaan dat de vrouw aan hem nog een overbedelingsuitkering zal moeten voldoen.

Het hof gaat ervan uit dat ook als partijen overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de verdeling, dit grote gevolgen heeft voor de partneralimentatie. Als de aandelen aan de vrouw worden toegedeeld dan dient zij een aanzienlijk bedrag aan overbedelingsvergoeding aan de man te betalen en zal haar vermogen waaruit zij inkomsten genereert, dalen.

Ten aanzien van de onderhoudsverplichting van de man voor zijn drie kinderen uit een andere relatie, overweegt het hof als volgt. Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken gaat het hof ervan uit dat deze kinderen zijn geboren uit de bestendige relatie die de man met zijn huidige partner, de moeder van deze kinderen, heeft. Gebleken is dat de man de kinderen onlangs heeft erkend. Gelet hierop en gelet op hetgeen op de zitting in hoger beroep is besproken, acht het hof het aannemelijk dat de man ook de verwekker is van de kinderen, zodat hij ingevolge het bepaalde in artikel 1:394 Burgerlijk Wetboek ten tijde van de ingangsdatum (28 maart 2019) en daarna een onderhoudsverplichting had ten aanzien van deze kinderen. Ook heeft de man naar voren gebracht dat hij in de afgelopen jaren aan zijn onderhoudsverplichting heeft voldaan en dat hij daar nog steeds uitvoering aan geeft, zij het in beperkte mate. De man heeft echter niet met stukken onderbouwd met welk bedrag hij maandelijks bijdraagt in de kosten van zijn drie andere kinderen. De grief van de man slaagt daarom niet en net als de rechtbank zal het hof bepalen dat van de draagkracht van de man € 75,- per maand beschikbaar is voor de drie andere kinderen van de man, en de resterende draagkracht beschikbaar is voor [minderjarige] . Dit betekent dat er een draagkracht van de man voor de kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] resteert van € 146,- per maand in 2019, € 152,- in 2020 en € 158,- in 2021.

De minderjarige woont sinds juli 2019 niet meer bij zijn ouders en heeft een jaar in een crisispleeggezin verbleven. Sinds juli 2020 woont de minderjarige in een perspectiefbiedend pleeggezin, waar hij een positieve ontwikkeling doormaakt. Vast staat dat zowel de moeder als de vader de minderjarige op het moment van de uithuisplaatsing niet voldoende veiligheid en stabiliteit konden bieden. Er zijn nu nog altijd zorgen over het functioneren van de moeder op verschillende vlakken en de opvoedomgeving van de moeder. De moeder is een alleenstaande ouder met een belast verleden. Ook de minderjarige heeft een zeer belaste voorgeschiedenis, hetgeen maakt dat van zijn opvoeder bovengemiddelde opvoedkwaliteiten worden verwacht. Niet ter discussie staat dat de moeder heeft laten zien dat zij aan zichzelf heeft gewerkt. Zo heeft zij onder meer het traject bij Brijder en de NIKA training positief afgerond. Vanuit NIKA zijn er doelen opgesteld waar aan gewerkt moest worden in het VUHP traject om de minderjarige weer thuis te kunnen laten wonen. Het is de moeder vervolgens in het traject VUHP in de thuissituatie door omstandigheden niet gelukt haar opvoedvaardigheden te laten zien. De voornaamste zorg over de moeder betreft haar onvermogen om in te schatten wat de minderjarige van haar als opvoeder nodig heeft. Daarnaast lijkt zij niet in staat het door haar geleerde zelfstandig te kunnen toepassen waardoor zij niet optimaal kan profiteren van aan haar geboden hulpverlening. Net als de gecertificeerde instelling ziet het hof dat de moeder het beste voor heeft met de minderjarige, dat zij de samenwerking opzoekt en hulpverlening aanvaardt. Het hof is echter van oordeel dat dit tot onvoldoende verbetering heeft geleid. 

Het perspectiefbesluit dat de gecertificeerde instelling heeft genomen in 2020 is niet enkel gebaseerd op de door Jeugdformaat ingevulde beoordelingsboog, maar ook op de waarnemingen en bevindingen van de gecertificeerde instelling sinds het begin van hun betrokkenheid bij het gezin. Nadien zijn geen positieve wijzigingen in de opvoedvaardigheden van de moeder zichtbaar geworden die maken dat zij de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich kan nemen. 

Het hof ziet in de huidige omstandigheden geen basis voor het werken naar thuisplaatsing van de minderjarige bij de moeder. De minderjarige woont inmiddels bijna drie jaar niet meer bij (een van) de ouders. Hij heeft last van het loyaliteitsconflict waarin hij zich bevindt. Bij hem bestaat de behoefte aan duidelijkheid over zijn toekomstperspectief. Dit blijkt ook uit hetgeen de pleegmoeder ter zitting naar voren heeft gebracht.

Het hof zal het verzoek van de grootouders tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hen en de minderjarigen afwijzen en overweegt daartoe als volgt. Uit het aan het hof voorliggende dossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat de verhouding tussen de moeder en de grootouders ernstig is verstoord. Partijen hebben een verschillende kijk op de gebeurtenissen uit het verleden, maar een feit is dat sprake is van een groot onderling wantrouwen en verwijten over en weer. De moeder staat alleen voor de zorg van de drie minderjarigen, die op dit moment, 11, 8 en 5 jaar oud zijn. De vader van de minderjarigen woont in Maleisië en heeft de minderjarigen sinds maart 2020 niet meer fysiek gezien. Hoewel het hof begrip heeft voor de wens van de grootouders om contact te hebben met hun kleinkinderen is het hof van oordeel dat het belang van de minderjarigen in deze dient te prevaleren boven het belang van de grootouders. De minderjarigen zijn voor hun verzorging en opvoeding geheel afhankelijk van de moeder; zij is voor hen de belangrijkste hechtingsfiguur. Door de weerstand die de moeder ervaart ten opzichte van de grootouders, acht het hof het risico reëel dat contactmomenten tussen de grootouders en de minderjarigen gepaard zullen gaan met voor de minderjarigen voelbare spanningen bij de moeder, waardoor de minderjarigen onmiddellijk in een loyaliteitsconflict geplaatst worden. Het hof acht het dan ook van het grootste belang dat de moeder niet met nog meer spanningen en stress wordt belast, waaronder juridische procedures. Mediation om de onderlinge verhouding te verbeteren, dient te geschieden op basis van wederzijdse instemming. De moeder staat daar op dit moment niet voor open, omdat haar vertrouwen teveel is geschaad. Daarbij lijken de grootouders weinig inzicht in en begrip te hebben voor de positie van de moeder. Het hof is met de raad van oordeel dat het goed zou zijn als de grootouders een stapje terug doen en reflecteren op hun eigen rol in deze. Hopelijk ontstaat er dan in de toekomst wat ruimte voor een verbeterde situatie. Contact tussen de grootouders en de minderjarigen zonder dat de relatie tussen de grootouders en de moeder is verbeterd, acht het hof in strijd met de belangen van de minderjarigen. Ondanks de moeilijkheden tussen de moeder en de vader is gebleken dat de verhouding tussen hen langzaamaan verbetert en er een opbouw is in het contact tussen de minderjarigen en de vader. Naar het oordeel van het hof dient dit niet verstoord te worden door bemoeienis van de grootouders. Het is van essentieel belang voor een gezonde ontwikkeling van de minderjarigen dat zij een goede relatie krijgen met de vader en niet betrokken blijven in een loyaliteitsconflict.

Het hof heeft op de zitting voorts uitdrukkelijk aan de vrouw gevraagd wat zij na het uiteengaan van partijen – negen jaar geleden - heeft gedaan om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. In antwoord daarop heeft zij naar voren gebracht dat zij druk is geweest met de verhuur van een tweetal panden. Zij heeft desgevraagd verklaard dat zij de afgelopen periode niet heeft gesolliciteerd. De vrouw stelt dat zij vanwege de voortdurende echtscheidingsprocedure geen energie heeft om de arbeidsmarkt te betreden. 

Het hof oordeelt hierover als volgt. Partijen zijn inmiddels ruim negen jaar uit elkaar. De vrouw heeft dus ruim de tijd gehad om zich in te spannen om (al dan niet deels) in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het had dan ook op haar weg gelegen om met stukken te onderbouwen wat zij heeft gedaan om dat te bereiken. Nu de vrouw dit heeft nagelaten, en mede bezien hetgeen het hof hiervoor over haar werkzaamheden heeft overwogen, acht het hof het redelijk om rekening te houden met een fictief inkomen van de vrouw van € 2.000,- netto per maand, conform de stellingen van de man. Een netto inkomen van € 2.000,- begroot het hof in redelijkheid op € 2.350,- bruto. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw dit bedrag aan arbeidsinkomsten kan verwerven. Daaraan staat naar het oordeel van het hof ook niet de verhuur van de [adres 1] (zie hierna) in de weg. Dat dit zo veel werk met zich brengt dat de vrouw genoemd arbeidsinkomen niet zou kunnen verwerven, blijkt niet uit het dossier.

Ook indien aan het doen van een voorstel (het plegen van overleg) geen zelfstandige betekenis toekomt binnen de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf, is het hof van oordeel dat niet aan de Stoof/Mammoet-toets is voldaan. Het voorstel is naar het oordeel van het hof immers niet als redelijk te bestempelen. Het voorstel lijkt vooral te zijn ingegeven om een eind te maken aan de situatie waarin de boven-cao-werknemers volgens Pontmeyer niet marktconform – lees: te hoog – werd beloond. Het hof ziet geen reden om dit voorstel redelijk te achten wegens de bedrijfseconomische situatie van Pontmeyer in die tijd. Immers, bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof Amsterdam is namens Pontmeyer gezegd dat “het nieuwe beleid” een besparing oplevert van “iets meer dan een ton per jaar”, waarbij “geldt dat er rente op rente volgt”.

Het hof ziet niet in dat dit bedrag financieel wezenlijk relevant voor de onderneming was. Het betrof een fractie van de resultaten, terwijl de uit twee personen bestaande directie in de periode van 2012 en 2013 er op jaarbasis € 257.723,-- aan salaris bij kreeg14. Het gaat op dit punt niet om de vraag of deze loonsverhoging voor de directie gerechtvaardigd was, maar deze verhoging van meer dan 2,5 ton geeft wel aan dat een totale impact van iets meer dan een ton per jaar, te vermeerderen met rente op rente, niet financieel van wezenlijke betekenis voor de onderneming is geweest. Dat het rechttrekken van de niet-marktconforme salarissen en/of de duidelijkheid van het systeem op zichzelf beschouwd het voorstel rechtvaardigen is onvoldoende onderbouwd.

Daar komt ten slotte nog bij dat in de toets het accepteren van de wijziging in alle redelijkheid van de werknemer moet kunnen worden gevergd. Het is voorzienbaar dat de vaste indexeringen en eenmalige uitkeringen voor werknemers op een salarisniveau als dat van de boven-cao-werknemers een voor hen financieel relevant bedrag vertegenwoordigen. Het missen van indexeringen, die bedoeld zijn om de inflatie te compenseren, leidt bovendien feitelijk tot een vermindering in koopkracht. In het voorstel van Pontmeyer is niet voorzien in maatregelen die het financiële nadeel voor de boven-cao-werknemers compenseren of mitigeren. Het enkel openhouden van de mogelijkheid van salarisverhoging bij (naar het oordeel van Pontmeyer) goed functioneren van de werknemer is ten opzichte van het verval van vaste aanspraken niet zonder meer een passende maatregel. Dat dit in deze zaak anders is, is niet voldoende onderbouwd. Reeds hierom kon van de boven-cao-werknemers in redelijkheid niet worden gevergd dit voorstel van Pontmeyer te aanvaarden.

Het feit dat de COR met de gewijzigde beloningssystematiek heeft ingestemd weegt als omstandigheid mee15, maar neemt de hierboven genoemde bezwaren ten aanzien van de redelijkheid van de wijziging en de in redelijkheid te vergen aanvaarding daarvan door de werknemers niet weg. Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van de beloningssystematiek door Pontmeyer niet leidt tot verval van het recht van de boven-cao-werknemers op voortgezette toekenning van de indexeringen en eenmalige uitkeringen op de wijze zoals art. 21 van de CAO-Houthandel daarin voorzag voor de wel onder deze cao vallende werknemers.