VAKnieuws

Noch artikel 7:662 BW, noch de Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23 van 12 maart 2001 (pbEG 22 maart 2001, L82/16) geeft een definitie van het tijdstip van de overgang. Het tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de overgedragen economische eenheid exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205, Celtec).

De beoordeling hiervan dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval plaats te vinden. Nu gesteld noch gebleken is dat de feitelijke overgang van de exploitatie van het bedrijf van [X] Beheer B.V. reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 5 juli 2018 heeft plaatsgevonden, maar – daarentegen – sindsdien alle activiteiten door [X] Beheer B.V. zijn voortgezet, er geen inkomsten zijn afgedragen aan DDN en het salaris aan de werknemers is betaald door [X] Beheer B.V. en niet door DDN, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof de overgang van onderneming (pas) plaatsgevonden op 25 oktober 2020.

Op dat moment werden de overgedragen activa waaronder klantenbestand, administratie, ICT en andere voorzieningen door DDN opgevorderd, en is de andere twee werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Vanaf die datum is de exploitatie feitelijk in handen gekomen van DDN.

De beslissing van het hof dat de gezinsvoogd in het belang van [betrokkene 1] tijdelijk, voor de duur van de ondertoezichtstelling, wijziging in de zorgregeling kan aanbrengen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel doet tevergeefs een beroep op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2321). Deze beslissing houdt – voor zover hier van belang – in dat wanneer een gecertificeerde instelling het van belang acht dat een door de rechter vastgestelde zorgregeling met betrekking tot een onder haar toezicht gestelde minderjarige wordt gewijzigd, zij niet door middel van het geven van een schriftelijke aanwijzing op de voet van art. 1:265f BW die zorgregeling opzij kan zetten. De gecertificeerde instelling dient in dat geval op de voet van art. 1:265g lid 1 BW de kinderrechter te verzoeken de vastgestelde zorgregeling te wijzigen. In dit geval is het echter de rechter zelf die, in het kader van de vaststelling van de zorgregeling, de gezinsvoogd ruimte laat om – tijdelijk, voor de duur van de ondertoezichtstelling – de contacten tussen de minderjarige en een van de ouders te beperken. Indien de rechter dat in het belang van het kind noodzakelijk acht, staat hem dat vrij.

Het hof heeft onmiskenbaar de bevoegdheden die de broer in het testament kreeg als “afwikkelingsbewindvoerder” onlosmakelijk verbonden geacht met de benoeming tot executeur. In rov. 3.7.4 stelt het hof voorop dat aan een executeur die tevens afwikkelingsbewindvoerder is ruime bevoegdheden kunnen worden toegekend, en gebruikt het vervolgens de omschrijving “executeur-afwikkelingsbewindvoerder”. In rov. 3.7.5 overweegt het hof dat de kantonrechter de broer heeft ontslagen uit diens hoedanigheid als “executeur-afwikkelingsbewindvoerder”. In rov. 3.7.6 merkt het hof op dat de kantonrechter de broer heeft ontslagen als “executeur c.a.”.

In de aangehaalde overwegingen ligt besloten dat volgens hof het ontslag “als executeur” in het inleidend verzoek en in de beschikking van de kantonrechter mede betrekking had op de bevoegdheden die de broer verkreeg doordat hij in art. IX van het testament niet slechts tot executeur, maar tot “executeur afwikkelingsbewindvoerder” was benoemd. De broer heeft na zijn ontslag daarom ook geen bevoegdheden meer als afwikkelingsbewindvoerder. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hierop stuiten de klachten van het tweede middel af.

Ja. Uit gedragingen van een erfgenaam mag niet te snel worden afgeleid dat deze de bedoeling heeft de nalatenschap zuiver te aanvaarden. Dat volgt niet alleen uit de tekst van art. 4:192 lid 1 (oud) BW (‘ondubbelzinnig en zonder voorbehoud’) en de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis, maar houdt ook verband met de potentieel verstrekkende gevolgen van zuivere aanvaarding voor de desbetreffende erfgenaam en de omstandigheid dat erfgenamen die belast zijn met het regelen van de praktische gevolgen van het overlijden van een naaste op die verstrekkende gevolgen niet steeds bedacht zullen zijn. Terughoudende toepassing van art. 4:192 lid 1 (oud) BW strookt voorts met het motief dat ten grondslag ligt aan de wijziging van deze bepaling per 1 september 2016.   Uit de parlementaire geschiedenis van die wetswijziging blijkt dat de wetgever het problematisch achtte dat veel onduidelijkheid bestond over de vraag welke handelingen leiden tot zuivere aanvaarding, dat soms te snel werd aangenomen dat sprake is van zuivere aanvaarding door een erfgenaam die daarop niet bedacht is en dat handelingen die erfgenamen kort na het overlijden soms noodgedwongen moeten verrichten (zoals het ontruimen van de woning van de erflater) in de rechtspraak soms zijn aangemerkt als zuivere aanvaarding, terwijl juist van belang is dat erfgenamen een bewuste keuze maken om een nalatenschap al dan niet (zuiver) te aanvaarden.

In het licht van het bovenstaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat [verweerder 2], door in opdracht van moeder ten laste van de nalatenschap € 31,15 te besteden aan gebak voor het personeel van het verzorgingstehuis en € 150,-- aan cadeaubonnen voor de alfahulp, zich niet ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam heeft gedragen. Het oordeel is ook zonder nadere motivering begrijpelijk. Onderdeel faalt daarom.

Uit voornoemde V9-formulieren van 17 september 2021 blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt, welke overeenstemming zij hebben vastgelegd in een door hen beiden op 12 augustus 2021 ondertekende vaststellingsovereenkomst.  

Aan het hof is verzocht de tussen partijen gemaakte afspraken vast te leggen door voornoemde overeenkomst integraal op te nemen en deze overeenkomst aan de beschikking te hechten.

Het hof zal aan dit verzoek voldoen, met dien verstande dat de vaststellingsovereenkomst aan deze beschikking zal worden gehecht, doch enkel hetgeen door partijen aan het hof ter beoordeling is voorgelegd in het dictum zal worden opgenomen. Hetgeen partijen daarnaast zijn overeengekomen bindt hen wel, maar leent zich niet voor opneming daarvan in het dictum van deze beschikking.

Ter beantwoording ligt de vraag voor of [de vof] c.s. ervan mochten uitgaan dat [betrokkene] namens [werknemer] in het hiervoor aangehaalde Whatsapp gesprek haar arbeids-overeenkomst heeft beëindigd. Naar het oordeel van het hof is hiervan geen sprake. Hieraan ligt het volgende ten grondslag. Gesteld noch gebleken is dat de heer [betrokkene] bevoegd was om namens [werknemer] berichten aan hun werkgever te verzenden. Ter zitting is door [werknemer] betwist dat zij de heer [betrokkene] had gevolmachtigd om namens haar de arbeidsovereenkomst met [de vof] c.s. op te zeggen.

Om te bepalen of [de vof] c.s. niettemin mochten aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, is van belang het bepaalde in art. 3:61 lid 2 BW over schijn van volmachtverlening: ‘Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.’ [de vof] c.s. voeren in dat kader aan dat [betrokkene] een affectieve relatie heeft met [werknemer] en per gelijke datum ontslag heeft genomen en dat [werknemer] daarna niet is komen werken, hoewel zij ingeroosterd was. Ook voeren [de vof] c.s. aan dat [werknemer] niet reageerde op Whatsapp-berichten en dat [de vof] c.s. de twee bedrijfsbussen hebben opgehaald bij [werknemer] . [werknemer] heeft hiertegen ingebracht dat zij ziek was en om die reden na 23 januari 2020 niet meer op haar werk is verschenen.

3.10.
Weliswaar heeft [verweerder 3] op 24 en 25 januari 2020 diverse malen getracht om contact op te nemen met [werknemer] , maar de omstandigheid dat daarop tot 30 januari 2020 geen reactie is gekomen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende voor [de vof] c.s. om daaruit de conclusie te mogen trekken dat [werknemer] daadwerkelijk ontslag had genomen.

Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. Het onderdeel slaagt dan ook.

Opmerking verdient dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder.   Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW).

1. Het hof heeft overwogen dat de Dozy-clausule inhoudt dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald en dat [verweerster] op grond daarvan met haar eigen vermogen aansprakelijk is voor deze schulden. Daaruit volgt dat zij ten aanzien van deze schulden schuldenaar is (vgl. art. 6:6 lid 2 BW en art. 6:7 lid 1 BW). Het andersluidende oordeel van het hof gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting.
2. Het hof heeft overwogen dat de vordering van Swanenberg neerkomt op een poging om de door de curator in het kader van het faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] gehanteerde voorwaarde van finale kwijting ook ten aanzien van [verweerster] te ontlopen, terwijl [verweerster] bij de onderliggende geldlening geen partij was en daarvan niet rechtstreeks heeft geprofiteerd. Dat is geen toereikende motivering voor het oordeel dat toewijzing van deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het hof niet duidelijk maakt waarom het onaanvaardbaar is dat Swanenberg de finale kwijting ten aanzien van [verweerster] zou ‘ontlopen’. Het onderdeel wijst er verder op dat Swanenberg in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het vermogen van [verweerster], als hoofdelijk schuldenaar, ter zake van de Sondagvordering, in het geheel niet bij het akkoord (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) was betrokken en dat bij de opheffing van de gemeenschap van goederen aan [verweerster] bijna € 3 miljoen is toebedeeld. Het hof had die essentiële stelling in zijn beoordeling moeten betrekken.

Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is echter gebleken dat de onderneming van de vrouw sinds de start in 2015 tot heden enkel verlies heeft geleden; uit de door de vrouw in hoger beroep overgelegde productie 4 blijkt in de laatste jaren van een verlies van € 75,- (in 2018), respectievelijk van € 193,- (2019) en van € 124,04 (2020). Het is in beginsel de vrije keuze van de vrouw om haar tijd en energie te richten op het op- en uitbouwen van haar onderneming, maar de nadelige gevolgen van het aanhoudende gebrek aan inkomen uit die onderneming, mogen in redelijkheid niet op de man worden afgewenteld. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat zij na de echtscheiding zes jaar de tijd heeft om haar onderneming op te bouwen; partijen hebben in het convenant immers geen niet-wijzigingsbeding opgenomen, zodat de vrouw er rekening mee heeft moeten houden dat de partneralimentatie bij een wijziging van omstandigheden gewijzigd kon worden en daarmee de termijn voor verdere opbouw van haar onderneming korter kan zijn dan zes jaar. Van de vrouw kan in redelijkheid worden verwacht dat zij, bij aanhoudend verlies in haar onderneming, de bakens verzet en dat zij zich maximaal inspant om op andere wijze, met name door werk in loondienst, in haar levensonderhoud te voorzien.  

Dat de vrouw de zorg heeft voor de kinderen is, hoezeer ook begrijpelijk, ten aanzien van de inspanningsverplichting van de vrouw van ondergeschikt belang. De kinderen zijn thans inmiddels (jong)meerderjarig, een van hen woont inmiddels op kamers, en de kinderen worden geacht nog weinig feitelijke zorg en aandacht van de vrouw nodig te hebben, althans niet zodanig dat dit de arbeidsmogelijkheden van de vrouw in relevante mate beperkt.  

Verder heeft de vrouw niet, althans niet voldoende, met verificatoire gegevens onderbouwd dat zij gezondheidsproblemen heeft, hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting door de man wel op haar weg had gelegen. Het als productie 4 in eerste aanleg overgelegde re-integratieadvies d.d. 14 juni 2019 van de bedrijfsarts H. Barstra en het werkhervattingsadvies van 3 september 2019 van de bedrijfsarts A. Mehecevic, zijn ter onderbouwing van de stelling van de vrouw op dit punt onvoldoende.  

De stellingen van de vrouw over de impact van de rechtszaken over de partneralimentatie en de hulp aan haar zieke moeder zijn en de afwikkeling van de nalatenschap zijn, wat daar ook van zij, evenmin deugdelijk onderbouwd.  

Het hof is van oordeel dat van de vrouw mocht worden verwacht dat zij zich, gelet op haar inspanningsverplichting, zodanig had ingespannen dat zij met ingang van 17 maart 2020 in haar eigen levensonderhoud had kunnen voorzien. Dat de vrouw daarin door een moeizame gezondheid, zorg voor de kinderen, tijd- energie- en stress door de rechtszaken en de zorg voor haar zieke moeder, belemmerd is geweest, heeft de vrouw niet, althans niet voldoende onderbouwd.

Artikel 475fa Rv bepaalt dat de kantonrechter de beslagvrije voet voor een door hem te bepalen termijn kan verhogen als de toepassing van de artikelen 475da tot en met 475e Rv leidt tot een kennelijk onevenredige hardheid als gevolg van een omstandigheid waarmee geen rekening is gehouden bij de vaststelling van de beslagvrije voet.

(...)

Uit artikel 475fa Rv en de toelichting hierop volgt dus dat het moet gaan om uitzonderlijk hoge en noodzakelijke extra kosten, die [naam 1] niet op andere wijze vergoed kan krijgen en waardoor hij onder het bestaansminimum komt.

Uit hetgeen Bilancio (bewindvoerder, red. ) heeft aangevoerd, is af te leiden dat sprake is van een problematische financiële situatie. Door het beslag komt [naam 1] onder het sociaal minimum van € 1.239,10 (bruto) per maand. Toch is er in zijn geval geen sprake van een situatie waarvoor de hardheidsclausule is bedoeld, gelet op het volgende. De vordering waarvoor beslag is gelegd op het inkomen van [naam 1] heeft betrekking op de alimentatieverplichting die hij jegens zijn ex-echtgenote is aangegaan. Op grond van artikel 1:401 BW kan [naam 1] een verzoek doen tot wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de alimentatie als sprake is van wijziging van omstandigheden waardoor de overeenkomst ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Niet valt dus uit te sluiten dat [naam 1] zijn uitgaven, in het bijzonder zijn alimentatieverplichting, nog kan verlagen. Om deze reden is er op dit moment (nog) geen sprake van een situatie zoals bedoeld in artikel 475fa Rv en kan het verzoek tot verhoging van de beslagvrije voet niet worden ingewilligd.  

De rechter die een zorgmachtiging verleent, dient te motiveren dat voor de vormen van verplichte zorg waarvoor de machtiging wordt verleend, is voldaan aan de criteria voor en het doel van verplichte zorg. 
De Hoge Raad heeft eerder ten aanzien van een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel overwogen dat de rechter daarbij kan volstaan met een verwijzing naar de medische verklaring van de psychiater indien daarin is vermeld dat een vorm van zorg waarvoor de machtiging wordt verzocht, noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden. Indien echter de betrokkene bezwaar maakt tegen een bepaalde vorm van zorg, zal de rechter zijn beslissing op dat punt moeten motiveren. (Vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2096, rov. 4.1.3.)

Deze regel geldt ook voor de motivering van de beslissing tot het verlenen van een zorgmachtiging, met dien verstande dat bij die motivering niet alleen de medische verklaring, maar ook de overige stukken moeten worden betrokken die bij een verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging zijn overgelegd (zie art. 5:17 lid 3 e.v. Wvggz). Voor een zorgmachtiging geldt dus dat de rechter mag volstaan met een verwijzing naar de medische verklaring en de overige aan het verzoek ten grondslag liggende stukken indien daaruit voldoende duidelijk blijkt dat is voldaan aan de criteria voor en het doel van de verplichte zorg. Indien echter de betrokkene bezwaar maakt tegen een bepaalde vorm van zorg, of de duur daarvan, zal de rechter zijn beslissing op dat punt moeten motiveren.
Zowel voor een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel als voor een zorgmachtiging geldt dat de rechter alleen behoeft in te gaan op een dergelijk bezwaar indien het voldoende is toegelicht.

Nee. Het hof is van oordeel dat de man de stelling van de vrouw dat hij in staat moet worden geacht om zelf in zijn (aanvullende) behoefte te voorzien onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. In de echtscheidingsbeschikking van 7 november 2018 heeft de rechtbank al het algemene uitgangspunt voorop gesteld dat van een alimentatiegerechtigde wordt verwacht dat hij in zijn eigen levensonderhoud voorziet. Door zijn medische situatie was de man op dat moment niet in staat om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien, maar de rechtbank heeft destijds ook overwogen dat de man na het doorlopen van zijn revalidatietraject zijn uiterste best moet doen om meer inkomsten te genereren, omdat er buiten zijn gezondheidstoestand geen beperkingen zijn om te werken.  

Het hof is van oordeel dat het - mede gelet ook op de overwegingen in de beschikking van 7 november 2018 - op de weg van de man had gelegen om meer inzicht te geven in zijn huidige verdiencapaciteit. De man heeft dit nagelaten. Zo heeft de man niet met stukken onderbouwd waarom het voor hem na het doorlopen van een revalidatietraject niet mogelijk is geworden om (enige uren per week) te werken. Bovendien is door het ontbreken van recente informatie niet duidelijk geworden of de man ook nu - ruim twee jaar na het rapport van het UWV - nog steeds is vrijgesteld van zijn sollicitatieverplichting. De door de man overgelegde - gedateerde - rapportages van Zorg van de Zaak en het UWV zijn dan ook onvoldoende om aan te nemen dat de man ook thans geen enkele verdiencapaciteit heeft.

Namens de man is ter mondelinge behandeling nog verklaard dat aan de man een WIA-uitkering is toegekend. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, omdat hiervan geen stukken zijn overgelegd. Evenmin is aangeboden op een later moment nog stukken te overleggen. Bovendien is geen inzicht gegeven in de hoogte van deze gestelde WIA-uitkering, zodat niet duidelijk is of de man met deze uitkering in zijn huwelijksgerelateerde behoefte zou kunnen voorzien.