VAKnieuws

Uit de stukken van het dossier, het deskundigenbericht en het verhandelde tijdens de zitting op 13 oktober 2017 volgt dat het partijen door onverwerkte kwetsingen uit het verleden ontbreekt aan wederzijds vertrouwen en dat zij zich over en weer niet erkend voelen in hun rol als ouder. Partijen zijn als gevolg hiervan niet in staat op adequate wijze uitvoering te geven aan hun gezamenlijk ouderschap. Hierdoor zijn zij onvoldoende in staat de behoeften van de minderjarige voor ogen te houden. Dit betekent concreet dat zij geen gezamenlijke afspraken kunnen maken over de (uiteindelijke) omvang en frequentie van de omgang, van mening blijven verschillen over wat in dat verband in het belang is van de minderjarige en spanningen voor haar creëren bij de overdracht. Het ouderschapsonderzoek heeft in dit alles helaas geen verandering gebracht en heeft niet tot een heroriëntatie van partijen op het ouderschap geleid. Wel heeft het hof geconstateerd dat er ook positieve ontwikkelingen zijn: partijen zijn inmiddels al geruime tijd in staat een wekelijkse omgang tussen de minderjarige en haar vader te organiseren, de moeder heeft een voorstel gedaan tot uitbreiding van de omgang en de minderjarige doet het volgens zowel haar vader als haar moeder goed en is vrolijk. Gelet op de ernstige communicatieproblemen tussen partijen vreest het hof echter ook, met de deskundige, dat de minderjarige daar op termijn schadelijke gevolgen van zal ondervinden. Daarom is nodig dat partijen, ieder voor zich en indien mogelijk samen, begeleiding krijgen teneinde de minderjarige te kunnen beschermen daartegen. Naar het oordeel van het hof is echter, gelet op de standpunten van partijen en de uitkomst van het ouderschapsonderzoek, aannemelijk dat het wederom aanhouden van de zaak en daarbij opleggen van een nieuw (verplicht) hulpverleningstraject in dezen escalerend en daarmee contraproductief zal werken. Ook het uitvoeren van verder onderzoek door een deskundige of door de raad, acht het hof onder de gegeven omstandigheden niet in het belang van de minderjarige en partijen. Partijen en daarmee de minderjarige zijn thans het meest gebaat bij duidelijkheid over de omgang en de rust die dit met zich brengt. Het hof zal daarom een eindoordeel geven ten aanzien van de omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader.

Ja. Ter zitting heeft het hof de moeder gevraagd naar de wettelijke grondslag van haar verzoek dat ten grondslag ligt aan de beslissing van 8 juni 2017 en het verzoek in eerste aanleg. Achtergrond hiervan is dat tegen een beslissing als bedoeld in artikel 1: 262 b BW, dat ziet op geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, op grond van artikel 807 Rv hoger beroep uitgesloten is. De moeder heeft in reactie daarop aangegeven dat zij de beslissing van 8 juni 2017 ziet als een beschikking, namelijk een aanwijzing althans een fictieve weigering, met betrekking tot de omgang, als bedoeld in artikel 1:265f BW, waartegen in tegenstelling tot een “gewone” aanwijzing als bedoeld in artikel 1:263 BW, wel hoger beroep open staat op grond van artikel 807 Rv. Naar het oordeel van het hof is deze benadering juist. Artikel 1:262 b BW is bedoeld als restbepaling. In deze zaak is echter sprake van een geschil dat neer komt op een fictieve weigering van de gecertificeerde instelling om te beslissen op een verzoek om aanpassing/uitbreiding van de omgang van uit huis geplaatste minderjarigen. Daartegen staat de weg van artikel 265 f BW open en derhalve hoger beroep. Het hof acht derhalve het betoog van de moeder juridisch juist en is van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep.

In het onderhavige geval is de geneeskundige verklaring opgesteld door een arts, die de verklaring op de voor de geneesheer-directeur bestemde plaats heeft ondertekend als “waarnemend Bopz-arts Cicero zorggroep”. Gelet op de zojuist weergegeven uitspraak van de Hoge Raad geeft het oordeel van de rechtbank - “De enkele stelling dat de geneeskundige verklaring niet is ondertekend door de geneesheer-directeur (…), is onvoldoende voor de conclusie dat de geneeskundige verklaring in dit geval niet mag worden gebruikt.” - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de HR-uitspraak van 1 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4428, NJ 2000/191, blijkt immers dat de in art. 16 lid 1 Wet Bopz bedoelde geneeskundige verklaring moet zijn ondertekend door de (waarnemend) geneesheer-directeur. Indien de rechtbank, gezien het vervolg van haar overweging, ervan is uitgegaan dat de arts in dit geval optrad als waarnemend geneesheer-directeur, is haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Noch uit de bestreden beschikking, noch uit de overige stukken van het geding valt af te leiden dat de arts in dit geval kan worden aangemerkt als waarnemend geneesheer-directeur als bedoeld in de hiervoor weergegeven uitspraak van de Hoge Raad. Het onderdeel is dus gegrond.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De tekst van art. 6.2 aanhef en sub b van de cao voor het Kappersbedrijf spreekt over het sluiten door de werkgever van een arbeidsovereenkomst met de leerling. Ik kan dat niets anders begrijpen dan dat er niet van rechtswege een arbeidsovereenkomst bestaat, maar op de werkgever de verplichting rust om met de leerling een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Er is dus nog overeenstemming over de te sluiten arbeidsovereenkomst vereist. Hierop duidt ook de bepaling sub b dat alle bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten die van daarvoor genoemde twee punten afwijken nietig zijn. Dat duidt er mijns inziens op dat er nog overeenstemming nodig is over de af te sluiten arbeidsovereenkomst met uitzondering van de beide onder b genoemde punten 9. Uiteraard kan de leerling bij het uitblijven van een arbeidsovereenkomst in rechte wel nakoming van verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst vorderen. Daarnaast zijn verder in de cao geen aanknopingspunten te vinden die pleiten voor een andere uitleg. De tekst van de cao biedt voor de uitleg die verzoekster daaraan wenst te geven dan ook geen grondslag en miskent bovendien dat voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst de algemene regels uit het BW gelden, ik verwijs naar art. 3:33 t/m 35 BW (wilsovereenstemming) en art. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding).

Het hof is naar aanleiding van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van oordeel dat herroeping van de adoptie van de vrouw in het kennelijke belang van de vrouw is. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij al jarenlang geen contact meer met de adoptiefvader en diens familie heeft en dat zij – mede door de adoptie – een nare jeugd heeft gehad, waarvan zij tot op de dag van vandaag nog last heeft. Het heeft geleid tot psychische problematiek, waarvoor ze ook in therapie is geweest en die haar nog steeds belast. De vrouw verwacht dat door herroeping van de adoptie en de wijziging van achternaam, zij meer rust zal kunnen vinden. Het contact tussen de vrouw en haar biologische vader is hersteld en ook de biologische vader heeft de wens dat de adoptie wordt herroepen. Het hof acht het, in lijn met hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk dat de herroeping van de adoptie van de vrouw een ongerechtvaardigde inbreuk zal maken op de rechten en vrijheden van anderen. Het hof overweegt daartoe dat uit het rapport van de bijzondere curator is gebleken dat de belangen van [de minderjarige dochter van appellante] zich niet tegen de toewijzing van het verzoek van de vrouw verzetten, ondanks dat de herroeping van de adoptie van de vrouw ook voor haar afstammingsrechtelijke consequenties heeft. Uit voornoemd rapport blijkt verder dat de minderjarige dochter van appellante geen bezwaren heeft tegen de wens van de vrouw om de adoptie te herroepen. Het hof stelt voorts vast dat de adoptiefvader het hof heeft doen berichten dat hij niets meer met de vrouw te maken wil hebben. Het hof is daarmee voldoende van het belang bij en de redelijkheid van de herroeping van de adoptie van de vrouw overtuigd. Het hof zal derhalve het verzoek van de vrouw tot herroeping van de adoptie toewijzen. Ten gevolge hiervan worden de familierechtelijke banden tussen de vrouw en haar dochter en de adoptiefvader en diens bloedverwanten verbroken en die tussen de vrouw en haar dochter en de biologische vader van de vrouw hersteld.

Nee. De tekst van de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, Staatsblad 2014 nr. 538, onder  artikel 3 luidt als volgt:

“(…) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. (…) Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. (…)”

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de variabele looncomponenten die zijn toe te rekenen aan de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Slechts voor looncomponenten toe te rekenen aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt geldt dat deze niet worden meegenomen. Anders dan verzoeker betoogt wordt het voorgaande niet anders doordat in voornoemde toelichting waar het variabele looncomponenten betreft, onder het kopje “Uitgangspunt bruto loon X arbeidsduur”, is opgenomen

“(…)Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitie vergoeding,”

Gezien het eerst geciteerde gedeelte van de tekst van de nota van toelichting ligt de uitleg van verweerder/vennootschap het meest voor de hand. De vordering van verzoeker zal worden afgewezen voor zover deze de berekening van de transitievergoeding door verweerder/vennootschap te boven gaat.

Nu het een arbeidsovereenkomst betreft met internationale aspecten dient de bevoegdheid van de (kanton)rechter te worden getoetst aan de bepalingen uit Brussel I herschikt en met name de artikelen 20 t/m 23.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij in artikel 32.1 van de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldige keuze hebben gemaakt voor de Ierse rechter. Dat sluit echter niet uit dat, gelet op artikel 23 Brussel I herschikt, de werknemer ook andere gerechten kan aanzoeken.   G doet een beroep op artikel 21 lid 1 sub b onder i Brussel I herschikt.   Dat beroep slaagt.  

4. Ryanair heeft in dat kader verwezen naar een uitspraak Hof van Justitie van 14 september 2017 met als nummer C-168/16 en C-169/16 (JAR 2017/258) dat – kort gezegd – handelt over de vraag of de thuisbasis aangemerkt kan worden als plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt.  

De kantonrechter overweegt dat in dat arrest weliswaar is uitgemaakt dat standplaats, dan wel de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt, niet kan worden vereenzelvigd met het begrip thuisbasis in de zin van verordening (EEG) nr. 3922/91, maar dat de thuisbasis wel een belangrijke aanwijzing kan vormen voor het vaststellen van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt. Zo was G geplaatst in Eindhoven.  

Daarnaast vingen op Eindhoven Airport haar diensten aan en keerde zij daar ook terug. Haar werkinstructies, waaronder de voorbereiding en debriefing, ontving zij in Eindhoven.

Het is inderdaad zo dat dit slechts een klein deel van de gehele arbeidsduur betreft en dat voor het overige deel van de werkzaamheden, die in de lucht plaatsvonden, geen aanwijzingen kunnen worden gevonden, maar daar staat tegenover dat de jurisdictiebepalingen de belangen van de zwakkere partij beogen te beschermen. Een werknemer moet snel naar een rechter kunnen, zodat, nu daarmee nog niets gezegd is over het toe te passen recht, bij afweging van de belangen het kwantitatieve aspect een minder belangrijke rol moet worden toegedicht en de Nederlandse rechter bevoegd moet worden geacht (zie considerans 18 Brussel I). Meer in het bijzonder op grond van artikel 100 Rv de kantonrechter te Eindhoven.

Toepasselijk recht

(...) Tussen partijen is niet in geschil dat zij in artikel 32.1 van de arbeidsovereenkomst het Iers recht als toepasselijk recht zijn overeengekomen.

6. Ten aanzien van de in artikel 8 Rome I genoemde bescherming die voor de werknemer dient te zijn gewaarborgd, wordt het volgende overwogen. Centraal staat in dit geding, zoals hiervoor overwogen onder punt 2, de beantwoording van de vraag of Ryanair een beroep toekomt op het wijzigingsbeding waarop de overplaatsing van G. naar Dublin gebaseerd is.

Het opnemen van het eenzijdig wijzigingsbeding en het beroep dat daarop door Ryanair is gedaan, is niet in strijd met een Nederlandse dwingend rechterlijke bepaling.

Uit artikel 7:613 BW vloeit immers voort dat een werkgever een beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding en dat, in beginsel, van de geldigheid van het beding moet worden uitgegaan. Op de uitzonderingsbepaling van artikel 8 lid 1 Rome I kan dan ook reeds hierom geen beroep worden gedaan.

Hieruit volgt dat het gekozen Iers recht van toepassing is.

Ja. Door dit nalaten van het vragen van onderbouwing, uitblijven van een kritische houding of het tegenspreken van de argumenten van werkgever heeft DAS ook geen onderhandelingsdruk kunnen opbouwen voordat in contact werd getreden met de wederpartij op 30 juni 2014. Ook dat ligt op de weg van een redelijk bekwaam handelend rechtsbijstandverlener, in ieder geval om zich daarvoor in te spannen. Zo blijkt evenmin van een spoedige, gebruikelijke, brief, waarin zo overtuigend mogelijk eisers visie op de zaak en de feiten wordt uiteengezet aan de hand van de door hem aangereikte argumenten, waarin de aan het adres van eiser gemaakte verwijten worden weersproken en onderbouwing daarvan wordt gevraagd en wordt geprotesteerd tegen de opgelegde schorsing. Aldus heeft DAS het initiatief uit handen gegeven, waardoor namens werkgever zonder enige tegenspraak van tevoren een ontslagvoornemen kon worden geuit en een eerste voorstel tot beëindiging van het dienstverband kon worden gedaan. Dat is niet altijd te voorkomen, maar een bekwaam rechtshulpverlener moet in het belang van zijn cliënt alles in het werk stellen om het voortouw en het initiatief aan zich te houden om voor zijn cliënt tot een zo gunstig mogelijk resultaat te komen. Daarvan is hier allerminst gebleken. 

Nee. Uit de overeenkomst volgt niet dat eiser/chauffeur (handelende onder eenmansbedrijf X) de werkzaamheden zelf diende te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat in weerwil van de tekst van deze bepaling van de overeenkomst in de praktijk wél zo’n verplichting voor eiser gold. De verplichting van bedrijf (eiser) op dit punt was geen andere dan dat er voor bekwaam personeel gezorgd moest worden. Verder is nog gebleken dat er tegelijkertijd twee door bedrijf X ingezette bussen voor verweerder/pakketverzorgbedrijf TransMission reden, waarvan er, vanzelfsprekend, hoogstens één door eiser bestuurd kon worden. Er is dus niet voldaan aan het vereiste van artikel 7:659 lid 1 BW dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten. Bovendien ontving eiser geen loon maar een vergoeding die was gebaseerd op het aantal te vervoeren zaken en vastgestelde tarieven. Dat de onderneming van eiser, bedrijf X, ook verplichtingen had die zouden kunnen duiden op een gezagsverhouding - zie artikel 7 van de overeenkomst - weegt daar niet tegenop. Die verplichtingen passen namelijk ook bij een vervoerovereenkomst.