VAKnieuws

Nu partijen [in] 2010 in het huwelijk zijn getreden, wordt het recht dat van toepassing is op hun huwelijksvermogen aangewezen door de verwijzingsregels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978, Trb. 1988, 130, (hierna: het Verdrag). Artikel 4 lid 1 van het Verdrag bepaalt - voor zover van belang - dat indien de echtgenoten vóór het huwelijk het toepasselijke recht niet hebben aangewezen, hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het interne recht van de Staat op welk grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen. Het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten wordt evenwel beheerst door het interne recht van de Staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit indien de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk niet op het grondgebied van dezelfde Staat vestigen (artikel 4 lid 2 onder 3 van het Verdrag).  

Vast staat dat partijen voor het huwelijk niet het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht hebben aangewezen. Na hun huwelijk woonde de man in Marokko en de vrouw in Nederland. Eerst vanaf februari 2011, bijna een jaar na de huwelijksvoltrekking, woonden partijen samen in Nederland. Dit betekent dat partijen geen eerste huwelijksdomicilie hebben gevestigd in de zin van artikel 4 lid 1 (respectievelijke artikel 4 lid 2) van het Verdrag, nu volgens vaste rechtspraak dit als uitgangspunt binnen zes maanden na de huwelijkssluiting diende te geschieden. Gelet hierop werd aanvankelijk op grond van artikel 4 lid 2 onder 3 van het Verdrag het huwelijksvermogen van partijen beheerst door Marokkaanse recht als het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen.  

Anders dan de vrouw betoogt, is op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, onder 3 van het Verdrag, het huwelijksvermogensregime van partijen onderworpen aan het Nederlandse recht reeds vanaf het moment dat partijen zich beiden in Nederland hebben gevestigd, te weten vanaf februari 2011. Het Nederlandse stelsel kende op dat moment een algehele gemeenschap van goederen. Hieruit volgt dat partijen met ingang van februari 2011 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar zijn getrouwd. Het verzoek van de vrouw te verklaren voor recht dat partijen niet in gemeenschap van goederen waren gehuwd wordt dan ook afgewezen.

In zijn derde grief stelt de man dat de rechtbank de afsluitende zin in zijn verweerschrift had moeten opvatten als een zelfstandig verzoek. Deze zin luidt:  

" REDENEN WAAROM:

De man uw rechtbank verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw primair niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair het verzoek van de vrouw af te wijzen, althans de partneralimentatie op nihil te stellen."

De man voert in hoger beroep aan dat hij met deze zin een zelfstandig verzoek ten aanzien van de partneralimentatie heeft gedaan. De rechtbank had dan ook een inhoudelijke beoordeling moeten geven, zo meent hij. Het hof volgt de man hierin niet. Het petitum bevat niet expliciet een zelfstandig verzoek en ook de kop van het verweerschrift in eerste aanleg geeft op geen enkele wijze aan dat door de man een zelfstandig verzoek wordt gedaan. De rechtbank en de vrouw hebben het ook niet als zodanig opgevat of begrepen. De vrouw heeft immers niet de gelegenheid gekregen of gevraagd om zich tegen het door de man gestelde zelfstandige verzoek te verweren. Ook de inhoud van het verweerschrift in eerste aanleg geeft geen aanleiding voor de opvatting dat de man een zelfstandig verzoek heeft gedaan. Als de man de overeengekomen partneralimentatie had willen laten wijzigen, dan had hij immers in zijn verweerschrift een beroep moeten doen op artikel 1:401, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek en gewijzigde omstandigheden moeten aanvoeren. Dit heeft de man niet gedaan. Onder deze omstandigheden gaat het te ver om in de zin   'althans de partneralimentatie op nihil te stellen'   een zelfstandig verzoek van de man te lezen. Ook de derde grief faalt. Het hof merkt daarbij op, gelet op het door de man in hoger beroep subsidiair verzochte, dat een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en wijst in dat verband op het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De rechtbank heeft tijdens de mondelinge behandeling al beslist dat de biologische vader niet als belanghebbend zal worden aangemerkt in de procedure. Zij heeft hiertoe overwogen dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moet worden afgeleid dat een persoon, die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven (family life) respectievelijk dat privéleven (private life).

De rechtbank heeft vastgesteld dat er sprake is van family life tussen de biologische vader en de minderjarigen. Hij is betrokken bij de minderjarigen en heeft een structurele contactregeling met hen. De biologische vader is echter (nog) geen ouder van de minderjarigen in de zin van de wet. Hij is weliswaar een afstammingsprocedure gestart om dit te kunnen bewerkstelligen, maar deze procedure loopt nog. De biologische vader wordt door het verzoek tot beëindiging van het gezag van de moeder niet rechtstreeks in zijn family life ten opzichte van de minderjarigen geraakt. Zijn wens om zelf het gezag dan wel de voogdij over de minderjarigen te krijgen wordt door deze procedure niet geraakt, nu hij daar – als de uitkomst van de afstammingsprocedure duidelijk is – alsnog een verzoek toe kan doen. De rechtbank vindt wel van belang dat de biologische vader informatie kan verstrekken over zijn situatie en over de minderjarigen. De rechtbank zal de biologische vader daarom aanmerken als informant.

Slechts indien het onderwerp van de zaak ertoe kan leiden dat de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept, rechtstreeks door de rechterlijke beslissing worden geraakt, is die betrokkene in die zaak belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv. In de wetsgeschiedenis van deze bepaling is opgemerkt dat tot de door die bepaling beschermde ‘rechten en verplichtingen’ behoren de rechten die een burger kan ontlenen aan de een ieder verbindende bepalingen van het EVRM. Uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, zijn afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen.

(...)

In het oordeel van het hof ligt besloten dat tussen de man en de zoon sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in art. 8 EVRM. Daarvan uitgaand is, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, niet van belang dat de man de zoon ten tijde van de beslissing van het hof niet had erkend, dat zijn vaderschap niet gerechtelijk is vastgesteld, en dat de man op dat moment niet was belast met het gezag over de zoon. Voorts is onjuist het kennelijke oordeel van het hof dat met het schrappen van de naam van de man uit de voornamen van de zoon slechts de identiteit van de zoon als drager van de naam is gemoeid. Het schrappen van die naam levert in dit geval wel degelijk een inmenging op in het tussen de man en de zoon bestaande familie- en gezinsleven en in het privéleven van de man. Hij dient dan ook in het besluitvormingsproces daarover te worden betrokken.

Uit hetgeen is overwogen over het procesverloop in hoger beroep volgt dat [eisers] voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben gesteld dat [echtgenote van erflater] door het doorschuiven van de belastingvordering een rentevoordeel genoot dat bij de waardering van de aandelen moest worden betrokken, dat [echtgenote van erflater] ermee heeft ingestemd dat deze stelling in de rechtsstrijd werd betrokken en dat het hof vervolgens mede gelet op de uiteenlopende standpunten in de literatuur benoeming van een deskundige wenselijk heeft geacht. Tegen deze achtergrond had het hof het moeten rekenen tot de taak van de deskundige, die is benoemd om te berichten tegen welk percentage de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum, om acht te slaan op de door [eisers] genoemde literatuur en op de naar aanleiding daarvan door [eisers] genoemde rentekwestie. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.13 van het eindarrest, blijkt dat het hof het voorgaande heeft miskend. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klachten slagen dan ook.

De rechtbank heeft in rov. 2.9.7 overwogen het redelijk te achten dat bij de taxatie rekening wordt gehouden met een eventuele waardevermeerdering van de woning in de staat van vóór de verbouwing tot aan het tijdstip van de taxatie. Aldus heeft de rechtbank klaarblijkelijk geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de datum van de verdeling – in dit geval de datum van de beschikking van de rechtbank – als peildatum heeft te gelden voor de waardering van de bestanddelen van de huwelijksgemeenschap. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de vrouw tegen dat oordeel in hoger beroep is opgekomen. Voor zover het hof het beroepschrift van de vrouw aldus heeft uitgelegd dat daarin een grief tegen dat oordeel was opgenomen, is deze uitleg onbegrijpelijk. Voor zover het hof het beroepschrift van de vrouw niet aldus heeft uitgelegd, heeft het miskend dat het, bij gebreke van een daartegen gerichte grief, gebonden was aan het oordeel van de rechtbank dat voor de waardering van de echtelijke woning in dit geval een andere peildatum heeft te gelden dan de datum van verdeling.

Het cassatieberoep van de man richt zich tegen het eindarrest van het hof in de bodemzaak. In de bodemzaak is niet bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte. Art. 3:301 lid 2 BW is daarop dan ook niet van toepassing. Gelet op de beperkte strekking van deze bepaling, bestaat er geen grond deze bepaling ook toe te passen op gevallen waarin in de bestreden uitspraak niet een bepaling is opgenomen zoals bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW, maar in een uitspraak in een daarmee samenhangend kort geding wel.

Het hof is hierover van oordeel dat weliswaar een gesprek met [verzoeker] door de gedragswetenschapper was vereist, echter op grond van de volgende omstandigheden maakt het ontbreken van dit gesprek hier niet dat de bestreden beslissing moet worden vernietigd. [verzoeker] was voor de gedragswetenschapper onbereikbaar, want hij was weggelopen op 30 december 2021. Op het moment van het indienen van het inleidende verzoek op 10 januari 2022 en de zitting op 18 januari 2022 was niet bekend waar [verzoeker] was. Op zijn Instagramaccount gaf hij aan in Frankrijk te zijn. In verband met de op 8 november 2021 afgegeven (spoed)machtiging gesloten plaatsing is er op 5 november 2021 - voorafgaand aan de zitting van 8 november 2021 - wel een gesprek van de gedragswetenschapper geweest met [verzoeker] en is de instemmingsverklaring in verband met die (spoed)machtiging afgegeven. [verzoeker] is ook op de zittingen van 4 en 8 november 2021 bij de kinderrechter geweest en heeft zijn mening over het verzoek gesloten plaatsing kunnen geven. Onder deze omstandigheden waarbij de recente mening van [verzoeker] over de gesloten plaatsing duidelijk is en omdat ten tijde van de zitting van 18 januari 2022 nog steeds niet bekend was waar [verzoeker] verbleef, vindt het hof dat het ontbreken van het gesprek tussen [verzoeker] en de gedragswetenschapper voor wat betreft de machtiging gesloten jeugdhulp waar het in deze procedure over gaat niet maakt dat die machtiging ongeldig is. Het had misschien in de rede geleden de machtiging voor een beperktere duur te verlenen en het verzoek gesloten machtiging voor de resterende duur aan te houden in de hoop dat [verzoeker] intussen weer zou opduiken, maar het hof vindt ook dit geen reden om de machtiging te vernietigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verzoeker] heeft verteld dat het voor hem goed is geweest dat hij weer is teruggebracht naar [naam4] en dat hij nog een paar maanden wil profiteren van hetgeen hem daar wordt geboden aan hulpverlening.

Uit de ingediende stukken en verklaringen van de GI en de Raad blijkt dat de moeder ernstige medische problemen heeft waardoor zij in het ziekenhuis ligt. De moeder is recent met de kinderen gevlucht uit Oekraïne. De kinderen verblijven momenteel in een pleeggezin in de buurt van de moeder. De vader van de kinderen is in Oekraïne achter gebleven. De moeder is bekend met de lopende procedure, maar kon niet deelnemen aan de laatste zitting van 12 april 2022 vanwege haar slechte gezondheid, zo verklaarde de GI tijdens die zitting. Ook heeft zich voor haar geen advocaat gesteld.

De rechtbank stelt vast dat het hier om een ingrijpende kwestie gaat, die de belangen van de moeder rechtstreeks raakt. Het is de vraag of de moeder – gelet op haar problematiek en omstandigheden – voldoende begrijpt welk verzoek op dit moment voorligt. De rechtbank vindt het om die reden van belang dat de moeder in deze procedure wordt bijgestaan door een advocaat gelet op het ingrijpende karakter van de verzochte beslissing en de zeer kwetsbare omstandigheden van de moeder.  

Ten slotte overweegt de kinderrechter dat een ondertoezichtstelling een zware maatregel is en alleen wordt uitgesproken wanneer een kinderrechter van oordeel is dat er ernstige zorgen zijn om de minderjarige. Ook in deze zaak zijn er ernstige zorgen en het zou schadelijk zijn voor de ontwikkeling van [voornaam] wanneer er niet op korte termijn passende, gedwongen hulp wordt ingeschakeld. Ondanks de voornoemde ernstige zorgen is het echter onduidelijk wanneer er daadwerkelijk uitvoering gegeven gaat worden aan de ondertoezichtstelling. Immers, het is niet bekend wanneer een jeugdzorgwerker in deze zaak beschikbaar zal worden gesteld. Inmiddels is er sprake van een feit van algemene bekendheid dat het zelfs maanden kan duren voordat een jeugdzorgwerker beschikbaar wordt gesteld, waarbij een en ander afhankelijk is van de prioritering door de GI. Dit is al met al een betreurenswaardige gang van zaken. De kinderrechter wijst de GI uitdrukkelijk op het bepaalde in artikel 4.2.2 Besluit Jeugdwet. In het eerste lid van dat artikel staat dat de GI binnen vijf werkdagen nadat zij is belast met de uitvoering van de ondertoezichtstelling en zij hiervan in kennis is gesteld, een jeugdzorgwerker aanwijst, waarbij het eerste contact plaatsvindt tussen de jeugdzorgwerker en de minderjarige en de met het gezag belaste ouder(s).

Gezien voornoemde ernstige zorgen is het dringend nodig dat er in deze zaak snel een jeugdzorgwerker beschikbaar wordt gesteld. Ondanks de wachtlijstproblematiek van de GI verwacht de kinderrechter van haar dat zij in deze zaak binnen drie weken na heden een jeugdzorgwerker beschikbaar stelt. Deze jeugdzorgwerker dient bekend te zijn met de nodige kennis en ervaring in complexe scheidingszaken.

Vast staat dat [minderjarige] vanaf de beëindiging van de relatie van partijen contact met de man heeft gehad volgens een door partijen overeengekomen contactregeling. (...)

De rechtbank stelt vast dat de relatie tussen de man en [minderjarige] tot in (oktober) 2019 nog goed was, zoals onder andere blijkt uit het rapport van de bijzondere curator van 10 juni 2019 en de verklaring van de man over het laatste contact met [minderjarige]. (...)

In deze zaak is [minderjarige] in toenemende mate een afkeer jegens de man gaan vertonen. (...)

Alles afwegende is er naar de visie van de rechtbank sprake van Parental Alienation, conform de uitleg van dat begrip in het rapport van het Expertteam Ouderverstoting/Complexe omgangsproblematiek. Dit blijkt ook uit het feit dat [minderjarige] aangeeft dat hij geen contact wil met de man en zelfs de man pijn zal doen als hij de man ziet. In 2019 was er nog sprake van een goede band tussen [minderjarige] en de man. Nadien, nadat het contact met de man is verbroken is [minderjarige] in toenemende mate afkeer van de man gaan vertonen. Blijkens het rapport van de bijzondere curator, het rapport voortvloeiende uit het ouderschapsonderzoek en ook naar aanleiding van hetgeen ter zitting is besproken kan de rechtbank de 11 in het visiedocument beschreven en hierboven genoemde gronden uitsluiten als mogelijke oorzaken van de afkeer die [minderjarige] laat zien. 

Tijdens de mondelinge behandeling is slechts kort het begrip Parental Alienation benoemd en is niet of nauwelijks gesproken over de mogelijke implicaties daarvan. Nu er naar de visie van de rechtbank sprake is van Parental Alienation, zal de rechtbank partijen alsnog in de gelegenheid stellen om hierop inhoudelijk te reageren. En dan met name welke consequenties partijen hieraan willen verbinden alvorens de rechtbank een (eind)beschikking zal geven. Van de vrouw wenst de rechtbank te vernemen of zij na deze vaststelling door de rechtbank alsnog bereid is om aan behandeling, zoals tijdens de mondelinge behandeling voorgesteld, mee te werken. Dit betreft dan behandeling van beide partijen afzonderlijk bij Fivoor of een soortgelijke instelling.

Art. 816 lid 3 Rv bepaalt dat indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen, of indien het exploot anderszins lijdt aan een gebrek, de art. 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing zijn.  

Art. 120 Rv bepaalt in lid 1 dat hetgeen in de desbetreffende afdeling is voorgeschreven op straffe van nietigheid in acht wordt genomen en in lid 2 dat een gebrek in een exploot dat nietigheid meebrengt, bij exploot, uitgebracht voor de roldatum, kan worden hersteld. Art. 121 Rv bevat regels over de gevolgen van het niet-verschijnen van een verweerder ingeval het exploot aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt.  

Overeenkomstige toepassing van deze regels – die zijn geschreven voor de dagvaardingsprocedure – brengt mee dat een gebrek in het exploot waarmee een verzoek tot echtscheiding wordt betekend in beginsel kan worden hersteld. De art. 120 en 121 Rv lenen zich evenwel niet voor overeenkomstige toepassing als het exploot niet tijdig is uitgebracht. Herstel van termijnoverschrijding is immers niet mogelijk.   Daaruit volgt echter nog niet dat de betrokken echtgenoot in zodanig geval zonder meer niet-ontvankelijk moet worden verklaard in diens verzoek tot echtscheiding.