VAKnieuws 2017

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De tekst van art. 6.2 aanhef en sub b van de cao voor het Kappersbedrijf spreekt over het sluiten door de werkgever van een arbeidsovereenkomst met de leerling. Ik kan dat niets anders begrijpen dan dat er niet van rechtswege een arbeidsovereenkomst bestaat, maar op de werkgever de verplichting rust om met de leerling een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Er is dus nog overeenstemming over de te sluiten arbeidsovereenkomst vereist. Hierop duidt ook de bepaling sub b dat alle bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten die van daarvoor genoemde twee punten afwijken nietig zijn. Dat duidt er mijns inziens op dat er nog overeenstemming nodig is over de af te sluiten arbeidsovereenkomst met uitzondering van de beide onder b genoemde punten 9. Uiteraard kan de leerling bij het uitblijven van een arbeidsovereenkomst in rechte wel nakoming van verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst vorderen. Daarnaast zijn verder in de cao geen aanknopingspunten te vinden die pleiten voor een andere uitleg. De tekst van de cao biedt voor de uitleg die verzoekster daaraan wenst te geven dan ook geen grondslag en miskent bovendien dat voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst de algemene regels uit het BW gelden, ik verwijs naar art. 3:33 t/m 35 BW (wilsovereenstemming) en art. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding).

In het onderhavige geval is de geneeskundige verklaring opgesteld door een arts, die de verklaring op de voor de geneesheer-directeur bestemde plaats heeft ondertekend als “waarnemend Bopz-arts Cicero zorggroep”. Gelet op de zojuist weergegeven uitspraak van de Hoge Raad geeft het oordeel van de rechtbank - “De enkele stelling dat de geneeskundige verklaring niet is ondertekend door de geneesheer-directeur (…), is onvoldoende voor de conclusie dat de geneeskundige verklaring in dit geval niet mag worden gebruikt.” - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de HR-uitspraak van 1 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4428, NJ 2000/191, blijkt immers dat de in art. 16 lid 1 Wet Bopz bedoelde geneeskundige verklaring moet zijn ondertekend door de (waarnemend) geneesheer-directeur. Indien de rechtbank, gezien het vervolg van haar overweging, ervan is uitgegaan dat de arts in dit geval optrad als waarnemend geneesheer-directeur, is haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Noch uit de bestreden beschikking, noch uit de overige stukken van het geding valt af te leiden dat de arts in dit geval kan worden aangemerkt als waarnemend geneesheer-directeur als bedoeld in de hiervoor weergegeven uitspraak van de Hoge Raad. Het onderdeel is dus gegrond.

Nee. De tekst van de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, Staatsblad 2014 nr. 538, onder  artikel 3 luidt als volgt:

“(…) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. (…) Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. (…)”

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de variabele looncomponenten die zijn toe te rekenen aan de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Slechts voor looncomponenten toe te rekenen aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt geldt dat deze niet worden meegenomen. Anders dan verzoeker betoogt wordt het voorgaande niet anders doordat in voornoemde toelichting waar het variabele looncomponenten betreft, onder het kopje “Uitgangspunt bruto loon X arbeidsduur”, is opgenomen

“(…)Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitie vergoeding,”

Gezien het eerst geciteerde gedeelte van de tekst van de nota van toelichting ligt de uitleg van verweerder/vennootschap het meest voor de hand. De vordering van verzoeker zal worden afgewezen voor zover deze de berekening van de transitievergoeding door verweerder/vennootschap te boven gaat.

Het hof is naar aanleiding van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van oordeel dat herroeping van de adoptie van de vrouw in het kennelijke belang van de vrouw is. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij al jarenlang geen contact meer met de adoptiefvader en diens familie heeft en dat zij – mede door de adoptie – een nare jeugd heeft gehad, waarvan zij tot op de dag van vandaag nog last heeft. Het heeft geleid tot psychische problematiek, waarvoor ze ook in therapie is geweest en die haar nog steeds belast. De vrouw verwacht dat door herroeping van de adoptie en de wijziging van achternaam, zij meer rust zal kunnen vinden. Het contact tussen de vrouw en haar biologische vader is hersteld en ook de biologische vader heeft de wens dat de adoptie wordt herroepen. Het hof acht het, in lijn met hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk dat de herroeping van de adoptie van de vrouw een ongerechtvaardigde inbreuk zal maken op de rechten en vrijheden van anderen. Het hof overweegt daartoe dat uit het rapport van de bijzondere curator is gebleken dat de belangen van [de minderjarige dochter van appellante] zich niet tegen de toewijzing van het verzoek van de vrouw verzetten, ondanks dat de herroeping van de adoptie van de vrouw ook voor haar afstammingsrechtelijke consequenties heeft. Uit voornoemd rapport blijkt verder dat de minderjarige dochter van appellante geen bezwaren heeft tegen de wens van de vrouw om de adoptie te herroepen. Het hof stelt voorts vast dat de adoptiefvader het hof heeft doen berichten dat hij niets meer met de vrouw te maken wil hebben. Het hof is daarmee voldoende van het belang bij en de redelijkheid van de herroeping van de adoptie van de vrouw overtuigd. Het hof zal derhalve het verzoek van de vrouw tot herroeping van de adoptie toewijzen. Ten gevolge hiervan worden de familierechtelijke banden tussen de vrouw en haar dochter en de adoptiefvader en diens bloedverwanten verbroken en die tussen de vrouw en haar dochter en de biologische vader van de vrouw hersteld.

Nee. Uit de overeenkomst volgt niet dat eiser/chauffeur (handelende onder eenmansbedrijf X) de werkzaamheden zelf diende te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat in weerwil van de tekst van deze bepaling van de overeenkomst in de praktijk wél zo’n verplichting voor eiser gold. De verplichting van bedrijf (eiser) op dit punt was geen andere dan dat er voor bekwaam personeel gezorgd moest worden. Verder is nog gebleken dat er tegelijkertijd twee door bedrijf X ingezette bussen voor verweerder/pakketverzorgbedrijf TransMission reden, waarvan er, vanzelfsprekend, hoogstens één door eiser bestuurd kon worden. Er is dus niet voldaan aan het vereiste van artikel 7:659 lid 1 BW dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten. Bovendien ontving eiser geen loon maar een vergoeding die was gebaseerd op het aantal te vervoeren zaken en vastgestelde tarieven. Dat de onderneming van eiser, bedrijf X, ook verplichtingen had die zouden kunnen duiden op een gezagsverhouding - zie artikel 7 van de overeenkomst - weegt daar niet tegenop. Die verplichtingen passen namelijk ook bij een vervoerovereenkomst.

Ja. Door dit nalaten van het vragen van onderbouwing, uitblijven van een kritische houding of het tegenspreken van de argumenten van werkgever heeft DAS ook geen onderhandelingsdruk kunnen opbouwen voordat in contact werd getreden met de wederpartij op 30 juni 2014. Ook dat ligt op de weg van een redelijk bekwaam handelend rechtsbijstandverlener, in ieder geval om zich daarvoor in te spannen. Zo blijkt evenmin van een spoedige, gebruikelijke, brief, waarin zo overtuigend mogelijk eisers visie op de zaak en de feiten wordt uiteengezet aan de hand van de door hem aangereikte argumenten, waarin de aan het adres van eiser gemaakte verwijten worden weersproken en onderbouwing daarvan wordt gevraagd en wordt geprotesteerd tegen de opgelegde schorsing. Aldus heeft DAS het initiatief uit handen gegeven, waardoor namens werkgever zonder enige tegenspraak van tevoren een ontslagvoornemen kon worden geuit en een eerste voorstel tot beëindiging van het dienstverband kon worden gedaan. Dat is niet altijd te voorkomen, maar een bekwaam rechtshulpverlener moet in het belang van zijn cliënt alles in het werk stellen om het voortouw en het initiatief aan zich te houden om voor zijn cliënt tot een zo gunstig mogelijk resultaat te komen. Daarvan is hier allerminst gebleken. 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het hof heeft in rov. 2.3 op basis van het verslag van de bijzondere curator vastgesteld dat als gevolg van het huidige verzoek van de man om contact het gevoel van de dochter dat zij niet veilig is, versterkt is en dat de dochter volhardt in haar mening dat zij geen contact wenst met de man. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat volgens de bijzondere curator de verzoeken tot contactherstel de ontwikkeling van de dochter naar volwassenheid verstoren, omdat de dochter daardoor weer wordt geconfronteerd met de herinneringen, trauma’s en de last die zij voelt van het geheimhouden van het verleden. Het hof noteert dat het advies van de bijzondere curator inhoudt dat het in het belang van de dochter is dat zij de ruimte krijgt haar eigen leven op te bouwen en een stabiele en veilige woon- en leefsituatie te hebben. In rov. 2.4 heeft het hof vastgesteld dat voldoende duidelijk is dat de dochter zelf een herstel van het contact met de vader afwijst. Ten tijde van de beschikking van het hof was de dochter veertien jaar oud. Gezien deze vaststellingen, is geenszins onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat het belang van de dochter zich verzet tegen nader onderzoek en het verder aanhouden van de zaak. De inhoud van de brief van 28 oktober 2016, waarvan het hof kennis heeft genomen (zie rov. 1.2), verplichtte het hof niet tot het geven van een uitgebreidere motivering. 

Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.

Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld kan het hof niet vaststellen of, en zo ja welke afspraken partijen hebben gemaakt met betrekking tot de verbouwing van de woning en de draagplicht van de kosten. Uit de stukken volgt dat de moeder van de vrouw de verbouwing heeft gefinancierd. Uit productie 3 bij de memorie van antwoord volgt dat de vrouw en haar moeder eerst op 26 april 2013 een overeenkomst van geldlening hebben vastgelegd met betrekking tot de verbouwing van het woonhuis. Deze schriftelijke vastlegging dateert van ruimschoots na de verbouwing en nadat partijen uit elkaar zijn gegaan. In de visie van de man hebben de ouders van de vrouw het geld aan haar geschonken als een vervroegd deel op haar erfenis. Voorts heeft de man gesteld dat hij nooit geld heeft ontvangen dan wel rekeningen heeft gezien met betrekking tot de verbouwing. Facturen werden rechtstreeks door de moeder van de vrouw aan de aannemer betaald. 

De vrouw heeft haar vordering expliciet gebaseerd op een vergoedingsrecht naar analogie van artikel 1:87 BW. Voor samenwonenden geldt het algemene verbintenissenrecht. Wat zijn partijen met elkaar overeengekomen in het kader van hun samenleving: wie moet welke kosten dragen die verbonden zijn aan de samenleving, wie moet welke kosten dragen met betrekking tot de huishouding, zijn er verzorgingsplichten over en weer enz. Op basis van hetgeen de vrouw heeft gesteld kan het hof niet vaststellen dat er tussen partijen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de kosten van hun samenleving. Ook op basis van feitelijk gedrag van partijen kan het hof niet vaststellen of er een overeenkomst tussen partijen bestaat met betrekking tot de kosten van de verbouwing. Niet bestreden is door de vrouw dat de man financieel niet in staat was om de kosten van de verbouwing van ruim € 80.000,- te kunnen voldoen.

Op grond van art 25 Rv moet het hof de rechtsgronden van partijen aanvullen. Op basis van de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden kan het hof evenmin vaststellen dat er sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de man als gevolg van de verbouwing. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een verrijking aan de kant van de man.

Het hof is van oordeel dat op basis van de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden geen rechtsgrond is op basis waarvan zij een vordering heeft op de man met betrekking tot de verbouwing van het woonhuis van de man.

Het toekennen van een WGA-uitkering zegt iets over de arbeidsgeschiktheidssituatie op het moment van toekenning, mogelijk - zoals in dit geval- met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de uitkering, maar geeft geen uitsluitsel over de vraag of de uitkeringsgerechtigde in de periode daarvoor belastbaar was voor re-integratie in de eigen functie of met andere passende werkzaamheden. Een medische onderbouwing voor haar stelling heeft werkneemster niet verstrekt. Integendeel: naast de second opinion uit januari 2011 is er ook nog de rapportage (die overigens niet in de procedure is overgelegd) van enkele maanden later, waaruit volgt dat werkneemster juist wel belastbaar was voor re-integratiewerkzaamheden. De kantonrechter heeft werkneemster dan ook terecht niet ontvankelijk verklaard in haar loonvordering bij gebreke van een '629a-verklaring'. Dat werkneemster een dergelijke verklaring niet meer kon verkrijgen nadat zij vier jaar had gewacht met haar loonvordering, komt voor haar risico.

Ja. Het hof heeft niet kenbaar aandacht besteed aan de kinderalimentatie over de periode vóór 5 november 2015. De beslissing van het hof moet aldus worden begrepen dat het hof – door slechts een oordeel te geven over de periode vanaf 5 november 2015 – de kinderalimentatie over de periode vóór 5 november 2015 ongewijzigd heeft gelaten, in die zin dat de in de beschikking van 6 november 2012 vastgestelde kinderalimentatie van € 331,-- per maand per kind door de man verschuldigd is over de periode van 27 februari 2013 tot 5 november 2015. Het hof heeft dit niet duidelijk in zijn beschikking tot uitdrukking gebracht. 

Nee. De wet bevat regels omtrent de wijze van vaststelling van vakantie in een arbeidsovereenkomst. Bij de vaststelling van aanvang en einde van vakantie zijn de wensen van de werknemer uitgangspunt. Weliswaar is daarop in geval van gewichtige redenen uitzondering mogelijk (art. 7:638 leden 2 en 5 BW), maar blijkens de wetsgeschiedenis is daarbij gedacht aan de situatie dat het opnemen van vakantie een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van de werkgever zou teweegbrengen en, bij een afweging van belangen, het belang van de werkgever om het verzoek om vakantie af te wijzen zo zwaar is dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken (Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 10). Met de strekking van het wettelijk stelsel is niet verenigbaar dat de werknemer door de curator van de gefailleerde werkgever met het oog op het belang van de boedel zou kunnen worden gedwongen tot het opnemen van vakantiedagen. De curator kan dus niet langs deze weg beletten dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst jegens de boedel zijn recht uitoefent op uitbetaling van niet-genoten vakantie in geld (art. 7:641 BW in verbinding met art. 7:645 BW).

(Red.: In de uitspraak zijn drie prejudiciële vragen beantwoord, eerste twee vragen zijn niet weergegeven in de samenvatting.)