VAKnieuws

    ga naar het VAKnieuws totaal overzicht

19006

Uitzendovereenkomst hersteld na ontbinding in eerste aanleg, overeenkomst niet inhoudsloos

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:5301
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:628 BW, 7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank terecht de arbeidsovereenkomst tussen werkneemster en werkgeefster (een uitzendbureau) ontbonden op de h-grond (andere omstandigheden)?

Overweging

Nee. In dit geschil gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden vanwege het ontbreken van het recht op loon. 

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat verweerster (werkgever) geen passende vervangende arbeid heeft aangeboden. Het is de vennootschap 2 geweest die appellante (werkneemster) heeft verzocht oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. De vennootschap 2 is de inlener, zij is niet de werkgever, dat is verweerster. In artikel 43 van de cao wordt niet vermeld dat geen recht bestaat op loon (zoals volgt uit artikel 7:628 BW), maar dat het recht op loon vervalt. Dat lijkt een verdergaande maatregel dan geen recht op loon. Uit de cao lijkt te volgen dat in de daar beschreven situatie een beschikbaarstelling niet (nooit) meer kan leiden tot een recht op loon. Het hof brengt in herinnering dat uitgangspunt in dit hoger beroep is dat appellante/werkneemster een arbeidsovereenkomst had die niet van rechtswege was geëindigd en dat appellante in fase c verkeerde. Mede gelet daarop had van verweerster verlangd mogen worden dat zij zelf als werkgever uitdrukkelijk de opdracht gaf om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten en dat zij appellante daarbij erop had gewezen dat niet voldoening aan die opdracht zou betekenen dat haar recht op loon dan zou komen te vervallen. Dat heeft zij niet gedaan. Nu het gewaswerk was geëindigd en oogstwerk niet tot de bedongen arbeid behoorde, was sprake van de situatie waarop artikel 44 van de cao betrekking heeft. Volgens die bepaling rust op de uitzendonderneming de verplichting passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden en dient ter bevordering van een spoedige herplaatsing een herplaatsingsgesprek plaats te vinden. Dit herplaatsingsgesprek had moeten plaatsvinden om te onderzoeken welke arbeid als andere passende arbeid kon worden beschouwd. Verweerster heeft deze cao-bepaling niet toegepast. Zij had eerst zelf met appellante dienen te bespreken of de oogstwerkzaamheden als andere passende arbeid konden worden aangemerkt. Overigens heeft verweerster niet gesteld dat appellante een opdracht heeft geweigerd, maar dat zij een verzoek heeft geweigerd. Zo is dat ook vermeld door de medewerkers van de vennootschap 2 in hun schriftelijke verklaring (overgelegd bij het inleidend verzoekschrift). Daarin wordt ook vermeld dat appellante terug mocht komen, maar dat zij dan wel oogstwerk zou moeten verrichten. Wanneer verweerster wel een herplaatsingsgesprek had gevoerd, dan had zij duidelijk kunnen maken dat van appellante werd verwacht dat zij oogstwerk ging doen. Kennelijk is dit niet gebeurd, zo kan worden afgeleid uit de uitleg die verweerster bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gegeven over de gevolgde gang van zaken, omdat de vennootschap 2 appellante digitaal heeft afgemeld en omdat door verweerster niet is onderkend dat appellante in fase c verkeerde. Dat dient voor risico van verweerster te komen. 

Het hof verwerpt de stelling van verweerster dat in dit geval artikel 43 van de cao van toepassing is. Immers, het gaat niet om een situatie dat appellante heeft laten weten of doen blijken niet langer beschikbaar te zijn voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. Dat ziet op een situatie dat de uitzendkracht tijdens de uitzending er zelf de brui aan geeft. In dit geval echter was de uitzendarbeid (gewaswerk) niet meer beschikbaar in de visie van verweerster. Het gaat ook niet om de situatie dat een redelijk aanbod tot passende vervangende arbeid is geweigerd. Dat ziet namelijk op de situatie als beschreven in artikel 44 van de cao. Verweerster heeft geen vervangende arbeid aangeboden.

Kortom, van werkweigering is geen sprake geweest, omdat verweerster geen opdracht heeft gegeven om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. Alle stellingen van verweerster over schorsing en ontslag op staande voet stranden om dezelfde redenen. Overigens is feitelijk niet geschorst en ook geen ontslag op staande voet gegeven, zodat dit niet achteraf alsnog aan de loonbetalingsverplichting in stelling kan worden gebracht. 

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden.


 


ga naar het VAKnieuws totaal overzicht