VAKnieuws

De cumulatiegrond (de i-grond) is per 1 januari 2020 toegevoegd als ontslaggrond. Op grond van het overgangsrecht is de i-grond van toepassing, nu het verzoek waarmee deze procedure is ingeleid is ontvangen na 1 januari 2020.

Crown heeft echter nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de kantonrechter om - wanneer iedere toelichting ontbreekt - de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond.

Daar komt nog bij dat de kantonrechter hierboven heeft geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Van een bijna voldragen ontslaggrond is evenmin sprake. Om die reden is er dan ook geen grond voor het oordeel dat niet meer van Crown kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij de behandeling van de klachten dient vooropgesteld te worden dat, volgens vaste jurisprudentie, de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij de vaststelling van (kinder)alimentatie. De vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Uw Raad overwoog dat in een uitspraak van 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3479.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669 inzake MAK/SGBO) geoordeeld dat van “situatieve arbeidsongeschiktheid” sprake is in het geval de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of fysieke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard, kunnen worden vastgesteld.

Daarbij is tevens geoordeeld dat het de werknemer is die feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden verrichtte. Bovendien heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer alleen dan met succes een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW (oud) kan instellen in het geval hij alle medewerking heeft verleend aan inspanningen van de werkgever die erop gericht zijn de oorzaken van die situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

Toepassing van de hiervoor bedoelde twee cumulatieve voorwaarden dient te leiden tot afwijzing van het beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het niet werken in bedoelde periode in redelijkheid voor rekening van FloraHolland moet komen. [appellant] heeft enkel gesteld dat FloraHolland hem in de gelegenheid had behoren te stellen zijn werkzaamheden langzaam op te bouwen, waarbij hij in het contact met de verzekeringsarts heeft voorgesteld om te starten met één dag per week, doch de noodzaak van een dergelijke geleidelijke opbouw – anders dan zijn eigen wens - is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat het LBIO met de openbare betekening van de brief aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW heeft voldaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze – na eigen afweging – tot de zijne. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. Vast staat dat de man niet zijn (volgende) woonadres in het buitenland heeft laten registreren in het register niet-ingezetenen. Ingevolge artikel 1:408 lid 5 BW wordt, alvorens tot invordering met verhaal van kosten over te gaan, de onderhoudsplichtige bij brief met bericht van ontvangst in kennis gesteld van het voornemen daartoe en de redenen daarvoor, alsmede van het bedrag inclusief de kosten van invordering. Om een brief te kunnen verzenden, moet het LBIO wel op de hoogte zijn van het adres van de man. Dat de vrouw op de hoogte zou zijn van het adres van de man, zoals de man aanvoert, betekent niet dat ook het LBIO daarvan op de hoogte is. De vrouw heeft aan het LBIO medegedeeld dat zij het adres niet kende. Indien dit echter anders zou zijn, regardeert dit niet het LBIO. Ook de andere verwijten die de man de vrouw maakt, zoals het de man niet informeren over het overdragen aan het LBIO van de inning van de alimentatie, zijn het LBIO niet aan te rekenen. De tweede grief faalt daarom. Nu aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW is voldaan en de betekening aan de man op de wettelijk voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden, is terecht tot invordering overgegaan en zijn de opslag- en beslagkosten terecht bij de man gevorderd.

Art. 36 Rv bepaalt dat elk van de rechters die een zaak behandelen, op verzoek van een partij kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Aanstonds na een verzoek tot wraking wordt de behandeling van de zaak ingevolge art. 37 lid 5 Rv geschorst. Deze schorsing duurt voort totdat op het wrakingsverzoek is beslist.

Een rechterlijke beslissing kan als zodanig geen grond vormen voor wraking. Dat geldt zowel voor beslissingen in de hoofdzaak als voor daarmee verband houdende beslissingen van andere aard. Een wrakingsverzoek kan daarom niet met succes worden gedaan op de grond dat een door die rechter nog te nemen beslissing een bepaalde inhoud heeft. Hieruit volgt dat de afwijzing door het hof van het verwijzingsverzoek van verzoeker niet, ook niet voorwaardelijk, een grond voor wraking kan zijn.

Het voorgaande betekent echter niet dat het wrakingsverzoek van verzoeker niet afhankelijk kon worden gesteld van een afwijzende beslissing op zijn verwijzingsverzoek, ingeval dat wrakingsverzoek zelf op een andere grond berust dan op de inhoud van de nog te nemen beslissing op het verwijzingsverzoek. Dat geval doet zich hier voor. De stukken van het geding, waaronder verzoeker hiervoor in 2.2 geciteerde verzoek, laten immers geen andere conclusie toe dan dat verzoeker zowel zijn (primaire) verwijzingsverzoek als zijn (subsidiaire) wrakingsverzoek erop heeft gebaseerd dat de behandelende raadsheren van het hof naar zijn mening niet (meer) onpartijdig waren omdat zij al in eerdere procedures van hem over zijn zoon waren betrokken.

Het hof was bevoegd zelf te oordelen over het verwijzingsverzoek. Nadat het hof het verwijzingsverzoek had afgewezen, was de behandeling van het hiervoor in 2.1 bedoelde informatieverzoek geschorst op de voet van art. 37 lid 5 Rv en had het hof het wrakingsverzoek ter behandeling en beslissing aan de wrakingskamer moeten doorsturen.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel I slaagt.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ten aanzien van de motiveringsplicht van de rechter geldt als uitgangspunt dat een oordeel omtrent de onrechtmatigheid van een bepaald handelen in het licht van een gedragscode of branchenorm door de Hoge Raad wordt gezien als ‘verweven met waarderingen van feitelijke aard’, zodat zo’n oordeel in cassatie beperkt kan worden getoetst. Dat hangt ermee samen dat ‘alternatieve regelgeving’ in het algemeen geen recht is in de zin van art. 79 RO, zodat in cassatie niet kan worden geklaagd over de juistheid van de uitleg daarvan. In sommige gevallen heeft de Hoge Raad een meer specifieke motiveringsplicht geformuleerd, die inhoudt dat de rechter moet uitleggen waarom hij in een concreet geval van een brancheregel afwijkt. Uit de besproken rechtspraak volgt echter niet dat de rechter in alle gevallen in beginsel moet aansluiten bij een gedragscode of een branchenorm, of moet motiveren waarom hij dat niet doet. Wel zal hij zijn uitspraak, ook op het punt van de betekenis van een gedragscode of branchenorm, zodanig moeten motiveren dat de uitspraak begrijpelijk en controleerbaar is.

2.6

Na deze uiteenzetting over ‘alternatieve regelgeving’ merk ik kort nog iets op over de positie van het kerkelijk recht. Art. 2:2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met ‘statuut’ worden alle interne kerkelijke regels bedoeld, waaronder ook gedragscodes. Art. 2:2 BW brengt mee dat kerkgenootschappen niet zonder meer zijn onderworpen aan de wet. Als een kerkelijk geschil aan de burgerlijke rechter wordt voorgelegd, zal de rechter dat geschil dan ook zoveel mogelijk naar kerkelijk recht moeten beoordelen. De grens ligt daar waar het kerkelijke recht in strijd komt met de wet. Het begrip ‘wet’ heeft hier een beperkte betekenis, in die zin dat het gaat om ‘sterk dwingend recht’. Daaronder valt bijvoorbeeld de strafwet in formele zin, maar ook ‘fundamentele beginselen van burgerlijke wetgeving’, waaronder de norm van art. 6:162 BW. Kerken en hun functionarissen kunnen dus op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken. Bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm uit die bepaling dient wel rekening te worden gehouden met de kerkelijke context van het gewraakte handelen en dus ook met kerkelijk recht. Dit vloeit voort uit art. 2:2 BW, maar is ook het uitgangspunt in het recht inzake onrechtmatige daad: bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging wordt rekening gehouden met de context waarin deze zich heeft voorgedaan. Kerkelijk recht kan dus van betekenis zijn bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Wel verdient nog opmerking dat kerkelijk recht geen recht is in de zin van art. 79 RO, zodat vaststellingen over de inhoud van kerkelijk recht in cassatie niet op juistheid kunnen worden beoordeeld.

De vrouw en verweerder zijn ervan overtuigd dat verweerder de biologische vader is van het kind. Ter zitting is gebleken dat een DNA-onderzoek voor hun niet bespreekbaar is. Ook de bijzondere curator is niet van plan om, gesteld dat zou blijken dat de man de verwekker van het kind is, een afstammingsprocedure te starten, omdat het kind nu opgroeit in het gezin van de vrouw en verweerder en zij de rust binnen het gezin niet in gevaar wil brengen. Een DNA-onderzoek is dus niet van betekenis met het oog op een mogelijke afstammingsprocedure.

Het hof heeft echter ook overwogen dat er naast de afstammingskwestie meer in rechte te respecteren belangen zijn die verbonden zijn aan de vaststelling van het biologisch vaderschap, zoals bijvoorbeeld het recht op omgang. Kinderen hebben immers het recht om hun ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, hierna IVRK), het recht op bescherming van hun identiteit (artikel 8 IVRK) en het recht op een ongestoord gezins- of familieleven met ouders en derden met wie zij in een nauwe persoonlijke betrekking staan en op erkenning en bescherming van zijn privéleven (artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, hierna: EVRM). 

Ondanks het voorgaande acht de rechtbank een onderzoek naar het biologisch vaderschap van het kind niet in belang van het kind en het gezin waarin hij opgroeit. Zoals hiervoor al is overwogen wegen de belangen van het kind en het gezin waarin hij opgroeit zwaarder dan het (persoonlijkheids-)recht van de man bij vaststelling van het mogelijke biologisch vaderschap (artikel 8 EVRM). Bij deze afweging neemt de rechtbank in aanmerking dat de man zijn stelling dat hij de verwekker is baseert op WhatsApp-berichten waaruit hij opmaakt dat de vrouw in het conceptietijdvak alleen met hem geslachtsgemeenschap heeft gehad. In de overgelegde WhatsApp-berichten kan de rechtbank echter niet teruglezen dat de vrouw de man ondubbelzinnig zou hebben laten weten dat hij de vader van het kind zou zijn. Verder is duidelijk geworden dat bij de vrouw en verweerder grote weerstand bestaat tegen een mogelijkheid van de man om zich in hun gezinsleven te mengen. De vrouw en verweerder hebben ter zitting dan ook aangegeven niet te zullen meewerken aan een DNA-onderzoek. De vrouw vreest voor de negatieve effecten die het uitvoeren van zo’n onderzoek voor haar en haar gezin kunnen hebben. Zij is bang dat zij en verweerder het kind niet meer open en onbevangen zullen kunnen opvoeden. Zij verwacht verder dat er vragen zullen rijzen binnen hun persoonlijk kring met als gevolg dat zij nog verder verstoten zal worden dan thans het geval is. De vrouw heeft alleen haar vader nog, die last heeft van zijn gezondheid en na de toenadering door de man het contact met haar heeft verbroken omdat hij niet meer stress kan hebben. De vrouw is bang dat mogelijk ook andere familiebanden verbroken zullen worden indien blijkt dat de man de biologische vader is van het kind. Deze weerstand is (met name) terug te voeren op het feit dat de man zich op belastende wijze heeft opgedrongen aan de vrouw en de familie en vrienden van haar en verweerder. Verder heeft de rechtbank geconstateerd dat de man weliswaar te kennen geeft dat hij zijn verantwoordelijkheid voor het kind wil nemen, maar hij sluit daarbij de vrouw, de moeder van het kind, volledig uit. Daarmee geeft hij weinig blijk van inzicht in de gevolgen die de mogelijke vaststelling van het biologisch vaderschap en een omgangsregeling voor het kind en het gezin waarin hij opgroeit hebben.

Renewi voert aan dat dit gedrag bovendien ernstig verwijtbaar is. Het hof volgt Renewi daarin. Het structureel niet vermelden in de boordcomputer dat bij klanten extra afval werd ingenomen en het daarnaast aannemen van geld of goederen van die klanten, maakt dat dit, objectief bezien, beschouwd kan worden als frauduleus handelen.

Het bewijsaanbod van [verzoeker] is niet ter zake doende: de betrouwbaarheid van de melders is niet van belang omdat vast staat dat [verzoeker] ongeregistreerd afval meenam en het daarover horen van klanten is dus evenmin nodig. En ook als die klanten zouden verklaren dat zij niet de intentie hadden via geschenken te betalen voor het ‘zwartladen’, dan nog neemt deze subjectieve intentie niet weg dat objectief sprake is van zodanig voor Renewi nadelig handelen door [verzoeker] , dat dit in combinatie met het aannemen van ‘aardigheidjes’ van die klanten zonder meer ongepast is en ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] oplevert. De lengte van het dienstverband en het ontbreken van recente functioneringsgesprekken doen daaraan niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat Renewi ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De verzochte verklaring voor recht voegt niets toe aan vernietiging van de beschikking op dit punt. Het beroep van [verzoeker] op artikel 7:673 lid 8 BW gaat niet op omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De verzochte terugbetaling met rente is toewijsbaar.

De eindrapportage van de Commissie Borstlap over de toekomst van het arbeidsrecht en de arbeidsmarkt in Nederland.

Gelet op het voorgaande is met voldoende zekerheid komen vast te staan dat [appellante] de bedoeling had de rollator en het incontinentiemateriaal weg te nemen en zich toe te eigenen zonder toestemming van [onderneming] .

Deze gedraging vormt op zichzelf, gelet op de aard en ernst van die gedraging, een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof acht de persoonlijke omstandigheden van [appellante] niet zodanig, dat [verweerster] haar niet op niet staande voet kon ontslaan. Het zonder toestemming wegnemen van goederen levert een zeer ernstige schending op van het vertrouwen dat [verweerster] als werkgever en [onderneming] als degene bij wie [appellante] tewerk was gesteld in [appellante] mochten hebben. [appellante] werkte circa drie jaar voor [verweerster] ; ook die arbeidsduur leidt niet tot een ander oordeel. Dat het ontslag op staande voet ernstige consequenties heeft voor [appellante] evenmin. Dat geldt bijna altijd bij een ontslag op staande voet. Een nadere onderbouwing op dit punt is overigens uitgebleven.

In de omstandigheden van dit geval, is het in elk geval zo niet in strijd met de letter dan toch zeker in strijd met de geest van de in artikel 7:670b, tweede lid BW dwingend rechtelijk vastgelegde mogelijkheid voor de werknemer zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke verklaring aan de werkgever een beëindigingsovereenkomst te ontbinden om [werkneemster] toch aan die overeenkomst gebonden te achten. Zij heeft duidelijk en ondubbelzinnig op 12 september 2019 geweigerd die overeenkomst te tekenen toen die haar dor het bestuur van Vahon ter tekening werd aangeboden, nadat haar was gebleken dat het in de beëindigingsovereenkomst geregelde afscheid niet op de school zelf zou plaatsvinden.

In de onderhavige beëindigingsovereenkomst staat met zoveel woorden vermeld dat [werkneemster] deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen schriftelijk kan ontbinden na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Dan kan de weigering van [werkneemster] om de beëindigingsovereenkomst zelf te ondertekenen niet anders geduid worden dan een tijdig beroep op die zogenoemde bedenktijd, zodat Vahon in elk geval vanaf 12 september 2019 er niet op kon en/of mocht vertrouwen dat er desondanks tussen partijen een geldige beëindigingsovereenkomst tot stand was gekomen.

Tussen partijen staat ook vast dat [werkneemster] op 12 september 2019 niet vergezeld werd door haar toenmalige gemachtigde. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar zijn om [werkneemster] tegen te werpen dat zij deze ondubbelzinnige weigering om te tekenen niet op schrift heeft gesteld.