VAKnieuws

De vraag of VUmc [eiseres] weer te werk dient te stellen moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van goed werkgeverschap, zoals verwoord in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Gezien het belang van een werknemer bij het verrichten van de bedongen werkzaamheden, dient een werkgever een zwaarwegende grond te hebben om tot non-actiefstelling van een werknemer over te gaan. VUmc heeft door middel van gesprekken en een mediation getracht de werkrelatie tussen [eiseres] en [naam leidinggevende] te verbeteren. Dat is niet gelukt.

De kantonrechter heeft geen inzicht gekregen in de pogingen van VUmc om tot een werkbare oplossing voor de problemen tussen [naam leidinggevende] met andere medewerkers te komen. Wel is duidelijk geworden dat zowel [naam leidinggevende] als [naam collega eiseres] hun leidinggevende taken tijdelijk hebben overgedragen. In het arbeidsverleden van [eiseres] kan de kantonrechter evenwel geen eerder incident ontwaren, waarin [eiseres] zich op vergelijkbare wijze als haar nu wordt verweten heeft gedragen. Evenmin is de kantonrechter gebleken dat [eiseres] al eerder een waarschuwing of een andere disciplinaire maatregel heeft ondergaan. VUmc heeft ook niet duidelijk gemaakt, waarom een minder verstrekkende maatregel niet mogelijk was, zoals bijvoorbeeld een maatregel zoals is opgelegd aan [naam leidinggevende] en [naam collega eiseres] .

Hierbij neemt de kantonrechter mede in overweging, dat VUmc [eiseres] een gekend en gewaardeerd laboratoriumspecialist noemt, wiens vakinhoudelijke kwaliteiten niet ter discussie staan. Gelet op bovenstaande lijkt de op non-actiefstelling vooral te zijn ingegeven bij wijze van voorstadium op het door VUmc gewenste vertrek van [eiseres] uit haar organisatie. Naar de mening van de kantonrechter loopt VUmc daarmee vooruit op de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij speelt tevens mee, dat VUmc al op 5 december 2018 heeft aangekondigd tot indiening van een verzoekschrift te zullen overgaan, maar dit pas op 22 januari 2019 daadwerkelijk heeft gedaan.

De behandeling van dit verzoek zal nog enkele weken op zich laten wachten en de uitspraak eveneens, zodat [eiseres] lange tijd haar gebruikelijke werkzaamheden niet kan uitvoeren. Het uitvoeren van de bedongen werkzaamheden is een wezenlijk belang van elke werknemer, dus ook van [eiseres] .

Alles in onderlinge samenhang overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat de aard van het werk en de rechtsverhouding tussen partijen sinds begin 2018 niet zodanig wezenlijk zijn gewijzigd dat niet langer sprake is van het verrichten van arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst. Het gaat nog steeds om arbeid die behoort tot de organisatie van Deliveroo. Als er gewerkt wordt is er onverminderd sprake van een gezagsrelatie. In feite geldt dit ook voor de fase vanaf de aanmelding voor de dienst. Dat de aanwijzingen in algemene zin zijn neergelegd en niet concreet telkens bij het werk, maakt dit niet anders nu het gaat om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, waar weinig andere aanwijzingen denkbaar zijn dan thans zijn geregeld. Als gevolg van technologische mogelijkheden is er weliswaar een grote vrijheid mogelijk waar het gaat om de beschikbaarheid voor arbeid, maar deze past nog steeds binnen het karakter van de arbeidsovereenkomst, ook al wordt op door de werknemer te kiezen tijdstippen gewerkt. De door de systemen gecreëerde ruimte voor indeling van het werk is bijvoorbeeld vergelijkbaar met het op grote schaal kunnen ruilen van diensten in vooraf vastgelegde roosters. Bovendien is het aanmelden voor diensten een wezenlijke voorwaarde om inkomen te verwerven, waarbij nog geldt dat indien een bezorger zich aanmeldt er niet automatisch werk is en hij afhankelijk is van de gunning van de concrete bestelling door Deliveroo. De afhankelijkheid van Deliveroo acht de kantonrechter nog steeds zwaarder wegen dan de zelfstandigheid van de bezorger.

Op zichzelf kan als juist worden aangenomen dat in zijn algemeenheid bij maaltijdbezorging niet direct wordt gedacht aan “Beroepsgoederenvervoer”. In het dagelijks spraakgebruik zal op iets anders worden gedoeld. Maar daarmee staat niet vast dat Deliveroo niet onder de werkingssfeer van de cao valt. Deliveroo gaat eraan voorbij dat de term “beroepsgoederenvervoer” niet in de werkingssfeerbepaling als zodanig is opgenomen, maar enkel in de uitzonderingsbepaling (artikel 2 lid 2 sub b). Als artikel 2 in dat verband in zijn geheel wordt bezien, leidt dit ertoe dat onder “beroepsgoederenvervoer” in de zin van de cao ook moet worden verstaan werkgevers die  “geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg (…) ”. Als een maaltijd van een restaurant naar de klant wordt gebracht, dan wordt die maaltijd daarmee over de weg vervoerd.

22. Aan Deliveroo kan worden toegegeven dat de functie van maaltijdbezorger niet in de cao is opgenomen, maar FNV heeft daartegenover onweersproken gesteld dat geen enkele functie in de cao is genoemd. Dat de functie van maaltijdbezorger niet in het functiehandboek is opgenomen mag zo zijn, maar dat is niet doorslaggevend. De functies in het functiehandboek – waarvan in het midden wordt gelaten of het handboek tot de cao behoort dan wel als een kenbare toelichting daarop moet worden beschouwd – zijn niet limitatief en evenmin is de werkingssfeerbepaling tot die functies beperkt. De opmerkingen die Deliveroo met betrekking tot de Arbocatalogus van de Sector Transport en Logistiek heeft gemaakt zijn min of meer gelijkluidend aan hetgeen zij ten aanzien van het functieboek betoogt en leiden dus niet tot een ander oordeel.

23. Onder de cao valt zowel gemotoriseerd als ongemotoriseerd vervoer van goederen. Indien goederen eerst gemotoriseerd en later ongemotoriseerd worden vervoerd, betekent dat niet dat er geen sprake meer is van vervoer over de weg in de zin van de cao. Het tweede deel van artikel 2 lid 1 onder a. beperkt zich niet tot gemotoriseerd vervoer. De werkingssfeerbepaling legt de nadruk op het vervoer van de goederen zelf, niet hoe je vervoert. Een verandering in de wijze van vervoer (bezorging) van gemotoriseerd naar niet gemotoriseerd betekent dus niet dat geen sprake meer is van beroepsgoederenvervoer over de weg als bedoeld in de cao.

(...)

Het voorgaande betekent dat Deliveroo als onderneming (werkgever) onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt. 

Nee. Over de herplaatsing heeft werkgeefster Canon naar voren gebracht dat zij tot 31 mei 2018 inspanningen heeft verricht om werkneemster te herplaatsen, met name door middel van een aantal gesprekken met een HR-medewerkster. Bovendien zou werkneemster volgens werkgeefster Canon tot op heden toegang hebben tot alle vacatures. Geoordeeld wordt dat werkgeefster Canon door haar opstelling in dezen tekort is geschoten. Werkgeefster Canon heeft werkneemster weliswaar enige begeleiding aangeboden door middel van een aantal (Skype-)gesprekken met X, maar onvoldoende is gebleken dat zij heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om voor werkneemster een passende functie te zoeken binnen haar concern. Dat er wel een paar functies zijn genoemd, waarvan werkneemster om diverse redenen heeft gezegd dat zij niet over de vereiste competenties beschikte dan wel dat deze functies niet direct aansloten bij haar belangstelling, doet daar niet aan af. Een en ander speelde zich bovendien af in zo’n kort tijdsbestek, dat niet onbegrijpelijk is dat bij werkneemster “de knop nog niet om was”. Tenslotte is aan werkneemster al op 25 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 

Van werkgeefster Canon mochten in het geval van werkneemster naar het oordeel van de kantonrechter meer (concrete) inspanningen worden verwacht dan zij heeft verricht. Zo nodig had zij daarbij de nodige bij- of omscholing aan moeten bieden. Niet alleen is er sprake van een vlekkeloos dienstverband van een aanzienlijke periode (ongeveer 10 jaar), maar ook heeft werkneemster zich bijzonder loyaal getoond door zelf aandacht te vragen voor de overlap in de functies van Y en zichzelf. Bovendien heeft werkgeefster Canon onvoldoende onderkend, zoals zij ook zelf ter zitting heeft toegegeven, dat in dezen sprake is van een reorganisatie waarbij de OR tevoren op zijn minst diende te worden ingelicht. Door niettemin de functie van werkneemster in “no-time” te laten vervallen ten gunste van Y, die aanzienlijk korter in dienst was, heeft werkgeefster Canon onvoldoende rekening gehouden met het gerechtvaardigde belang van werkneemster bij het behoud van haar baan. 

Voorts is niet duidelijk geworden gedurende welke termijn werkgeefster Canon zich daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de herplaatsing van werkneemster. Reeds gelet op de duur van haar dienstverband was een beperking van die periode tot de maand mei 2018 in ieder geval onvoldoende. De inspanningsverplichting is bovendien niet beperkt tot de “redelijke termijn” als bedoeld in de Ontslagregeling. Die termijn (en de aanvang daarvan) is immers slechts bedoeld om te kunnen vaststellen wanneer de herplaatsingsverplichting ophoudt. De verplichting herplaatsingsinspanningen te verrichten begint echter – in ieder geval op grond van goed werkgeverschap – op het moment dat duidelijk is dat voor een werknemer de functie komt te vervallen. Bovendien is thans onderhavige ontbindingsprocedure aanhangig, zodat de beoogde ontbindingsdatum uitgangspunt is bij het bepalen van het einde van de herplaatsingstermijn als bedoeld in de Ontslagregeling. Niet is onderbouwd dat werkgeefster Canon na mei 2018 veel meer heeft gedaan dan werkneemster verwijzen naar haar vacaturesite, als dat al gebeurd is, wat werkneemster betwist. 

Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek. De arbeidsovereenkomst zal derhalve niet worden ontbonden.

Nee. Op basis van alle verklaringen staat vast dat werknemer zich beledigend heeft uitgelaten over collega X. Dat collega X deze opmerkingen als zeer kwetsend heeft kunnen ervaren is naar het oordeel van de kantonrechter evident. 

Evenzeer is evident dat de handtastelijkheden van werknemer en de opmerkingen die hij jegens collega X heeft gemaakt zeer laag bij de grond zijn en niet door de beugel kunnen. De vraag, waarvoor de kantonrechter zich ziet gesteld is of deze gedragingen, gelet op alle omstandigheden van dit geval, rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt dan wel had kunnen worden volstaan met een ander, minder verstrekkend middel. Hierover wordt het volgende overwogen.

In de Regeling Sanctionering van ProRail (zie hiervoor onder 1.4.) is onder het kopje `Proces’ opgenomen dat, voordat een sanctie wordt opgelegd, de betreffende werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek. Daarbij heeft de werknemer het recht om zich te laten bijstaan door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Ook kan er schriftelijk gereageerd worden. Hiervoor heeft de werknemer 48 uur de tijd. In dit geval is niet gebleken dat werknemer is gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheden.

Uit het zeer beknopte gespreksverslag van 23 december 2017 (zie hiervoor onder 1.5.) blijkt evenmin dat ProRail bij werknemer voldoende heeft doorgevraagd naar de bedoeling van zijn opmerkingen jegens collega X en de frequentie van de handtastelijkheden. Als ProRail werknemer in de gelegenheid had gesteld, zoals haar eigen sanctioneringsregeling voorschrijft, te reageren op het (gespreks)verslag met werknemer, dan had zij hierover wellicht eerder/meer duidelijkheid verkregen, hetgeen zij had kunnen meewegen bij haar besluit tot het opleggen van een sanctie aan werknemer. 

Collega X heeft in haar verklaring naar voren gebracht dat zij direct na het incident tegenover medewerker Y had aangegeven, toen het over sancties leek te gaan, dat zij graag eerst met werknemer in gesprek wilde de week daarop. Het leek haar niet de tijd of de plek om na te denken over volgende stappen. Hiermee heeft collega X te kennen gegeven dat zij het gesprek wilde aangaan met werknemer, wat voor de verdere verwerking van het gebeuren voor haar van belang kan zijn (geweest). Niet is gebleken dat ProRail zelfs maar heeft overwogen op dit voorstel van collega X in te gaan.

Namens ProRail is ter zitting verklaard dat bij het onderzoek naar het incident collega X niet opnieuw is gehoord. Desgevraagd heeft werknemer ter zitting verklaard dat ProRail hem heeft verboden met collega X contact te zoeken, waaraan hij zich heeft gehouden. Werknemer, zo heeft hij ook verklaard, had een gesprek met collega X graag willen aangaan om zijn excuses aan te bieden. Tegen de achtergrond van hetgeen collega X achteraf over het incident verklaart (de ingebrachte verklaring dateert van 6 april 2018) verbaast het dat collega X niet afzonderlijk is gehoord, dan wel dat een nader gesprek (in aanwezigheid van ProRail) niet heeft plaats gevonden. Dit zou het onderzoek naar de feiten en de toe te passen sanctie hebben gediend. 

In de Regeling Sanctionering van ProRail staat opgenomen dat ProRail bij de hoogte van de sanctie rekening houdt met de in die regeling genoemde factoren. Daarbij springen in het oog de mate van opzet/verwijtbaarheid, eerder ongewenst gedrag en de persoonlijke omstandigheden. Hoewel voldoende is komen vast te staan dat het handelen van werknemer onaanvaardbaar is en aan werknemer is toe te rekenen, is niet gebleken van eerdere overtredingen dan wel ongewenst gedrag. Pro Rail heeft in dit verband wel stukken in het geding gebracht, maar die stukken zijn achteraf opgesteld, of niet gedeeld met werknemer, zodat die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. Bovendien zijn de hierin geuite aanmerkingen op het functioneren van werknemer van een heel andere orde. Er is geen sprake van eerdere handtastelijkheden, of andere gedragingen waarmee werknemer vrouwen heeft lastig gevallen. 

Ook is niet gebleken dat ProRail bij de bepaling van de sanctie de persoonlijke omstandigheden van werknemer, meer in het bijzonder zijn leeftijd (58 jaar), de duur van het dienstverband (bijna 40 jaar) en de verstrekkende (financiële) gevolgen van een ontslag op staande voet in voldoende mate heeft meegewogen. In de ontslagbrief is hierover niets vermeld. 

ProRail heeft niets gesteld, noch stukken overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat zij het opleggen van een minder vergaande sanctie heeft overwogen. ProRail spreekt in haar ontslagbrief zelf over een “incident”. Op basis van de getuigenverklaringen over het incident en hetgeen overigens is verklaard over de persoon van werknemer oordeelt de kantonrechter dat de gedragingen van werknemer – hoe verwerpelijk ook – het karakter hebben van een incident. Daarbij is van belang dat het verwijt dat werknemer met handtastelijkheden is doorgegaan, terwijl collega X zou hebben gevraagd daarmee te stoppen, niet is komen vast staan.

De kantonrechter onderschrijft uiteraard dat ProRail als werkgever de plicht heeft om haar werknemers een veilige werkomgeving te bieden en dat ongewenst gedrag, zoals dat van werknemer, moet worden bestreden. Deze verplichting ontslaat ProRail niet om het betreffende gedrag aan de hand van de in de Gedragscode benoemde factoren te beoordelen en de verschillende mogelijke sancties af te wegen. De conclusie van ProRail dat het ontslag “past in de context van de huidige #MeToo-discussie” acht de kantonrechter te snel genomen en doet onvoldoende recht aan de omstandigheden van dit geval. 

Alles afwegende, waaronder de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat werknemer zijn werkzaamheden gedurende het bijna 40-jarig dienstverband naar tevredenheid heeft verricht, acht de kantonrechter het ontslag op staande voet met zijn financiële gevolgen in dit geval een te verstrekkend middel. ProRail stonden ook andere sanctiemogelijkheden ter beschikking, waaronder het geven van een officiële waarschuwing al dan niet in combinatie met een tijdelijke schorsing. In de gegeven omstandigheden was een dergelijke sanctie meer op zijn plaats.

Ja. Door dit nalaten van het vragen van onderbouwing, uitblijven van een kritische houding of het tegenspreken van de argumenten van werkgever heeft DAS ook geen onderhandelingsdruk kunnen opbouwen voordat in contact werd getreden met de wederpartij op 30 juni 2014. Ook dat ligt op de weg van een redelijk bekwaam handelend rechtsbijstandverlener, in ieder geval om zich daarvoor in te spannen. Zo blijkt evenmin van een spoedige, gebruikelijke, brief, waarin zo overtuigend mogelijk eisers visie op de zaak en de feiten wordt uiteengezet aan de hand van de door hem aangereikte argumenten, waarin de aan het adres van eiser gemaakte verwijten worden weersproken en onderbouwing daarvan wordt gevraagd en wordt geprotesteerd tegen de opgelegde schorsing. Aldus heeft DAS het initiatief uit handen gegeven, waardoor namens werkgever zonder enige tegenspraak van tevoren een ontslagvoornemen kon worden geuit en een eerste voorstel tot beëindiging van het dienstverband kon worden gedaan. Dat is niet altijd te voorkomen, maar een bekwaam rechtshulpverlener moet in het belang van zijn cliënt alles in het werk stellen om het voortouw en het initiatief aan zich te houden om voor zijn cliënt tot een zo gunstig mogelijk resultaat te komen. Daarvan is hier allerminst gebleken. 

Goederen die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. Niet gesteld noch gebleken is dat de sieraden aan de vrouw zijn geschonken onder voorwaarde dat deze niet in enige gemeenschap van goederen zouden vallen. Het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan één der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Het feit dat het de vrouw is die de sieraden kan dragen en de door de vrouw aangevoerde aspecten ten aanzien van de gelegenheid van de verkrijging brengen niet met zich mee dat deze sieraden aan de vrouw zijn verknocht. De sieraden vallen naar het oordeel van de rechtbank in de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen en dienen in de verdeling te worden betrokken.

Uit de tekst van artikel 1.3 van het Sociaal Plan volgt dat een geschil met uitsluiting van de civiele rechter kan worden voorgelegd aan de Geschillencommissie, indien en voor zover het gaat over  de toepasselijkheid of toepassing  van het Sociaal Plan. Alleen dan kan de werknemer zich met uitsluiting van de kantonrechter wenden tot de Geschillencommissie. 

In onderhavig geval legt werknemer aan zijn verzoek ten grondslag dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan in strijd is met artikel 13 Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBLA). Het gaat dus niet om  de toepassing of toepasselijkheid  van het Sociaal Plan, maar om de vraag of een regeling in het Sociaal Plan (de aftoppingsregeling) vernietigd moet worden wegens strijd met de WGBLA. Daarmee valt het geschil buiten de geschillenregeling van artikel 1.3 en kan het incidentele verzoek van ABN AMRO niet op die grond worden toegewezen.

De kantonrechter verklaart zich gezien het vooroverwogene bevoegd om kennis te nemen van werknemers verzoek.

(Volgt aanhouding van de inhoudelijke kant van de zaak.)