VAKnieuws

#MeToo-incident tijdens kerstborrel in dit geval geen reden tot ontslag

Heeft werkgever Prorail de verkeersleider op staande voet mogen ontslaan die tijdens kerstborrel een collega meermalen kwetsend heeft benaderd en betast?

Nee. Op basis van alle verklaringen staat vast dat werknemer zich beledigend heeft uitgelaten over collega X. Dat collega X deze opmerkingen als zeer kwetsend heeft kunnen ervaren is naar het oordeel van de kantonrechter evident. 

Evenzeer is evident dat de handtastelijkheden van werknemer en de opmerkingen die hij jegens collega X heeft gemaakt zeer laag bij de grond zijn en niet door de beugel kunnen. De vraag, waarvoor de kantonrechter zich ziet gesteld is of deze gedragingen, gelet op alle omstandigheden van dit geval, rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt dan wel had kunnen worden volstaan met een ander, minder verstrekkend middel. Hierover wordt het volgende overwogen.

In de Regeling Sanctionering van ProRail (zie hiervoor onder 1.4.) is onder het kopje `Proces’ opgenomen dat, voordat een sanctie wordt opgelegd, de betreffende werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek. Daarbij heeft de werknemer het recht om zich te laten bijstaan door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Ook kan er schriftelijk gereageerd worden. Hiervoor heeft de werknemer 48 uur de tijd. In dit geval is niet gebleken dat werknemer is gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheden.

Uit het zeer beknopte gespreksverslag van 23 december 2017 (zie hiervoor onder 1.5.) blijkt evenmin dat ProRail bij werknemer voldoende heeft doorgevraagd naar de bedoeling van zijn opmerkingen jegens collega X en de frequentie van de handtastelijkheden. Als ProRail werknemer in de gelegenheid had gesteld, zoals haar eigen sanctioneringsregeling voorschrijft, te reageren op het (gespreks)verslag met werknemer, dan had zij hierover wellicht eerder/meer duidelijkheid verkregen, hetgeen zij had kunnen meewegen bij haar besluit tot het opleggen van een sanctie aan werknemer. 

Collega X heeft in haar verklaring naar voren gebracht dat zij direct na het incident tegenover medewerker Y had aangegeven, toen het over sancties leek te gaan, dat zij graag eerst met werknemer in gesprek wilde de week daarop. Het leek haar niet de tijd of de plek om na te denken over volgende stappen. Hiermee heeft collega X te kennen gegeven dat zij het gesprek wilde aangaan met werknemer, wat voor de verdere verwerking van het gebeuren voor haar van belang kan zijn (geweest). Niet is gebleken dat ProRail zelfs maar heeft overwogen op dit voorstel van collega X in te gaan.

Namens ProRail is ter zitting verklaard dat bij het onderzoek naar het incident collega X niet opnieuw is gehoord. Desgevraagd heeft werknemer ter zitting verklaard dat ProRail hem heeft verboden met collega X contact te zoeken, waaraan hij zich heeft gehouden. Werknemer, zo heeft hij ook verklaard, had een gesprek met collega X graag willen aangaan om zijn excuses aan te bieden. Tegen de achtergrond van hetgeen collega X achteraf over het incident verklaart (de ingebrachte verklaring dateert van 6 april 2018) verbaast het dat collega X niet afzonderlijk is gehoord, dan wel dat een nader gesprek (in aanwezigheid van ProRail) niet heeft plaats gevonden. Dit zou het onderzoek naar de feiten en de toe te passen sanctie hebben gediend. 

In de Regeling Sanctionering van ProRail staat opgenomen dat ProRail bij de hoogte van de sanctie rekening houdt met de in die regeling genoemde factoren. Daarbij springen in het oog de mate van opzet/verwijtbaarheid, eerder ongewenst gedrag en de persoonlijke omstandigheden. Hoewel voldoende is komen vast te staan dat het handelen van werknemer onaanvaardbaar is en aan werknemer is toe te rekenen, is niet gebleken van eerdere overtredingen dan wel ongewenst gedrag. Pro Rail heeft in dit verband wel stukken in het geding gebracht, maar die stukken zijn achteraf opgesteld, of niet gedeeld met werknemer, zodat die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. Bovendien zijn de hierin geuite aanmerkingen op het functioneren van werknemer van een heel andere orde. Er is geen sprake van eerdere handtastelijkheden, of andere gedragingen waarmee werknemer vrouwen heeft lastig gevallen. 

Ook is niet gebleken dat ProRail bij de bepaling van de sanctie de persoonlijke omstandigheden van werknemer, meer in het bijzonder zijn leeftijd (58 jaar), de duur van het dienstverband (bijna 40 jaar) en de verstrekkende (financiële) gevolgen van een ontslag op staande voet in voldoende mate heeft meegewogen. In de ontslagbrief is hierover niets vermeld. 

ProRail heeft niets gesteld, noch stukken overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat zij het opleggen van een minder vergaande sanctie heeft overwogen. ProRail spreekt in haar ontslagbrief zelf over een “incident”. Op basis van de getuigenverklaringen over het incident en hetgeen overigens is verklaard over de persoon van werknemer oordeelt de kantonrechter dat de gedragingen van werknemer – hoe verwerpelijk ook – het karakter hebben van een incident. Daarbij is van belang dat het verwijt dat werknemer met handtastelijkheden is doorgegaan, terwijl collega X zou hebben gevraagd daarmee te stoppen, niet is komen vast staan.

De kantonrechter onderschrijft uiteraard dat ProRail als werkgever de plicht heeft om haar werknemers een veilige werkomgeving te bieden en dat ongewenst gedrag, zoals dat van werknemer, moet worden bestreden. Deze verplichting ontslaat ProRail niet om het betreffende gedrag aan de hand van de in de Gedragscode benoemde factoren te beoordelen en de verschillende mogelijke sancties af te wegen. De conclusie van ProRail dat het ontslag “past in de context van de huidige #MeToo-discussie” acht de kantonrechter te snel genomen en doet onvoldoende recht aan de omstandigheden van dit geval. 

Alles afwegende, waaronder de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat werknemer zijn werkzaamheden gedurende het bijna 40-jarig dienstverband naar tevredenheid heeft verricht, acht de kantonrechter het ontslag op staande voet met zijn financiële gevolgen in dit geval een te verstrekkend middel. ProRail stonden ook andere sanctiemogelijkheden ter beschikking, waaronder het geven van een officiële waarschuwing al dan niet in combinatie met een tijdelijke schorsing. In de gegeven omstandigheden was een dergelijke sanctie meer op zijn plaats.