arbeidsrecht

De kantonrechter merkt op dat er - juist met het oog op situaties als de onderhavige, waarin er onduidelijkheid bestaat over wat een werknemer gelet op zijn beperkingen nog wel of niet kan - procedures zijn ontwikkeld die gevolgd moeten worden en waarbij er deskundigen zijn (bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen) die werkgevers en werknemers adviseren over de re-integratiemogelijkheden. Indien werkgever en werknemer het daarmee niet eens zijn kan desgewenst bij UWV een second opinion gevraagd worden. Werkgever Wetsus heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter als een goed werkgever gedragen door de adviezen van de bedrijfsartsen, verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen van ArboNed en UWV op te volgen en daar waar zij het met een eerste advies niet eens was een second opinion aan te vragen én die vervolgens op te volgen. Uiteindelijk heeft Wetsus van UWV ook bevestigd gekregen dat haar re-integratie inspanningen voldoende zijn geweest. Verweerder/werknemer heeft daarentegen in het hele traject van re-integratie laten zien dat hij zich niet of heel moeilijk kan neerleggen bij besluiten die er mogelijk toe zouden leiden dat de door hem zo gewenste re-integratie in het eigen werk niet zou lukken. Daarbij zet hij zich af tegen de personen die hem de boodschap geven die hij liever niet wil horen, namelijk dat hij zich beter kan richten op re-integratie in het tweede spoor. De kantonrechter wijst in dit verband op het feit dat verweerder tot twee maal toe het vertrouwen in een bedrijfsarts heeft opgezegd, het feit dat hij een klacht heeft ingediend tegen de bedrijfsarts Van Zandbergen en - zo is ter zitting gebleken - inmiddels ook tegen de arbeidsdeskundige Olde Kamphuis. Voorts zijn beide ingeschakelde jobcoaches inmiddels gestopt met hun werkzaamheden naar aanleiding van kennelijk lastige situaties of optredens van verweerder dan wel diens huisgenoot en heeft verweerder het vertrouwen in B opgezegd. De kantonrechter treedt niet in de vraag of verweerder hiermee al dan niet juist heeft gehandeld - hij mag uiteraard opkomen voor zijn rechten - maar alles bij elkaar maakt dat wel begrijpelijk dat verweerder door zijn gedragingen het draagvlak voor een verdere samenwerking bij Wetsus heeft verspeeld. De kantonrechter ziet een patroon waarin verweerder steeds volledig zelf de regie over zijn re-integratie wil behouden en - kennelijk - ook zelf meent te kunnen beoordelen dat hij tegen een aanmerkelijke loonwaarde werkzaamheden verricht. Het is echter niet aan verweerder om daarover te beslissen. 

De kantonrechter is van oordeel dat Wetsus gelet op alle evaluatieverslagen met betrekking tot de werkzaamheden die verweerder vanaf november 2017 heeft opgepakt (waaruit steeds het beeld naar voren kwam: te weinig productief) gerechtigd was om een loonwaardeonderzoek te wensen. Voorstelbaar is dat de omstandigheid dat verweerder zich hardgrondig heeft verzet tegen dit onderzoek de druppel is geweest voor Wetsus om het vertrouwen in hem definitief op te zeggen en hem niet meer toe te laten tot het werk.

Wetsus heeft naar het oordeel van de kantonrechter gedurende de afgelopen jaren reële pogingen ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren en de geschilpunten weg te nemen. De vele gesprekken, de e-mailcontacten, de aangeboden hulp via zijn leidinggevende C en de (door Wetsus bekostigde) jobcoaches zijn hier voorbeelden van. Het alsnog beproeven van mediation, zoals door Leijten is voorgesteld, acht de kantonrechter in de huidige situatie geen optie meer, omdat de verstoring door alles wat er inmiddels gebeurd is duurzaam te achten is en herstel van de arbeidsverhouding daarmee niet meer mogelijk is. De kantonrechter ziet in dit geheel voldoende grond om te oordelen dat sprake is van een voldragen g-grond. Of daarnaast ook sprake is van een d- of h-grond behoeft alsdan geen bespreking meer, nu de gronden nevengeschikt zijn opgevoerd, gericht op eenzelfde doel: ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Het hof concludeert dat werknemer gerechtigd was om met onmiddellijke ingang zijn arbeidsovereenkomst met werkgeefster op te zeggen. Op grond van artikel 7:677 leden 2 en 3 BW heeft werknemer recht op de gefixeerde schadevergoeding. Het schriftelijk en onder dreiging van een loonsanctie en een ontslag op staande voet sommeren van werknemer om direct bij een derde aan het werk te gaan, terwijl het UWV heeft aangegeven dat dit werk niet passend is, kwalificeert als het door opzet of schuld geven van een dringende reden aan werknemer om tot het nemen van ontslag over te gaan. Voor zover de grief zich richt tegen de overwegingen die leiden tot toewijzing van deze vergoeding, faalt deze grief en het oordeel van de kantonrechter op dit punt wordt bekrachtigd. 

De overige gedragingen van werkgeefster die werknemer in zijn ontslagbrief aan zijn ontslag ten grondslag legt, behoeven gelet op voormeld oordeel geen verdere bespreking.

Grief I richt zich tevens tegen de overwegingen van de kantonrechter leidend tot het toewijzen van de transitievergoeding. Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW heeft werknemer hierop recht als de arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van werkgeefster door werknemer is opgezegd.

Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat werkgeefster haar werkgevers-verplichtingen jegens werknemer grovelijk heeft geschonden door het deskundigenoordeel van het UWV naast zich neer te leggen en werknemer op te leggen dit niet passend werk onmiddellijk te gaan verrichten onder dreiging van het 100% loonstop en een mogelijk ontslag op staande voet. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de wijze waarop werkgeefster daaraan voorafgaand invulling heeft gegeven aan het re-integratietraject. Zo neemt het hof mee dat werkgeefster, ondanks verzoek, niet is overgegaan tot het opstellen van een Plan van aanpak. werkgeefster heeft ondanks advies van de bedrijfsarts geen tijdige actie ondernomen om een mediationtraject in gang te zetten - dit is eerst 15 maanden na de ziekmelding van start gegaan. De deskundige van het UWV heeft in haar deskundigenoordeel van 8 november 2017 overwogen dat er ruim 18 maanden zijn verstreken en er nog geen sprake is van zicht op re-integratiemogelijkheden en re-integratieactiviteiten in spoor 1 en spoor 2. Er had toen nog geen arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De deskundige van het UWV heeft geoordeeld dat werkgeefster niet aan haar re-integratieverplichtingen voldeed en dat aan haar mogelijk een loonsanctie opgelegd zou worden. Een en ander heeft werkgeefster niet weerhouden om wederom haar eigen weg te volgen en het UWV-oordeel over het niet passend zijn van het werk bij bedrijf X naast zich neer te leggen.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend oordeelt het hof dat werkgeefster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Werknemer heeft recht op de transitievergoeding.

Nee. In dit geschil gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden vanwege het ontbreken van het recht op loon. 

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat verweerster (werkgever) geen passende vervangende arbeid heeft aangeboden. Het is de vennootschap 2 geweest die appellante (werkneemster) heeft verzocht oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. De vennootschap 2 is de inlener, zij is niet de werkgever, dat is verweerster. In artikel 43 van de cao wordt niet vermeld dat geen recht bestaat op loon (zoals volgt uit artikel 7:628 BW), maar dat het recht op loon vervalt. Dat lijkt een verdergaande maatregel dan geen recht op loon. Uit de cao lijkt te volgen dat in de daar beschreven situatie een beschikbaarstelling niet (nooit) meer kan leiden tot een recht op loon. Het hof brengt in herinnering dat uitgangspunt in dit hoger beroep is dat appellante/werkneemster een arbeidsovereenkomst had die niet van rechtswege was geëindigd en dat appellante in fase c verkeerde. Mede gelet daarop had van verweerster verlangd mogen worden dat zij zelf als werkgever uitdrukkelijk de opdracht gaf om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten en dat zij appellante daarbij erop had gewezen dat niet voldoening aan die opdracht zou betekenen dat haar recht op loon dan zou komen te vervallen. Dat heeft zij niet gedaan. Nu het gewaswerk was geëindigd en oogstwerk niet tot de bedongen arbeid behoorde, was sprake van de situatie waarop artikel 44 van de cao betrekking heeft. Volgens die bepaling rust op de uitzendonderneming de verplichting passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden en dient ter bevordering van een spoedige herplaatsing een herplaatsingsgesprek plaats te vinden. Dit herplaatsingsgesprek had moeten plaatsvinden om te onderzoeken welke arbeid als andere passende arbeid kon worden beschouwd. Verweerster heeft deze cao-bepaling niet toegepast. Zij had eerst zelf met appellante dienen te bespreken of de oogstwerkzaamheden als andere passende arbeid konden worden aangemerkt. Overigens heeft verweerster niet gesteld dat appellante een opdracht heeft geweigerd, maar dat zij een verzoek heeft geweigerd. Zo is dat ook vermeld door de medewerkers van de vennootschap 2 in hun schriftelijke verklaring (overgelegd bij het inleidend verzoekschrift). Daarin wordt ook vermeld dat appellante terug mocht komen, maar dat zij dan wel oogstwerk zou moeten verrichten. Wanneer verweerster wel een herplaatsingsgesprek had gevoerd, dan had zij duidelijk kunnen maken dat van appellante werd verwacht dat zij oogstwerk ging doen. Kennelijk is dit niet gebeurd, zo kan worden afgeleid uit de uitleg die verweerster bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gegeven over de gevolgde gang van zaken, omdat de vennootschap 2 appellante digitaal heeft afgemeld en omdat door verweerster niet is onderkend dat appellante in fase c verkeerde. Dat dient voor risico van verweerster te komen. 

Het hof verwerpt de stelling van verweerster dat in dit geval artikel 43 van de cao van toepassing is. Immers, het gaat niet om een situatie dat appellante heeft laten weten of doen blijken niet langer beschikbaar te zijn voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. Dat ziet op een situatie dat de uitzendkracht tijdens de uitzending er zelf de brui aan geeft. In dit geval echter was de uitzendarbeid (gewaswerk) niet meer beschikbaar in de visie van verweerster. Het gaat ook niet om de situatie dat een redelijk aanbod tot passende vervangende arbeid is geweigerd. Dat ziet namelijk op de situatie als beschreven in artikel 44 van de cao. Verweerster heeft geen vervangende arbeid aangeboden.

Kortom, van werkweigering is geen sprake geweest, omdat verweerster geen opdracht heeft gegeven om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. Alle stellingen van verweerster over schorsing en ontslag op staande voet stranden om dezelfde redenen. Overigens is feitelijk niet geschorst en ook geen ontslag op staande voet gegeven, zodat dit niet achteraf alsnog aan de loonbetalingsverplichting in stelling kan worden gebracht. 

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden.

Nee. Niet weersproken is dat er aan de zijde van werknemer sprake is van een reële ernstige ziekte. Inmiddels is de diagnose bipolaire stoornis I gesteld en heeft de behandelend psychiater aangegeven dat het zeer waarschijnlijk is dat er een verband is tussen het gedrag dat werknemer vertoont en zijn ziekte.

De bedrijfsarts heeft daarover aan werkgeefster meegedeeld op 7 november 2018, dat hij geen wezenlijke verandering in het medisch toestandsbeeld van werknemer waarneemt. Dit doet niet af aan het door de behandeld psychiater geconstateerde ziektebeeld en het door die psychiater geconstateerde oorzakelijk verband tussen de ziekte van werknemer en zijn gedrag.

Mocht werkgeefster daar anders over denken dan had het op haar weg gelegen om een onafhankelijk medisch onderzoek aan te vragen maar dat heeft zij niet gedaan.

In dit geval geldt dus een opzegverbod wegens ziekte omdat werkneemster zich op 18 januari 2018 heeft ziekgemeld en er sedertdien nog geen periode van twee jaar is verstreken. Dit opzegverbod staat in de weg aan toewijzing van het ontbindingsverzoek van werkgeefster.

De vraag is of de vervaltermijn van drie maanden van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ook van toepassing is als de werkgever een beroep doet op de overbruggingsregeling in reactie op een tijdig door de werknemer begonnen procedure waarin deze om toekenning van een transitievergoeding verzoekt. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Dit geldt ongeacht of de werkgever zijn beroep op de overbruggingsregeling doet als een verweer tegen het verzoek van de werknemer of in de vorm van een zelfstandig verzoek op de voet van art. 282 lid 4 Rv. Voor een en ander is het volgende redengevend.

Toepassing van de overbruggingsregeling door de rechter is pas aan de orde als de werknemer bij de rechter aanspraak maakt op een transitievergoeding. Als de werkgever alleen binnen de vervaltermijn van drie maanden een beroep op de overbruggingsregeling zou kunnen doen, loopt hij het risico dat de werknemer kort voor het verstrijken van de vervaltermijn een procedure begint, waardoor een beroep op de overbruggingsregeling binnen de vervaltermijn niet meer mogelijk is. De werkgever zou zich hierdoor gedwongen kunnen zien binnen de vervaltermijn zekerheidshalve zelf een procedure te beginnen, om een verklaring voor recht te verkrijgen dat hij aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling voldoet. Dat zou in de hand werken dat onnodig procedures over de transitievergoeding worden gevoerd, zelfs in gevallen waarin nog onduidelijk is of tussen partijen een geschil bestaat. Het is niet aannemelijk dat dit door de wetgever is beoogd. Dit zou bovendien haaks staan op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller en minder kostbaar te maken (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5).

Van belang is verder dat wanneer de werkgever zich, in het hiervoor in 3.6.1 bedoelde geval, ook na het verstrijken van de vervaltermijn nog op de overbruggingsregeling kan beroepen, geen afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.5.7 genoemde ratio van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW, dat de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding zo kort mogelijk wordt gehouden. Dit beroep wordt dan immers gedaan in reactie op een binnen die vervaltermijn door de werknemer begonnen procedure.

Ja. Het hof is van oordeel dat, tegen de achtergrond van dit toetsingskader, sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Werknemer moest zich in de gegeven omstandigheden bewust zijn geweest van het onoorbare karakter van zijn handelen, hij heeft althans geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat ernstige verwijtbaarheid ontbreekt. Hij is diverse malen duidelijk gewaarschuwd voor de ontoelaatbaarheid van alcoholgebruik dan wel een alcohollucht. Hij heeft tegenover HMC aangegeven dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had, maar gezien het incident van 15 februari 2018 concludeert het hof dat hij niettemin daaraan voorafgaand (volgens werknemer op de avond van 14 februari 2018) zo veel alcohol heeft genuttigd dat de gevolgen daarvan op 15 februari 2018 nog merkbaar waren. In de waarschuwingsbrief van 30 januari 2018 is verder een groot aantal incidenten opgesomd waaruit blijkt dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan herhaald plichtsverzuim en is een allerlaatste waarschuwing aan werknemer gegeven. Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. 

Nee. Voor de vraag of het hiervoor vastgestelde feitencomplex een dringende reden oplevert acht het hof van belang dat de arbeidsverhouding tussen partijen voorafgaand aan de incidenten op 19 september 2017 al gedurende langere tijd en in toenemende mate onder druk stond. Over de periode vanaf oktober 2016 heeft werkgeefster werknemer te weinig loon betaald en na de ziekmelding van werknemer op 23 april 2017 heeft werkgeefster in eerste instantie helemaal geen loon meer betaald. Eerst nadat werknemer - na het aanhangig maken van een kort geding dagvaarding - betaling van achterstallig loon c.a. had gevorderd, is werkgeefster overgegaan tot het doen van een aantal betalingen, evenwel zonder daarbij inzichtelijke salarisspecificaties te verstrekken. Het salaris van augustus 2017 is ook pas weer met vertraging betaald op 6 september 2017. Werkgeefster heeft niet weersproken dat de achterstallige salarisbetalingen tot financiële problemen en stress bij werknemer hebben geleid. De bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde producties laten zien dat de advocaat van werknemer zeer veel brieven heeft moeten sturen om werkgeefster tot betaling te bewegen. Verder heeft werkgeefster pas in augustus 2017 een bedrijfsarts ingeschakeld. Deze heeft vastgesteld dat bij werknemer sprake was van medische beperkingen en van ernstige problemen in de arbeidsverhouding. Vanaf 12 september 2017 is werknemer begonnen met re-integratie-werkzaamheden. Op 19 september 2017 heeft werkgeefster aan (de advocaat van) werknemer een e-mail gestuurd waarin hij werknemer beschuldigt van een “criminal mentality” en hem tot twee keer toe een “nasty person” noemt. Verder ontvangt werkgeefster die avond zijn vriend X in (de kelder van) het restaurant en geeft hij er geen blijk van rekening te houden met de stress die de aanwezigheid van X bij werknemer veroorzaakt terwijl hij hiervan op de hoogte was, te meer daar dit in het gesprek van 12 september 2017 (een week eerder) uitdrukkelijk door werknemer is benoemd. Gelet op de hieruit naar voren komende voortdurende en toenemende druk van de zijde van werkgeefster en de stress en spanning die dit, naar werkgeefster bekend was, bij werknemer te weeg had gebracht, is het hof van oordeel dat het gedrag van werknemer op 19 september 2017 weliswaar niet in overeenstemming is met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar dat dit niet kan worden gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het hof wijst er daarbij op dat werknemer nog maar een week bezig was met zijn re-integratie conform het plan van aanpak dat mede beoogde tot een oplossing te komen voor het door de bedrijfsarts (naast de medische beperkingen) geconstateerde arbeidsconflict. Het bestreden eindvonnis kan in zoverre niet in stand blijven.

Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. In dat geval zou werkneemster haar rechten met betrekking tot het niet betalen van de vergoeding hebben verwerkt.

Ten aanzien van dit verweer doen zich drie principiële vragen voor die in de jurisprudentie verschillend worden beantwoord. Deze vragen betreffen of de klachtplicht van toepassing is (1) op verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, (2) op verbintenissen tot betaling van een geldsom en (3) bij gedeeltelijke niet-nakoming. 

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de bedoeling van de klachtplicht is om de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' -, artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).

De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 133 en Handelingen I 2013/14, 33818, nr. 32, item 14, p. 10). De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.3.2). De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Het hof heeft in rov. 3.7.2 op grond van drie omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.2) geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt en in rov. 3.7.3 vastgesteld dat deze verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover onderdeel I betoogt dat het hof de g-grond niet op zijn eigen merites heeft beoordeeld, mist het dus feitelijke grondslag. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verstoring (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, maar geoordeeld dat dit niet aan ontbinding op de g-grond in de weg staat, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Hoewel in deze zaak niet het geval aan de orde is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd, ziet de Hoge Raad aanleiding om daarover nog het volgende op te merken.

Bij de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid is een regel in de wet opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-situatie (art. 7:667 lid 4 BW). Deze regel betreft het geval dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die anders is geëindigd dan door – kort gezegd – opzegging door de werkgever of de faillissementscurator dan wel ontbinding door de rechter, na ten hoogste zes maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ingevolge de genoemde bepaling moet in dat geval de overeenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd, waarbij de opzegtermijn wordt berekend over de periode vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 BW). In zoverre bestaat er een zekere overlap met art. 7:668a lid 2 BW, zoals die bepaling op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden uitgelegd. De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover (Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p. 5):

“(…) De artikelen 667 lid 4 en lid 5 en 668a lid 1 en lid 2 beogen verschillende situaties te regelen. Artikel 667 (lid 4) gaat – kort gezegd – over opzegging, artikel 668a lid 1 over de conversie van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Zowel lid 5 van artikel 667 als lid 2 van artikel 668a voorzien in een regeling terzake van draaideurconstructies in die zin dat verschillende werkgevers voor wat betreft de arbeid als elkaars opvolgers kunnen worden aangemerkt. Beide leden beogen mitsdien ontduiking van de hoofdregel te voorkomen. Van een rangorde is geen sprake. Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 leden 4 en 5 kunnen indien zij aan de voorwaarden van artikel 668a lid 1 voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat legt dan ook ten onrechte een verband tussen artikel 668a en de Ragetlie-regel. Artikel 668a regelt wanneer er sprake is van conversie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd. De Ragetlie-regel betreft de toepasselijkheid van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat heeft er verder op gewezen dat lid 1 van artikel 668a alleen betrekking heeft op contracten voor bepaalde tijd terwijl lid 2 ook ziet op contracten voor onbepaalde tijd. Dit is niet (…) het gevolg van een eerdere poging tot codificatie van de Ragetlie-regel. Het tweede lid van artikel 668a beoogt ontduiking van de regeling van opvolgende tijdelijke contracten via draaideurconstructies tegen te gaan. Contracten voor onbepaalde tijd kunnen – gelet op het oogmerk van bestrijding van misbruik – hier niet uitgezonderd worden.” (Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 3, p. 1/2).

Uit deze passage wordt duidelijk dat de regeling van art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW alleen is bedoeld om, onder de daar gestelde voorwaarden, een opzeggingsvereiste te verbinden aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waaraan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voorafgegaan.

Nee. Over de herplaatsing heeft werkgeefster Canon naar voren gebracht dat zij tot 31 mei 2018 inspanningen heeft verricht om werkneemster te herplaatsen, met name door middel van een aantal gesprekken met een HR-medewerkster. Bovendien zou werkneemster volgens werkgeefster Canon tot op heden toegang hebben tot alle vacatures. Geoordeeld wordt dat werkgeefster Canon door haar opstelling in dezen tekort is geschoten. Werkgeefster Canon heeft werkneemster weliswaar enige begeleiding aangeboden door middel van een aantal (Skype-)gesprekken met X, maar onvoldoende is gebleken dat zij heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om voor werkneemster een passende functie te zoeken binnen haar concern. Dat er wel een paar functies zijn genoemd, waarvan werkneemster om diverse redenen heeft gezegd dat zij niet over de vereiste competenties beschikte dan wel dat deze functies niet direct aansloten bij haar belangstelling, doet daar niet aan af. Een en ander speelde zich bovendien af in zo’n kort tijdsbestek, dat niet onbegrijpelijk is dat bij werkneemster “de knop nog niet om was”. Tenslotte is aan werkneemster al op 25 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 

Van werkgeefster Canon mochten in het geval van werkneemster naar het oordeel van de kantonrechter meer (concrete) inspanningen worden verwacht dan zij heeft verricht. Zo nodig had zij daarbij de nodige bij- of omscholing aan moeten bieden. Niet alleen is er sprake van een vlekkeloos dienstverband van een aanzienlijke periode (ongeveer 10 jaar), maar ook heeft werkneemster zich bijzonder loyaal getoond door zelf aandacht te vragen voor de overlap in de functies van Y en zichzelf. Bovendien heeft werkgeefster Canon onvoldoende onderkend, zoals zij ook zelf ter zitting heeft toegegeven, dat in dezen sprake is van een reorganisatie waarbij de OR tevoren op zijn minst diende te worden ingelicht. Door niettemin de functie van werkneemster in “no-time” te laten vervallen ten gunste van Y, die aanzienlijk korter in dienst was, heeft werkgeefster Canon onvoldoende rekening gehouden met het gerechtvaardigde belang van werkneemster bij het behoud van haar baan. 

Voorts is niet duidelijk geworden gedurende welke termijn werkgeefster Canon zich daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de herplaatsing van werkneemster. Reeds gelet op de duur van haar dienstverband was een beperking van die periode tot de maand mei 2018 in ieder geval onvoldoende. De inspanningsverplichting is bovendien niet beperkt tot de “redelijke termijn” als bedoeld in de Ontslagregeling. Die termijn (en de aanvang daarvan) is immers slechts bedoeld om te kunnen vaststellen wanneer de herplaatsingsverplichting ophoudt. De verplichting herplaatsingsinspanningen te verrichten begint echter – in ieder geval op grond van goed werkgeverschap – op het moment dat duidelijk is dat voor een werknemer de functie komt te vervallen. Bovendien is thans onderhavige ontbindingsprocedure aanhangig, zodat de beoogde ontbindingsdatum uitgangspunt is bij het bepalen van het einde van de herplaatsingstermijn als bedoeld in de Ontslagregeling. Niet is onderbouwd dat werkgeefster Canon na mei 2018 veel meer heeft gedaan dan werkneemster verwijzen naar haar vacaturesite, als dat al gebeurd is, wat werkneemster betwist. 

Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek. De arbeidsovereenkomst zal derhalve niet worden ontbonden.

Anders dan BV X (voormalig werkgeefster) aanvoert, moet naar het oordeel van de kantonrechter de brief van BV X van 1 juli 2018 als een opzeggingsbrief worden aangemerkt. In de brief wordt gesproken over ‘ stopzetten van de werkzaamheden ’, ‘ laatste werkweek ’, ‘ nog eenmaal salaris krijgen ’, ‘ de vakantiedagen die nog staan worden dus opgemaakt de laatste drie weken van juli ’ en ‘ Iedereen is dus vrij om te staan en te gaan waar hij maar wil. ’ De brief kan daarom in redelijkheid niet anders worden begrepen dan als een opzegging van de arbeidsovereenkomsten per 31 juli 2018. Door de werknemers is onweersproken gesteld dat de opzegtermijn voor ieder van hen één maand is. Aangezien de opzegtermijn van één maand niet in acht is genomen, hebben de werknemers op grond van artikel 7:672 lid 10 BW recht op een vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Nu BV X geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de per werknemer afzonderlijk verzochte vergoeding, zullen de (primair) verzochte bedragen per werknemer worden toegewezen.  

De kantonrechter gaat er verder vanuit dat een bedrijfseconomisch ontslag via de daarvoor aangewezen route bij het UWV in de gegeven omstandigheden tot een ontslagvergunning zou hebben geleid. Na verkregen toestemming van het UWV zouden de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van de opzegtermijn in elk geval zijn geëindigd. Ervan uitgaande dat deze ontslagroute een periode van ongeveer drie maanden in beslag zou hebben genomen, is een (verzochte) billijke vergoeding ter grootte van drie maandsalarissen (inclusief gemiddelde overwerkverdiensten en vakantietoeslag) in beginsel redelijk. Daarbij speelt tevens een rol dat alle werknemers in de loop van juli dan wel begin augustus 2018 een andere baan hebben gevonden.