VAKnieuws 2021

GGZ: algemene beginselen zijn onderdeel van klachtgronden

Kan er geklaagd worden over de algemene beginselen van hoofdstuk 2 Wvggz (bijv ultimum remedium, subsidiariteit, doelmatigheid, deelname maatschappelijk leven etc)?

Bij een klacht over een beslissing op de voet van art. 8:9 Wvggz kan derhalve ook worden aangevoerd dat bij het nemen van die beslissing de uitgangspunten van hoofdstuk 2 niet in acht zijn genomen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, doet daaraan niet af dat hoofdstuk 2 van de wet niet wordt genoemd bij de klachtgronden van art. 10:3 Wvggz, noch dat in art. 8:9 Wvggz geen specifieke bepalingen uit dat hoofdstuk zijn vermeld.

(Zie voor mate van spoedeisende verstrekking schriftelijke kennisgeving verplichte zorg r.o. 4.3.3 en 4.3.4).

Verwekker, DNA-onderzoek en belangenafweging

Heeft het hof ten onrechte het verzoek van de (vermeend) verwekker om een DNA-onderzoek afgewezen?

Het antwoord op de vraag of, indien de man, zoals hij gemotiveerd heeft gesteld, de verwekker is, omgang tussen de man en het kind of het verstrekken van informatie over het kind aan de man, in het belang van het kind is, wordt mede bepaald door het belang van het kind om een band op te bouwen met zijn biologische vader en het risico van verstoring van het gezinsleven van het kind met zijn wettelijke ouders en hun tweede kind. Beantwoording van die vraagt vergt dus een belangenafweging aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval.

Indien omgang met de man en het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker van het kind is, niet in het belang van het kind wordt geoordeeld, is de vordering van de man tot medewerking aan een DNA-test evenmin toewijsbaar.

Indien het belang van het kind wel gediend is met omgang met de man of het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker is, kan de rechter op de voet van de art. 194-200 Rv een DNA-onderzoek gelasten, in het bijzonder indien op grond van de gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn.

De slotsom is dat de hiervoor weergegeven klachten van het middel doel treffen en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Opmerking verdient nog het volgende. Anders dan de man heeft aangevoerd, volgt uit het recht van het kind om te weten van wie het biologisch afstamt, niet dat het verzoek van de man om de verweerders te verplichten mee te werken aan een DNA-onderzoek, uitsluitend wegens zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden kan worden afgewezen. Weliswaar kan een verzoek van het kind op de voet van art. 1:207 BW tot vaststelling van het ouderschap van de verwekker niet worden afgewezen op grond van een belangenafweging, maar in deze zaak heeft het kind niet verzocht om vaststelling van het biologische ouderschap van de man.

Crisismaatregel voor de ene zus en voortzetting voor de andere zus

Heeft de rechtbank een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel kunnen afgeven zonder dat aan de wettelijke vereisten was voldaan aangezien de crisismaatregel was afgegeven voor de tweelingzus van betrokkene?

De rechtbank heeft acht geslagen op de melding namens de geneesheer-directeur aan de officier van justitie inhoudende dat de crisismaatregel en de medische verklaring abusievelijk de naam van de tweelingzus van betrokkene en niet die van betrokkene zelf vermelden. Deze melding strookt met de verantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur voor een compleet samengesteld dossier en de kwaliteit daarvan   en past in zijn adviserende rol bij de voorbereiding van een verzoekschrift voor een machtiging tot verplichte zorg,   die onder meer meebrengt dat hij de officier van justitie op de hoogte stelt van kennelijke fouten in het dossier.

Daarnaast heeft de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling geverifieerd of de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene was afgegeven en ten uitvoer gelegd. Betrokkene heeft dit bevestigd.

Op grond van het voorgaande mocht de rechtbank ervan uitgaan dat de medische verklaring en de crisismaatregel die op naam van de tweelingzus van betrokkene waren gesteld, in werkelijkheid betrekking hadden op betrokkene en dat dit voor betrokkene ook duidelijk was. De rechtbank heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door onder die omstandigheden de machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene af te geven.  

Het middel faalt.

Partneralimentatie beëindigd na 30 jaar betalen

Heeft de rechtbank terecht de partneralimentatieverplichting na ruim dertig jaar niet beëindigd op grond van artikel II WLA en de redelijkheid en billijkheid?

Uit de parlementaire behandeling van de WLA blijkt dat na ommekomst van een termijn van vijftien jaren de verantwoordelijkheid van de ex-echtgenoten ten opzichte van elkaar voor het verstrekken van levensonderhoud geacht kan worden te zijn geëindigd en dat de enkele omstandigheid dat de alimentatiegerechtigde dan niet door betaalde arbeid in eigen onderhoud zou kunnen voorzien niet zo ingrijpend van aard is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid beëindiging van de onderhoudsbijdrage van de alimentatiegerechtigde niet kan worden gevraagd: immers, beëindiging van de alimentatie betekent dat er ten aanzien van de bron van inkomsten en/of het inkomensniveau een wijziging zal optreden. Het hof leidt hieruit af dat naar de bedoeling van de wetgever de enkele omstandigheid dat na beëindiging van de alimentatie de uitkeringsgerechtigde zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering dan wel op het aanspreken van eigen vermogen, op zichzelf niet in de weg staat aan beëindiging van de alimentatie.

Het feit dat de vrouw pas in 1998 weer is gaan werken en zij tot aan haar pensioen een parttime dienstverband heeft gehad, waardoor haar pensioenopbouw beperkt is gebleven, moet naar het oordeel van het hof niet slechts als een nadelig effect van het huwelijk worden beschouwd. Dit is ook een eigen keuze van de vrouw geweest. Het hof vindt dat de vrouw haar stelling dat zij vanwege psychische en/of lichamelijke klachten en de zorg voor de kinderen niet in staat was om eerder weer aan het werk te gaan of meer uren te werken onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat daarom voorbij aan die stelling.

Relatieve bevoegdheid rechter in bewindzaken

Heeft het hof ten onrechte overwogen dat tegen een ambtshalve beslissing van de rechter over zijn relatieve bevoegdheid op grond van art. 270 lid 3 Rv geen hoger beroep kan worden ingesteld?

Voor zover voor deze zaak van belang houdt het wettelijk stelsel met betrekking tot de relatieve bevoegdheid van de rechter het volgende in. Art. 266 Rv bepaalt dat in zaken betreffende onderbewindstelling van meerderjarigen bevoegd is de rechter van de woonplaats van degene wiens goederen het betreft. Art. 270 lid 1 Rv houdt in dat indien de rechter, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, hij de zaak verwijst naar die andere rechter. Art. 270 lid 3 Rv houdt in dat geen hogere voorziening is toegelaten tegen een beslissing waarbij een betwisting van bevoegdheid wordt verworpen of de zaak (al dan niet na betwisting van bevoegdheid) naar een andere rechter wordt verwezen.  

De achtergrond van het rechtsmiddelenverbod van art. 270 lid 3 Rv – en van art. 110 lid 3 Rv dat eenzelfde rechtsmiddelenverbod bevat voor dagvaardingszaken – is dat vertraging van de procedure moet worden voorkomen. Dat belang is er evenzeer indien de rechter op de voet van art. 270 lid 1 Rv ambtshalve, al dan niet uitdrukkelijk, heeft geoordeeld dat hij relatief bevoegd is. Art. 270 lid 3 Rv moet daarom aldus worden gelezen dat ook geen hogere voorziening is toegelaten in het geval dat de rechter zich ambtshalve relatief bevoegd acht. De omstandigheid dat art. 270 lid 3 Rv dat geval niet noemt, is geen reden om anders te oordelen. Ten tijde van de invoering van art. 270 Rv ontbraken in lid 1 de woorden “zo nodig ambtshalve”. Uit de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging waarbij die woorden zijn toegevoegd, blijkt niet dat de wetgever beoogd heeft om tegen beslissingen waarbij de rechter zich ambtshalve relatief bevoegd acht, wel een hogere voorziening toe te laten.   Hetzelfde geldt voor art. 110 lid 3 Rv, dat bij de invoering van de verplichting tot ambtshalve toetsing van de relatieve bevoegdheid voor bepaalde zaken in lid 1 van die bepaling, eveneens ongewijzigd is gebleven. Middel II faalt dus.

Speelruimte van een herstelbeschikking

Is er sprake van verbetering van een kennelijke fout in de herstelbeschikking?

Nee. Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof in de herstelbeschikking heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de reikwijdte van art. 31 Rv. Gelet op de oorspronkelijke inhoud van rov. 5.6 van de beschikking van 25 november 2020 was voor partijen (en derden) wel duidelijk dat het hof een fout heeft gemaakt, maar niet dat die fout inhield dat waar het hof de woorden “de datum van de bestreden beschikking” gebruikte, het hof bedoelde “de datum van deze beschikking van het hof”. Het hof is aldus buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden.

Omdat de vrouw klaagt dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, is zij, ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv, ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen de herstelbeschikking.

De klacht slaagt. Van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in de zin van art. 31 Rv is sprake indien voor partijen en derden kenbaar is waarin de fout is gelegen. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Uit rov. 5.6 en de overige inhoud van de beschikking van 25 november 2020 is niet met voldoende zekerheid op te maken wat het hof heeft bedoeld te beslissen over de ingangsdatum van de kinderalimentatie. Zo heeft de vrouw zich in haar verzoek om herstel van de fout op het niet onbegrijpelijke standpunt gesteld dat juist de woorden “deze beschikking, zijnde 25 november 2020” in rov. 5.6 berusten op een verschrijving. Het hof is derhalve buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden. Onderdeel 1 klaagt hierover terecht.

Toetsingskader erkenning Marokkaanse alimentatiebeslissing

Wat is het toetsingskader om een Marokkaanse uitspraak over kinderalimentatie te erkennen in Nederland?

Tussen Marokko en Nederland bestaat geen verdrag op het punt van de erkenning en tenuitvoerlegging van Marokkaanse beslissingen over een onderhoudsbijdrage. De erkenning en tenuitvoerlegging wordt daarom beheerst door het commune internationale privaatrecht, te weten art. 431 Rv. In zijn arrest van 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank), heeft de Hoge Raad de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen naar commuun internationaal privaatrecht volgens art. 431 Rv uiteengezet:

“3.6.4 In een geding op de voet van art. 431 lid 2 Rv dient bij de beantwoording van de vraag of een buitenlandse beslissing voor erkenning vatbaar is, tot uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. 

3.6.5 Strekt de vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv tot veroordeling tot hetgeen waartoe de wederpartij in de buitenlandse beslissing is veroordeeld, en is voldaan aan de vier hiervoor in 3.6.4 vermelde voorwaarden, dan dient de rechter de gebondenheid van partijen aan die beslissing tot uitgangspunt te nemen, en is de vordering in beginsel toewijsbaar (…).” 

Het hof is van oordeel dat in deze zaak aan de voorwaarden voor erkenning is voldaan. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

(i) Marokkaanse rechter naar internationale maatstaven bevoegd? 

De bevoegdheidsgronden die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar zijn, zijn kenbaar uit internationale verdragen. Gekeken naar de bevoegdheidsgronden van de Alimentatieverordening (hoewel hier niet van toepassing bevat deze wel algemeen erkende uitgangspunten waaraan een bredere gelding kan worden toegekend), komt de Marokkaanse rechter rechtsmacht toe, omdat het alimentatieverzoek een nevenverzoek was in de echtscheidingsprocedure en de vader in de procedure is verschenen zonder de bevoegdheid van de Marokkaanse rechter te betwisten. 

(ii) Een met voldoende waarborgen omklede rechtspleging in Marokko? 

De vader heeft geen bezwaren aangevoerd tegen de in Marokko gevoerde procedure. Uit de Marokkaanse uitspraak blijkt dat beide partijen en de advocaat van de vader in die procedure zijn verschenen en dat de vader toen zijn standpunt naar voren heeft gebracht. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor de conclusie dat de rechtspleging in Marokko met onvoldoende waarborgen was omkleed.

(iii) Erkenning van de Marokkaanse beslissing strijdig met de Nederlandse openbare orde?

Niet gesteld en niet gebleken is dat de erkenning van de Marokkaanse beslissing op het punt van de kinderalimentatie in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Ingevolge artikel 10:6 BW is van strijd met de openbare orde pas sprake indien het buitenlandse rechtsfeit in strijd is met materieelrechtelijke beginselen van juridische, sociale en morele aard, die in onze rechtsgemeenschap voor fundamenteel worden gehouden. Het enkele feit dat het in het buitenland toegepaste recht afwijkt van of niet identiek is aan het Nederlandse recht is daartoe onvoldoende. Als het al juist is dat de Marokkaanse beslissing niet voldoet aan de Nederlandse maatstaven die gehanteerd worden bij de vaststelling van kinderalimentatie, zoals de vader aanvoert, betekent dit derhalve nog geenszins dat er in zodanige mate sprake is van strijd met fundamentele Nederlandse rechtsbeginselen, dat de Marokkaanse beslissing niet erkend zou kunnen worden. Het hof is van oordeel dat de Marokkaanse beslissing met betrekking tot de kinderalimentatie niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde. 

(iv) Marokkaanse beslissing onverenigbaar met een eerdere tussen partijen gegeven alimentatiebeslissing? 

De alimentatie was voor het eerst onderdeel van een procedure tussen partijen, zodat van strijdigheid met een eerdere alimentatiebeslissing tussen partijen geen sprake kan zijn.

Het voorgaande betekent dat de Marokkaanse beschikking in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer kan worden gelegd.

(red.: zie ook rov. 5.3 over grondslag erkenning Marokkaanse uitspraak wat betreft omgang)

Uitleg huwelijkse voorwaarden

Heeft de rechtbank art. 15 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden terecht gelezen als een finale verrekening met een 80/20 verdeling?

Ja. Partijen hebben zich er in art. 15 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden toe verplicht om bij het einde van het huwelijk door echtscheiding af te rekenen alsof er tussen hen een gemeenschap van goederen heeft bestaan in de verhouding 80 procent voor de man en 20 procent voor de vrouw. In geschil is welke bedoeling aan deze bepaling ten grondslag lag. Volgens de man gingen partijen uit van de veronderstelling dat het vermogen ook voornamelijk door hem zou worden opgebouwd, volgens de vrouw wilde de man voorkomen ‘dat hij zijn bloemenwinkel moet verkopen om [haar] uit te betalen’. Ook als dit laatste juist zou zijn, staat die kennelijke bedoeling van partijen er niet aan in de weg dat art. 15 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden ook in de huidige situatie (waarin geen sprake meer is van een bloemenwinkel) van toepassing is. Huwelijkse voorwaarden worden immers gesloten indachtig de situatie van het moment en niet (steeds) is te voorzien wat zich op enig moment in de toekomst – gepland of niet gepland – voordoet. Als volgens de echtelieden de huwelijkse voorwaarden op enig moment niet meer passend zijn voor de situatie, dienen zij voor wijziging daarvan zorg te dragen, mede met het oog op de rechtszekerheid op straffe van nietigheid bij notariële akte. Dit hebben partijen niet gedaan, terwijl, zo is het hof gebleken en dit is ook niet in geschil, zij zich terdege bewust waren van hun ongelijke vermogenspositie.  

De vrouw heeft er bovendien geen enkele aanwijzing voor gegeven dat het verrekenbeding anders zou hebben geluid als bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden wel met gewijzigde omstandigheden rekening was gehouden. Waarom de man de bloemenwinkel wel en, indien voorzien, de (‘overige’) onroerende zaken niet voor zichzelf veilig zou hebben willen stellen, heeft de vrouw niet duidelijk gemaakt. Ook overigens heeft de vrouw niet duidelijk gemaakt waarom, zo begrijpt het hof haar stelling, partijen aan het bepaalde in art. 15 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs de betekenis mochten toekennen dat finale verrekening tegen een percentage van 80 voor de man en 20 voor de vrouw, niet zou gelden in de situatie als de onderhavige. Voor de beperkte uitleg die de vrouw voorstaat, heeft zij derhalve onvoldoende aanknopingspunten gegeven. Het hof volgt haar daarin daarom ook niet.

Biologische vader ontvankelijk vanwege bescherming van het privéleven

Is de biologische vader die het kind nog nooit heeft gezien ontvankelijk in zijn verzoek om omgang?

Voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven is het biologisch ouderschap alleen niet voldoende. Er moet sprake zijn van bijkomende feiten en omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader. Het hof is van oordeel dat de biologische vader voldoende heeft onderbouwd dat hiervan sprake is. De biologische vader heeft in december 2015, dus twee maanden na de geboorte van [de minderjarige] , reeds een verzoekschrift tot erkenning ingediend. Nadat DNA-onderzoek in september 2016 had uitgewezen dat hij de biologische vader is van [de minderjarige] , heeft de biologische vader in oktober 2016 een omgangsverzoek ingediend. De biologische vader spant zich inmiddels al bijna vijf jaar lang in om contact met [de minderjarige] te krijgen. Zijn wens tot omgang is aantoonbaar en serieus. Hieruit volgt dat de beslissing over de vraag of er een contactregeling moet komen tussen de biologische vader en [de minderjarige] een inmenging op zijn recht op private life als bedoeld in artikel 8 EVRM vormt. Dit maakt dat de biologische vader recht heeft op een inhoudelijke belangenafweging bij de beoordeling van zijn verzoek tot omgang met [de minderjarige] en dat hij in voldoende mate bij de besluitvorming moet worden betrokken (artikel 6 EVRM). Daarbij moeten ook de belangen van [de minderjarige] en zijn juridische ouders worden meegewogen (zoals het recht op bescherming van hun sociale werkelijkheid en gezinsleven) waarbij op grond van artikel 3 IVRK het belang van [de minderjarige] voorop staat.

5.7

Voorts overweegt het hof dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek van de biologische vader, zoals hiervoor reeds is vermeld, aan het belang van het [de minderjarige] een zwaar gewicht moet worden toegekend. 

De raad heeft ter zitting in hoger beroep in het kader van zijn advies gesteld dat het uitgangspunt is dat ieder kind het recht heeft om zijn biologische ouders te leren kennen en contact met zijn biologische ouder te hebben. Voor een gezonde identiteitsontwikkeling van een kind is het belangrijk dat een kind zich kan spiegelen aan beide biologische ouders en dat het weet van wie het afstamt. Wanneer één van de biologische ouders bij het kind wordt weggehouden, ervaart een kind dit als dat een deel van hem er niet mag zijn. De kans is groot dat een kind in zo’n situatie in de puberteit problematiek gaat ontwikkelen.

Ook in het licht van dit belang van het kind dat de raad schetst, is het hof van oordeel dat de biologische vader ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek. Een niet-ontvankelijkverklaring zou naar het oordeel van het hof in strijd komen met het recht op private life van [de minderjarige] . Als algemeen uitgangspunt geldt dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij zijn biologische vader leert kennen. Of dat nu of in de - nabije - toekomst moet gebeuren en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, vergt een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de biologische vader. Dat de biologische vader ontvankelijk is in zijn verzoek, betekent overigens niet dat de inhoudelijke beoordeling - vanwege de specifieke omstandigheden en dus op inhoudelijke gronden - niet alsnog tot afwijzing van het verzoek tot omgang van de biologische vader kan leiden.

Gesloten plaatsing: weging middel, gebrek aan goede woonplek en mogelijkheden van jongere

Is terecht een machtiging gesloten jeugdhulp verleend gelet op de (beperkte) problematiek en het middel van vrijheidsbeneming?

Namens [de minderjarige] is ook aan de kinderrechter verzocht om een tussentijds toetsmoment, namelijk wanneer het psychodiagnostisch onderzoek afgerond zou zijn. Uit deze rapportage van 28 juli 2021 blijkt dat er geen sprake is van psychiatrische problematiek bij [de minderjarige] . Ook kan vanuit het persoonlijkheidsonderzoek geen verstoorde persoonlijkheidsontwikkeling worden vastgesteld in de zin van een persoonlijkheidsstoornis in ontwikkeling. Wel wordt een ontwikkeling gezien die onder druk staat. Er wordt een verbaal sterk, veerkrachtig meisje gezien met interesses, mogelijkheden en potenties. In diagnostische zin kan worden gesproken van complex trauma, een verstoord hechtingsproces, KOPP-problematiek en ouder-kindrelatieproblematiek (parentificatie). [de minderjarige] is volgens dit rapport gebaat bij individuele (trauma)behandeling, wanneer de situatie voor haar stabieler is en veiliger aanvoelt. Zij kan zich er op dit moment moeilijk voor openstellen, nu ze te veel bezig is met weg willen uit de [gesloten instelling] . Uit dit verslag blijkt niet dat gesloten plaatsing nog langer nodig is. Eerder blijkt hieruit volgens het hof het tegendeel, namelijk dat zij een andere, stabielere, veiligere omgeving nodig heeft om zich verder te kunnen ontwikkelen. 

Ook de opstelling en het gedrag van [de minderjarige] tijdens het voor haar moeilijke verblijf op de gesloten afdeling geeft aanleiding om aan te nemen dat zij zal meewerken aan de jeugdhulp die zij nodig heeft. Eind juli 2021, na een verblijf van ruim drie maanden op deze afdeling, kon deze conclusie al getrokken worden en toen was ook wel duidelijk dat [de minderjarige] deze intensieve behandeling niet in een gesloten setting zou moeten ondergaan. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de minderjarige] nogmaals benadrukt dat zij behandeling wenst te ondergaan in een open setting en lijkt sprake te zijn van intrinsieke motivatie voor de bedoelde behandeling. Dit is al eerder opgemerkt, zo blijkt uit het door Pluryn opgestelde ontwikkelingsverslag van 21 juni 2021. Gedurende het verblijf in de gesloten setting is zij goed omgegaan met de regels van de groep en komt zij haar afspraken na. Zij is ontzettend leergierig en gemotiveerd haar school af te maken. Ook heeft zij deelgenomen aan groepstherapie. 

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er vanaf 28 juli 2021 geen noodzaak meer was om [de minderjarige] in een accommodatie voor gesloten jeugdhulp op te nemen. Het hof stelt vast dat bij een gesloten plaatsing sprake is van vrijheidsbeneming en is van oordeel dat dit ook een te ingrijpend middel is in een situatie dat de GI er - ondanks verrichte inspanningen – tot op de dag van de zitting in hoger beroep niet in geslaagd was om een geschikte woonplek voor [de minderjarige] te vinden. Het kan niet zo zijn dat een vervolgplek dan drie maanden op zich moet laten wachten. Daarom zal de bestreden beschikking bij gebreke aan een ander ijkmoment dan 28 juli 2021 worden vernietigd vanaf dat tijdstip.

Opzegging door werknemer met psychische gesteldheid

Tot hoe ver reikt de onderzoeksplicht werkgever. Aannemelijkheid dat werknemer op zijn opzegging zou zijn teruggekomen.

De echtgenote heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bij de werknemer in werkelijkheid de wil heeft ontbroken om het dienstverband te beëindigen (rov. 3.4 en 3.7.3[-2]). Het hof heeft dienovereenkomstig onderzocht of zij dat voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het is tot het oordeel gekomen dat met onvoldoende mate van zekerheid is aan te nemen dat deze wil bij de werknemer ontbrak. Vervolgens heeft het overwogen: “In die zin had [verweerster] geen nadere onderzoeksplicht.” (rov. 3.7.5). Die overweging moet aldus worden begrepen, dat naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat onderzoek door [verweerster] zou hebben uitgewezen dat de wil ontslag te nemen bij de werknemer in werkelijkheid ontbrak, zodat voor de uitkomst van de zaak uiteindelijk niet van belang was dat [verweerster] had nagelaten onderzoek te doen. Met andere woorden: volgens het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven als [verweerster] wel onderzoek zou hebben gedaan. 

Verdeling kinderbijslag bij co-ouderschap

Hoe dient de kinderbijslag te worden verdeeld bij co-ouderschap?

Het hof komt dan toe aan de grief van de vrouw dat de rechtbank had moeten bepalen dat haar het recht toekomt om de volledige kinderbijslag voor de kinderen te ontvangen.

De man heeft hiertegen verweer gevoerd. Ieder ontvangt inmiddels de helft van de kinderbijslag en dat is volgens hem correct, omdat de kinderbijslag ook voor verblijfskosten bedoeld is. De kinderen verblijven evenveel bij iedere ouder en de kinderbijslag wordt rechtstreeks toegekend aan de bij de onderhoudsplichtige verblijvende kinderen voor wie de bedragen bestemd zijn.

Het hof overweegt dat het niet aan het hof is om te bepalen aan wie de SVB de kinderbijslag uitkeert. 

In de brief van de Sociale Verzekeringsbank (SVB) Deventer van 27 januari 2021 wordt vermeld dat uit de bestreden beschikking blijkt dat de kinderen de ene helft van de week bij de vrouw en de andere week bij de man verblijven en dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat er afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de kinderbijslag en er geen ouderschapsplan is opgesteld. Daarom krijgen de ouders vanaf het vierde kwartaal van 2020 ieder de helft van de kinderbijslag.

In het licht van de onderhavige beslissing van het hof is die verdeling door de SVB onjuist. Het hof heeft bij de vaststelling van het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen (de behoefte) rekening gehouden met de kosten van de kinderen  na aftrek van de kinderbijslag . Die behoefte bestaat voor 70% uit verblijfsgebonden kosten (eten & drinken, energielasten etc.) en voor 30% uit verblijfsoverstijgende kosten. De totale verblijfsoverstijgende kosten bedragen naast de genoemde 30% van het aldus berekende eigen aandeel ook de kinderbijslag. Die totale kosten komen voor rekening van de vrouw en zij dient in verband daarmee te beschikken over het volledige bedrag van de kinderbijslag. Indien de man een deel van de kinderbijslag zou ontvangen, draagt hij minder dan zijn eigen aandeel in de kosten van de kinderen en draagt de vrouw meer dan zij zou moeten dragen. 

Indien de vrouw alsnog wil realiseren dat zij de volledige kinderbijslag gaat ontvangen dan zal zij hierover opnieuw in contact met de SVB moeten treden.

Overgang van onderneming

Bepaling van het tijdstip van overgang van onderneming.

Noch artikel 7:662 BW, noch de Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23 van 12 maart 2001 (pbEG 22 maart 2001, L82/16) geeft een definitie van het tijdstip van de overgang. Het tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de overgedragen economische eenheid exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205, Celtec).

De beoordeling hiervan dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval plaats te vinden. Nu gesteld noch gebleken is dat de feitelijke overgang van de exploitatie van het bedrijf van [X] Beheer B.V. reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 5 juli 2018 heeft plaatsgevonden, maar – daarentegen – sindsdien alle activiteiten door [X] Beheer B.V. zijn voortgezet, er geen inkomsten zijn afgedragen aan DDN en het salaris aan de werknemers is betaald door [X] Beheer B.V. en niet door DDN, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof de overgang van onderneming (pas) plaatsgevonden op 25 oktober 2020.

Op dat moment werden de overgedragen activa waaronder klantenbestand, administratie, ICT en andere voorzieningen door DDN opgevorderd, en is de andere twee werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Vanaf die datum is de exploitatie feitelijk in handen gekomen van DDN.

Ruimte bij overlaten zorgregeling aan de gezinsvoogd

Heeft het hof kunnen bepalen dat de gezinsvoogd tijdelijk wijziging in de zorgregeling kan aanbrengen? 

De beslissing van het hof dat de gezinsvoogd in het belang van [betrokkene 1] tijdelijk, voor de duur van de ondertoezichtstelling, wijziging in de zorgregeling kan aanbrengen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel doet tevergeefs een beroep op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2321). Deze beslissing houdt – voor zover hier van belang – in dat wanneer een gecertificeerde instelling het van belang acht dat een door de rechter vastgestelde zorgregeling met betrekking tot een onder haar toezicht gestelde minderjarige wordt gewijzigd, zij niet door middel van het geven van een schriftelijke aanwijzing op de voet van art. 1:265f BW die zorgregeling opzij kan zetten. De gecertificeerde instelling dient in dat geval op de voet van art. 1:265g lid 1 BW de kinderrechter te verzoeken de vastgestelde zorgregeling te wijzigen. In dit geval is het echter de rechter zelf die, in het kader van de vaststelling van de zorgregeling, de gezinsvoogd ruimte laat om – tijdelijk, voor de duur van de ondertoezichtstelling – de contacten tussen de minderjarige en een van de ouders te beperken. Indien de rechter dat in het belang van het kind noodzakelijk acht, staat hem dat vrij.

Ontslag als executeur omvat mede ontslag als afwikkelingsbewindvoerder

Omvat ontslag als executeur mede de bevoegdheden tot ontslag uit benoeming tot 'afwikkelingsbewindvoerder'? 

Het hof heeft onmiskenbaar de bevoegdheden die de broer in het testament kreeg als “afwikkelingsbewindvoerder” onlosmakelijk verbonden geacht met de benoeming tot executeur. In rov. 3.7.4 stelt het hof voorop dat aan een executeur die tevens afwikkelingsbewindvoerder is ruime bevoegdheden kunnen worden toegekend, en gebruikt het vervolgens de omschrijving “executeur-afwikkelingsbewindvoerder”. In rov. 3.7.5 overweegt het hof dat de kantonrechter de broer heeft ontslagen uit diens hoedanigheid als “executeur-afwikkelingsbewindvoerder”. In rov. 3.7.6 merkt het hof op dat de kantonrechter de broer heeft ontslagen als “executeur c.a.”.

In de aangehaalde overwegingen ligt besloten dat volgens hof het ontslag “als executeur” in het inleidend verzoek en in de beschikking van de kantonrechter mede betrekking had op de bevoegdheden die de broer verkreeg doordat hij in art. IX van het testament niet slechts tot executeur, maar tot “executeur afwikkelingsbewindvoerder” was benoemd. De broer heeft na zijn ontslag daarom ook geen bevoegdheden meer als afwikkelingsbewindvoerder. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hierop stuiten de klachten van het tweede middel af.

Gedragingen erfgenaam en (niet) zuivere aanvaarding nalatenschap

Heeft het hof terecht aangenomen dat een erfgenaam door ten laste van de nalatenschap € 31,15 te besteden aan gebak voor het personeel van het verzorgingstehuis en € 150,-- aan cadeaubonnen voor de alfahulp de nalatenschap niet zuiver heeft aanvaard?

Ja. Uit gedragingen van een erfgenaam mag niet te snel worden afgeleid dat deze de bedoeling heeft de nalatenschap zuiver te aanvaarden. Dat volgt niet alleen uit de tekst van art. 4:192 lid 1 (oud) BW (‘ondubbelzinnig en zonder voorbehoud’) en de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis, maar houdt ook verband met de potentieel verstrekkende gevolgen van zuivere aanvaarding voor de desbetreffende erfgenaam en de omstandigheid dat erfgenamen die belast zijn met het regelen van de praktische gevolgen van het overlijden van een naaste op die verstrekkende gevolgen niet steeds bedacht zullen zijn. Terughoudende toepassing van art. 4:192 lid 1 (oud) BW strookt voorts met het motief dat ten grondslag ligt aan de wijziging van deze bepaling per 1 september 2016.   Uit de parlementaire geschiedenis van die wetswijziging blijkt dat de wetgever het problematisch achtte dat veel onduidelijkheid bestond over de vraag welke handelingen leiden tot zuivere aanvaarding, dat soms te snel werd aangenomen dat sprake is van zuivere aanvaarding door een erfgenaam die daarop niet bedacht is en dat handelingen die erfgenamen kort na het overlijden soms noodgedwongen moeten verrichten (zoals het ontruimen van de woning van de erflater) in de rechtspraak soms zijn aangemerkt als zuivere aanvaarding, terwijl juist van belang is dat erfgenamen een bewuste keuze maken om een nalatenschap al dan niet (zuiver) te aanvaarden.

In het licht van het bovenstaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat [verweerder 2], door in opdracht van moeder ten laste van de nalatenschap € 31,15 te besteden aan gebak voor het personeel van het verzorgingstehuis en € 150,-- aan cadeaubonnen voor de alfahulp, zich niet ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam heeft gedragen. Het oordeel is ook zonder nadere motivering begrijpelijk. Onderdeel faalt daarom.

Vaststellingsovereenkomst alimentatie onderdeel van de beschikking

In hoeverre kan een vaststellingsovereenkomst deel uitmaken van de beschikking?

Uit voornoemde V9-formulieren van 17 september 2021 blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt, welke overeenstemming zij hebben vastgelegd in een door hen beiden op 12 augustus 2021 ondertekende vaststellingsovereenkomst.  

Aan het hof is verzocht de tussen partijen gemaakte afspraken vast te leggen door voornoemde overeenkomst integraal op te nemen en deze overeenkomst aan de beschikking te hechten.

Het hof zal aan dit verzoek voldoen, met dien verstande dat de vaststellingsovereenkomst aan deze beschikking zal worden gehecht, doch enkel hetgeen door partijen aan het hof ter beoordeling is voorgelegd in het dictum zal worden opgenomen. Hetgeen partijen daarnaast zijn overeengekomen bindt hen wel, maar leent zich niet voor opneming daarvan in het dictum van deze beschikking.

Onderzoeksplicht werkgever

Hoever reikt de onderzoeksplicht van de werkgever?

Ter beantwoording ligt de vraag voor of [de vof] c.s. ervan mochten uitgaan dat [betrokkene] namens [werknemer] in het hiervoor aangehaalde Whatsapp gesprek haar arbeids-overeenkomst heeft beëindigd. Naar het oordeel van het hof is hiervan geen sprake. Hieraan ligt het volgende ten grondslag. Gesteld noch gebleken is dat de heer [betrokkene] bevoegd was om namens [werknemer] berichten aan hun werkgever te verzenden. Ter zitting is door [werknemer] betwist dat zij de heer [betrokkene] had gevolmachtigd om namens haar de arbeidsovereenkomst met [de vof] c.s. op te zeggen.

Om te bepalen of [de vof] c.s. niettemin mochten aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, is van belang het bepaalde in art. 3:61 lid 2 BW over schijn van volmachtverlening: ‘Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.’ [de vof] c.s. voeren in dat kader aan dat [betrokkene] een affectieve relatie heeft met [werknemer] en per gelijke datum ontslag heeft genomen en dat [werknemer] daarna niet is komen werken, hoewel zij ingeroosterd was. Ook voeren [de vof] c.s. aan dat [werknemer] niet reageerde op Whatsapp-berichten en dat [de vof] c.s. de twee bedrijfsbussen hebben opgehaald bij [werknemer] . [werknemer] heeft hiertegen ingebracht dat zij ziek was en om die reden na 23 januari 2020 niet meer op haar werk is verschenen.

3.10.
Weliswaar heeft [verweerder 3] op 24 en 25 januari 2020 diverse malen getracht om contact op te nemen met [werknemer] , maar de omstandigheid dat daarop tot 30 januari 2020 geen reactie is gekomen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende voor [de vof] c.s. om daaruit de conclusie te mogen trekken dat [werknemer] daadwerkelijk ontslag had genomen.

Grens aan vrijheid te verhuizen bij eenhoofdig gezag

Kan een bevel tot terugverhuizing worden gegeven aan een ouder met eenhoofdig gezag die met onbekende bestemming is verhuisd?

Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. Het onderdeel slaagt dan ook.

Opmerking verdient dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder.   Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW).

Huwelijksvermogensrecht: schuldenaarschap bij hoofddelijke aansprakelijkheid

1. Is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat verweerster een persoon is die geen schuldenaar van de tijdens huwelijk ontstane schulden is als bedoeld in art. 6:151 lid 2 BW is?
2. Zou de regresvordering van Swanenberg (BV) afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid?

1. Het hof heeft overwogen dat de Dozy-clausule inhoudt dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald en dat [verweerster] op grond daarvan met haar eigen vermogen aansprakelijk is voor deze schulden. Daaruit volgt dat zij ten aanzien van deze schulden schuldenaar is (vgl. art. 6:6 lid 2 BW en art. 6:7 lid 1 BW). Het andersluidende oordeel van het hof gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting.
2. Het hof heeft overwogen dat de vordering van Swanenberg neerkomt op een poging om de door de curator in het kader van het faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] gehanteerde voorwaarde van finale kwijting ook ten aanzien van [verweerster] te ontlopen, terwijl [verweerster] bij de onderliggende geldlening geen partij was en daarvan niet rechtstreeks heeft geprofiteerd. Dat is geen toereikende motivering voor het oordeel dat toewijzing van deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het hof niet duidelijk maakt waarom het onaanvaardbaar is dat Swanenberg de finale kwijting ten aanzien van [verweerster] zou ‘ontlopen’. Het onderdeel wijst er verder op dat Swanenberg in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het vermogen van [verweerster], als hoofdelijk schuldenaar, ter zake van de Sondagvordering, in het geheel niet bij het akkoord (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) was betrokken en dat bij de opheffing van de gemeenschap van goederen aan [verweerster] bijna € 3 miljoen is toebedeeld. Het hof had die essentiële stelling in zijn beoordeling moeten betrekken.

Partneralimentatie: vrouw heeft behoeftigheid onvoldoende aangetoond

Heeft de vrouw voldoende aangetoond nog behoeftig te zijn in een bijdrage aan haar levensonderhoud?

Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is echter gebleken dat de onderneming van de vrouw sinds de start in 2015 tot heden enkel verlies heeft geleden; uit de door de vrouw in hoger beroep overgelegde productie 4 blijkt in de laatste jaren van een verlies van € 75,- (in 2018), respectievelijk van € 193,- (2019) en van € 124,04 (2020). Het is in beginsel de vrije keuze van de vrouw om haar tijd en energie te richten op het op- en uitbouwen van haar onderneming, maar de nadelige gevolgen van het aanhoudende gebrek aan inkomen uit die onderneming, mogen in redelijkheid niet op de man worden afgewenteld. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat zij na de echtscheiding zes jaar de tijd heeft om haar onderneming op te bouwen; partijen hebben in het convenant immers geen niet-wijzigingsbeding opgenomen, zodat de vrouw er rekening mee heeft moeten houden dat de partneralimentatie bij een wijziging van omstandigheden gewijzigd kon worden en daarmee de termijn voor verdere opbouw van haar onderneming korter kan zijn dan zes jaar. Van de vrouw kan in redelijkheid worden verwacht dat zij, bij aanhoudend verlies in haar onderneming, de bakens verzet en dat zij zich maximaal inspant om op andere wijze, met name door werk in loondienst, in haar levensonderhoud te voorzien.  

Dat de vrouw de zorg heeft voor de kinderen is, hoezeer ook begrijpelijk, ten aanzien van de inspanningsverplichting van de vrouw van ondergeschikt belang. De kinderen zijn thans inmiddels (jong)meerderjarig, een van hen woont inmiddels op kamers, en de kinderen worden geacht nog weinig feitelijke zorg en aandacht van de vrouw nodig te hebben, althans niet zodanig dat dit de arbeidsmogelijkheden van de vrouw in relevante mate beperkt.  

Verder heeft de vrouw niet, althans niet voldoende, met verificatoire gegevens onderbouwd dat zij gezondheidsproblemen heeft, hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting door de man wel op haar weg had gelegen. Het als productie 4 in eerste aanleg overgelegde re-integratieadvies d.d. 14 juni 2019 van de bedrijfsarts H. Barstra en het werkhervattingsadvies van 3 september 2019 van de bedrijfsarts A. Mehecevic, zijn ter onderbouwing van de stelling van de vrouw op dit punt onvoldoende.  

De stellingen van de vrouw over de impact van de rechtszaken over de partneralimentatie en de hulp aan haar zieke moeder zijn en de afwikkeling van de nalatenschap zijn, wat daar ook van zij, evenmin deugdelijk onderbouwd.  

Het hof is van oordeel dat van de vrouw mocht worden verwacht dat zij zich, gelet op haar inspanningsverplichting, zodanig had ingespannen dat zij met ingang van 17 maart 2020 in haar eigen levensonderhoud had kunnen voorzien. Dat de vrouw daarin door een moeizame gezondheid, zorg voor de kinderen, tijd- energie- en stress door de rechtszaken en de zorg voor haar zieke moeder, belemmerd is geweest, heeft de vrouw niet, althans niet voldoende onderbouwd.

Beslagvrije voet en alimentatieverplichtingen

Dient de beslagvrije voet van onder bewind gestelde worden verhoogd nu de lasten boven de inkomsten komen te liggen?

Artikel 475fa Rv bepaalt dat de kantonrechter de beslagvrije voet voor een door hem te bepalen termijn kan verhogen als de toepassing van de artikelen 475da tot en met 475e Rv leidt tot een kennelijk onevenredige hardheid als gevolg van een omstandigheid waarmee geen rekening is gehouden bij de vaststelling van de beslagvrije voet.

(...)

Uit artikel 475fa Rv en de toelichting hierop volgt dus dat het moet gaan om uitzonderlijk hoge en noodzakelijke extra kosten, die [naam 1] niet op andere wijze vergoed kan krijgen en waardoor hij onder het bestaansminimum komt.

Uit hetgeen Bilancio (bewindvoerder, red. ) heeft aangevoerd, is af te leiden dat sprake is van een problematische financiële situatie. Door het beslag komt [naam 1] onder het sociaal minimum van € 1.239,10 (bruto) per maand. Toch is er in zijn geval geen sprake van een situatie waarvoor de hardheidsclausule is bedoeld, gelet op het volgende. De vordering waarvoor beslag is gelegd op het inkomen van [naam 1] heeft betrekking op de alimentatieverplichting die hij jegens zijn ex-echtgenote is aangegaan. Op grond van artikel 1:401 BW kan [naam 1] een verzoek doen tot wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de alimentatie als sprake is van wijziging van omstandigheden waardoor de overeenkomst ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Niet valt dus uit te sluiten dat [naam 1] zijn uitgaven, in het bijzonder zijn alimentatieverplichting, nog kan verlagen. Om deze reden is er op dit moment (nog) geen sprake van een situatie zoals bedoeld in artikel 475fa Rv en kan het verzoek tot verhoging van de beslagvrije voet niet worden ingewilligd.  

GGZ: motiveringsplicht zorgmachtiging

Is een te ruime zorgmachtiging verleend nu alle zorgvormen voor de maximale duur als vangnet zijn opgenomen en daarmee aan het doel van de wet voorbij schiet en onvoldoende rechtszekerheid biedt?

De rechter die een zorgmachtiging verleent, dient te motiveren dat voor de vormen van verplichte zorg waarvoor de machtiging wordt verleend, is voldaan aan de criteria voor en het doel van verplichte zorg. 
De Hoge Raad heeft eerder ten aanzien van een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel overwogen dat de rechter daarbij kan volstaan met een verwijzing naar de medische verklaring van de psychiater indien daarin is vermeld dat een vorm van zorg waarvoor de machtiging wordt verzocht, noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden. Indien echter de betrokkene bezwaar maakt tegen een bepaalde vorm van zorg, zal de rechter zijn beslissing op dat punt moeten motiveren. (Vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2096, rov. 4.1.3.)

Deze regel geldt ook voor de motivering van de beslissing tot het verlenen van een zorgmachtiging, met dien verstande dat bij die motivering niet alleen de medische verklaring, maar ook de overige stukken moeten worden betrokken die bij een verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging zijn overgelegd (zie art. 5:17 lid 3 e.v. Wvggz). Voor een zorgmachtiging geldt dus dat de rechter mag volstaan met een verwijzing naar de medische verklaring en de overige aan het verzoek ten grondslag liggende stukken indien daaruit voldoende duidelijk blijkt dat is voldaan aan de criteria voor en het doel van de verplichte zorg. Indien echter de betrokkene bezwaar maakt tegen een bepaalde vorm van zorg, of de duur daarvan, zal de rechter zijn beslissing op dat punt moeten motiveren.
Zowel voor een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel als voor een zorgmachtiging geldt dat de rechter alleen behoeft in te gaan op een dergelijk bezwaar indien het voldoende is toegelicht.

Behoeftigheid bij partneralimentatie

Heeft de man zijn behoeftigheid aan partneralimentatie voldoende gemotiveerd betwist?

Nee. Het hof is van oordeel dat de man de stelling van de vrouw dat hij in staat moet worden geacht om zelf in zijn (aanvullende) behoefte te voorzien onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. In de echtscheidingsbeschikking van 7 november 2018 heeft de rechtbank al het algemene uitgangspunt voorop gesteld dat van een alimentatiegerechtigde wordt verwacht dat hij in zijn eigen levensonderhoud voorziet. Door zijn medische situatie was de man op dat moment niet in staat om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien, maar de rechtbank heeft destijds ook overwogen dat de man na het doorlopen van zijn revalidatietraject zijn uiterste best moet doen om meer inkomsten te genereren, omdat er buiten zijn gezondheidstoestand geen beperkingen zijn om te werken.  

Het hof is van oordeel dat het - mede gelet ook op de overwegingen in de beschikking van 7 november 2018 - op de weg van de man had gelegen om meer inzicht te geven in zijn huidige verdiencapaciteit. De man heeft dit nagelaten. Zo heeft de man niet met stukken onderbouwd waarom het voor hem na het doorlopen van een revalidatietraject niet mogelijk is geworden om (enige uren per week) te werken. Bovendien is door het ontbreken van recente informatie niet duidelijk geworden of de man ook nu - ruim twee jaar na het rapport van het UWV - nog steeds is vrijgesteld van zijn sollicitatieverplichting. De door de man overgelegde - gedateerde - rapportages van Zorg van de Zaak en het UWV zijn dan ook onvoldoende om aan te nemen dat de man ook thans geen enkele verdiencapaciteit heeft.

Namens de man is ter mondelinge behandeling nog verklaard dat aan de man een WIA-uitkering is toegekend. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, omdat hiervan geen stukken zijn overgelegd. Evenmin is aangeboden op een later moment nog stukken te overleggen. Bovendien is geen inzicht gegeven in de hoogte van deze gestelde WIA-uitkering, zodat niet duidelijk is of de man met deze uitkering in zijn huwelijksgerelateerde behoefte zou kunnen voorzien.

Afwikkeling bij niet nagekomen verrekenbeding, niet meewegen van rekening courantschuld

Strekt de rekening-courantschuld van de man aan zijn bv in mindering op de waarde van de aandelen in de bv?

Nee. Zoals het hof hiervóór heeft overwogen, behoren de aandelen tot het te verrekenen vermogen. De vrouw heeft recht op de helft van die waarde. Door de rekening-courant schuld in mindering te laten strekken op de waarde van de aandelen, wordt de aanspraak van de vrouw op de helft van de waarde verminderd (terwijl verrekening bij helfte moet geschieden, art. 1:135 BW). Daarvoor bestaat geen grond. De schuld van de man is niet aangegaan ter verwerving van de aandelen (art. 1:136 lid 1 BW). De opnames in rekening-courant betreffen in wezen juist opnames van te verrekenen vermogen (die de man moet terugbetalen aan de bv). Voor zover de man zich beroept op de besteding van de opnames in rekening-courant (zijn beweerde bijdragen aan de kosten van de huishouding, hetgeen de vrouw in hoger beroep heeft betwist) leidt dit niet tot vermindering van de waarde van de aandelen. Voor zover de man stelt dat hij recht heeft op vergoeding door de vrouw vanwege door hem te veel betaalde kosten van de huishouding, maakt hij niet duidelijk wat de grondslag is voor die beweerde aanspraak. Voor zover het art. 2 van de huwelijkse voorwaarden zou zijn, stuit die aanspraak bovendien af op de slotzin van die bepaling, die inhoudt dat ter zake van het, samengevat, te veel betaalde nimmer enige verrekening zal plaats hebben. Voor zowel het mogelijke beroep op art. 2 als een eventueel beroep op art. 1:84 BW geldt bovendien dat bij gebreke aan onderbouwing daarvan dat beroep niet kan slagen. De slotsom is dat de grief op alle onderdelen faalt.

GGZ: hoor en wederhoor

Is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden nu betrokkene zich niet heeft kunnen uitlaten over een na de zitting overgelegde verklaring dat de psychiater BIG-geregistreerd is?

Ja. Het middel klaagt dat de rechtbank – in strijd met art. 19 Rv en de art. 5 en 6 EVRM – het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, door betrokkene niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een na de zitting in het geding gebracht stuk, welk stuk ten grondslag is gelegd aan de beslissing. 

De klacht slaagt. De rechtbank heeft haar beslissing mede gebaseerd op een bewijsstuk waarover betrokkene zich niet heeft kunnen uitlaten, terwijl niet blijkt dat betrokkene ermee heeft ingestemd dat de rechtbank dat stuk in haar beoordeling zou betrekken zonder dat hij zich daarover nog zou kunnen uitlaten. Aldus heeft de rechtbank gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. De beschikking kan daarom niet in stand blijven.

Geen bewind en mentorschap bij (notarieel) levenstestament

Is een maatregel van bewind en mentorschap nodig nu er een levenstestament ligt?

 [verzoeker] heeft naar het oordeel van het hof zorgvuldig en in het belang van betrokkene uitvoering gegeven – en doet dat nog steeds – aan zijn taak van algemeen gevolmachtigde. [verzoeker] heeft zich direct tot een notaris gewend nadat de tweede echtgenoot van betrokkene was overleden om te bespreken wat er zou moeten gebeuren. Daarna heeft [verzoeker] direct contact opgenomen met [de kinderen] om hen daarover te informeren. Tot die tijd had [verzoeker] nauwelijks invulling gegeven aan zijn taak als algemeen gevolmachtigde op basis van het levenstestament omdat betrokkene volgens hem nog redelijk in staat leek haar eigen belangen te behartigen. Na het overlijden van de tweede echtgenoot leek zij echter hiertoe minder in staat te zijn en heeft [verzoeker] [de kinderen] in het proces betrokken. Partijen zijn op 22 juni 2020 met betrokkene in overleg gegaan over de toekomstige situatie van betrokkene. 

[verzoeker] is in het aanvullend testament van wijlen de tweede echtgenoot van betrokkene benoemd tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Aan de stelling van [de kinderen] dat hierdoor de belangen van [verzoeker] tegengesteld zijn aan die van betrokkene – te meer nu [verzoeker] de woning van betrokkene en wijlen de tweede echtgenoot heeft gekocht en hij hun waterhuis huurt – waardoor hij zijn taak van algemeen gevolmachtigde niet goed kan uitvoeren, gaat het hof voorbij. [verzoeker] heeft immers een tweede executeur laten benoemen om te waarborgen dat de nalatenschap van wijlen de tweede echtgenoot van betrokkene zorgvuldig kan worden afgewikkeld en om mogelijke belangenverstrengeling te voorkomen. Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van [de kinderen] dat zij na het overlijden van de tweede echtgenoot een deel van de niet-vermogensrechtelijke zorg voor betrokkene op zich hebben genomen, nu dit niet afdoet aan het feit dat [verzoeker] de algemeen gevolmachtigde en eindverantwoordelijke is. Het hof overweegt dat partijen afspraken kunnen maken over de uitvoering van de verschillende taken. 

Gelet op het vorenstaande acht het hof de regeling uit het levenstestament van betrokkene een met voldoende waarborgen omklede beschermende maatregel, zodat niet hoeft te worden teruggevallen op de wettelijke beschermingsmaatregelen van het bewind en het mentorschap.

Uitspreken ondertoezichtstelling kan alleen door kinderrechter in eerste aanleg

Heeft het hof miskend dat ondertoezichtstelling niet bij prorogatie aan het gerechtshof kan worden verzocht, gelet op artikel 329 Rv?

Ingevolge art. 1:255 leden 1 en 2 BW dient een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige te worden ingediend bij de kinderrechter.

Tegen de beslissing van de kinderrechter kan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof (art. 358 lid 1 Rv).

Art. 329 Rv bepaalt dat partijen in alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn.

De maatregel van ondertoezichtstelling grijpt in in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige en is in zoverre een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op respect voor het familie- en gezinsleven (‘family life’) tussen deze ouder(s) en de minderjarige. Alleen de rechter kan een minderjarige onder toezicht stellen en daarvoor moeten zich de in art. 1:255 lid 1 BW genoemde gronden voordoen. Of een minderjarige onder toezicht wordt gesteld, staat daarom niet ter vrije bepaling van partijen.

In dit geval was de raad geen partij in de procedure bij de kinderrechter en heeft hij voor het eerst bij het gerechtshof een verzoek tot ondertoezichtstelling gedaan. Uit het voorgaande volgt dat dit niet is toegelaten.

GGZ: wijziging zorgmachtiging en nieuwe medische verklaring

Is een nieuwe medische verklaring nodig bij een verzoek om wijziging van de zorgmachtiging?

Het voorgaande brengt mee dat bij een verzoekschrift tot wijziging van een zorgmachtiging – naast de in art. 8:12 lid 3 Wvggz vermelde stukken – de bestaande zorgmachtiging en de stukken die daaraan ten grondslag hebben gelegen dienen te worden overgelegd, voorzien van een actualisering daarvan met het oog op de vormen van verplichte zorg waarop het wijzigingsverzoek ziet. Dit betekent dat ook een aanvullende medische verklaring nodig is van een psychiater die voldoet aan de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden, tenzij de oorspronkelijke medische verklaring nog actueel is en mede betrekking heeft op de aanvullende vormen van zorg waarop het wijzigingsverzoek ziet. Aldus is gewaarborgd dat de rechter ten aanzien van de aanvullend verzochte vormen van verplichte zorg kan beoordelen of wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid als bedoeld in de art. 2:2, 3:3 en 3:4, onder b-e, Wvggz (vgl. art. 6:4 lid 1 Wvggz).

Opmerking verdient nog dat het in art. 8:12 lid 3 Wvggz bedoelde advies van de geneesheer-directeur kan worden aangemerkt als ‘de bevindingen van de geneesheer-directeur’ als bedoeld in art. 5:17 lid 3, onder e, Wvggz.

Afwijking van forfaitaire woonlasten bij kinderalimentatie

Bestaat er aanleiding af te wijken van de forfaitaire woonlast bij berekening van de draagkracht voor kinderalimentatie nu de man geruime tijd bij zijn ouders woont en daardoor lagere woonlasten heeft?

Uitgangspunt van het forfaitair systeem voor de bepaling van de kinderalimentatie is dat aan de onderhoudsplichtige ouder(s) met het draagkrachtloos inkomen een budget voor hun noodzakelijke kosten, zoals woonlasten en ziektekosten, wordt toegerekend en dat binnen dat budget eigen keuzes mogelijk (moeten) zijn. In dit systeem wordt met een forfaitair bedrag aan woonlasten gerekend ter grootte van 30% van het netto besteedbaar inkomen. Gelet op het uitgangspunt van een forfaitair systeem dient daarvan slechts te worden afgeweken indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Het hof ziet in dit geval aanleiding om af te wijken van de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen, aangezien de man al geruime tijd bij zijn ouders woont en structureel aanzienlijk lagere woonlasten heeft dan het forfaitair bedrag aan woonlasten. Ter zitting is ook gebleken dat de man op korte termijn geen zicht heeft op een huur- of koopwoning. Het hof zal rekening houden met een bedrag van € 300,- per maand aan woonlasten. Het hof is van oordeel dat de man met de overgelegde bankafschriften aannemelijk heeft gemaakt dat hij een bedrag van € 500,- per maand aan kosten aan zijn ouders voldoet. Nu bij de overboekingen is vermeld dat het om kost en inwoning gaat, zoals de vrouw heeft aangevoerd, acht het hof het redelijk om uit te gaan van een bedrag van € 300,- per maand aan woonlasten. Dit brengt met zich dat de forfaitaire woonlast buiten beschouwing blijft en dat het draagkrachtloos inkomen van de man zal worden verhoogd met de werkelijke woonlasten van € 300,- per maand.

Wanneer de man zelfstandige woonruimte gaat betrekken, ligt het op de weg van partijen om samen met hun advocaten een nieuwe berekening op te stellen, waarin rekening wordt gehouden met de forfaitaire woonlast, waarna de alimentatie zo nodig kan worden aangepast. Het hof kan hiermee nu geen rekening houden, omdat dit een toekomstige, onzekere omstandigheid betreft.

Vervangende toestemming coronavaccinatie 12-jarige

Kan een minderjarige zelf aan de rechter vragen om vervangende toestemming voor een coronavaccinatie?

Het geschil tussen de ouders van [de minderjarige 1] heeft betrekking op de zorg voor zijn lichamelijke gezondheid. Dat valt onder de verantwoordelijkheid van de ouders die samen het gezag over hem uitoefenen. Het geschil over de vaccinatie kan in de gegeven context worden gezien als een geschil over de uitoefening van het ouderlijk gezag in de zin van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek. Dat artikel regelt dat wanneer ouders het niet eens zijn en het ook tijdens een mondelinge behandeling bij de rechter niet alsnog eens worden, de rechter beslist wat hij in het belang van een kind wenselijk vindt.

(…)

De rechter stelt voorop dat kinderen wel degelijk corona kunnen krijgen en dat zij er weliswaar gemiddeld minder erg en minder vaak ziek van worden dan volwassenen, maar dat ook kinderen net zo goed ernstig ziek kunnen worden en ook langdurig de gevolgen van die ziekte kunnen ervaren (long-covid). Verder is het risico op het besmetten van anderen significant kleiner bij gevaccineerden dan bij ongevaccineerden.

Begrijpelijk maakt de vader zich zorgen over de risico’s van vaccinatie en er is inderdaad een klein risico op ernstige bijwerkingen, zoals de door de vader bedoelde ontsteking van het hartzakje of de harstspier die naar nu verworven inzichten ongeveer voorkomt bij 1 op de 15.000 gevaccineerde jongens van 12 tot 18 jaar. Een ernstige bijwerking die gelukkig goed kan worden herkend en die ook in nagenoeg alle gevallen tot een volledig herstel kan leiden. Het zijn in ieder geval allemaal risico’s die de gezondheidsraad in haar afweging heeft meegenomen voorafgaand aan het geven van het advies om kinderen van 12 tot 18 jaar de mogelijkheid te bieden om voor vaccinatie te kiezen.

De door de vader ervaren risico’s op de lange termijn, missen iedere feitelijke grondslag. Er zijn op dit moment, op grond van de huidige wetenschappelijke inzichten, geen denkbare risico’s op de lange termijn die overeenkomen met de door de vader ervaren zorgen.

Gelet op het positieve advies van de gezondheidsraad en de bij vaccinatie betrokken belangen, in het bijzonder de belangen van [de minderjarige 1] zoals die hiervoor zijn verwoord, brengen met zich dat de rechter vervangende toestemming geeft die het mogelijk maakt dat [de minderjarige 1] zich laat vaccineren.

De rechter vindt het belangrijk dat deze vaccinatie ook daadwerkelijk op korte termijn plaatsvindt en dat het belang van [de minderjarige 1] bij de vaccinatie op korte termijn zwaarder weegt dan het belang dat wordt gediend met een schorsing door het instellen van hoger beroep of herbeoordeling van zijn beslissing in een executie kortgeding. Om die reden zal de rechter zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren (voor de beperkingen die dit met zich brengt om tot een andere voorlopige beslissing te komen, zie: HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).

Vordering tot betaling van onregelmatigheidstoeslag over de bovenwettelijke verlofuren

Wat dient gerekend te worden tot het loon bij de bovenwettelijke verlofuren?

In Nederland geldt sinds 1990 voor het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald een ruim loonbegrip: het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon4. Uit de wetsgeschiedenis van de nu geldende wettelijke vakantieregeling blijkt dat deze gebaseerd is op de verschillende uitgangspunten. De vakantieregeling moest enerzijds waarborgen dat aan de recuperatiefunctie geen afbreuk wordt gedaan en voldoen aan de internationale verplichtingen, en anderzijds ruimte bieden om wensen op het terrein van educatieverlof, vervroegde pensionering etc. te realiseren en meer flexibiliteit te geven aan werkgever en werknemer om te komen tot op hun wensen toegesneden afspraken5. Deze uitgangspunten lagen ook ten grondslag aan de adviesaanvraag aan de Sociaal Economische Raad6. Het voornemen van de regering was om onderscheid te maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantieaanspraken, niet slechts op onderdelen maar voor de gehele vakantiewetgeving. De gedachte was om het regelen van de bovenwettelijke vakantieaanspraken volledig over te laten aan de partijen bij de collectieve of individuele arbeidsovereenkomst. In dat kader werd voorgesteld in artikel 7:634 lid 1 BW de woorden ‘ten minste’ te schrappen. In het advies wijst de SER op de rechtsonzekerheid die dit voor werknemer en werkgever zou meebrengen. Daarom stelt de SER voor om het mogelijk te maken ten aanzien van enkele bepalingen van de vakantiewetgeving voor bovenwettelijke dagen ten nadele van de werknemer af te wijken, respectievelijk andersluidende bepalingen overeen te komen. Dit voorstel is in het uiteindelijke wetsvoorstel, dat na het SER-advies is ingediend, gevolgd. Alleen in de uitwerking is een andere keuze gemaakt voor wat betreft het voorstel om afwijking afhankelijk te maken van de oorsprong van de bovenwettelijke vakantieaanspraken (cao of individuele arbeidsovereenkomst). Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de regering de opvatting van de SER deelt, dat het afzien van een regeling in het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen voor werknemers een ongewenste toestand van rechtsonzekerheid schept. In het wetsvoorstel worden bepalingen voorgesteld die uitsluitend gelden voor bovenwettelijke vakantiedagen, zoals de mogelijkheid tot afkoop, het verrekenen bij verandering van werkgever en verjaring. Die bepalingen zijn ook in de wet terecht gekomen (in onder meer de artikelen 7:635 lid 5, 7:637, 7:638 lid 7, 7:640 lid 2, 7:641 lid 4, 7:642 BW).

2.11
Uit deze wetsgeschiedenis leidt het hof af dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de wettelijke vakantieregeling integraal van toepassing te laten zijn op bovenwettelijke vakantieaanspraken en om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken enkele, limitatief in de wet omschreven, bijzondere bepalingen op te nemen. Het aanvankelijke voornemen om de bovenwettelijke vakantieaanspraken niet wettelijk te reguleren is na het SER-advies immers losgelaten. Door, in plaats daarvan, bijzondere bepalingen op te nemen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken, is voor die aanspraken een (deels) van de wettelijke vakantieaanspraken afwijkende regeling tot stand gekomen. Op die wijze is inhoud gegeven aan de door de wetgever beoogde flexibiliteit, als een van de doelstellingen van de nieuwe wettelijke regeling. In artikel 7:639 BW is geen bijzondere regeling voor bovenwettelijke vakantieafspraken getroffen. Daarom geeft de wetsgeschiedenis, anders dan NS stelt, onvoldoende aanknopingspunten om bij de toepassing van dat artikel niettemin voor die bovenwettelijke vakantieaanspraken een ander, minder ruim loonbegrip te hanteren.

Weigering uitbreiding omgang is schriftelijke aanwijzing

Dient de weigering van de GI om de omgang tussen de vader en het kind uit te breiden te worden opgevat als een schriftelijke aanwijzing?

De vader heeft bij brief van zijn advocaat van 7 juli 2021 verzocht de geldende omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] uit te breiden. Bij e-mailbericht van 13 juli 2021 heeft de gecertificeerde instelling dit geweigerd. De vader heeft ook nadien zijn verzoek herhaald. De kinderrechter leidt uit de Whatsappberichten tussen de vader en de jeugdbeschermer, in samenhang met de informatie uit het voortgangsverslag d.d. 31 augustus 2021 van de gecertificeerde instelling af, dat in elk geval op 11 augustus 2021 met de vader is gesproken en dat daarbij is herhaald het standpunt van de jeugdbeschermer over het verloop van de bezoeken. Conform het bepaalde in artikel 1:265f, tweede lid, BW vat de kinderrechter de herhaalde weigering de regeling in het contact tussen de vader en [minderjarige] uit te breiden op als een schriftelijke aanwijzing. Nu het (in de eerste plaats voorwaardelijke) verzoek van de vader tot vervallen verklaring van die schriftelijke aanwijzing binnen twee weken na de laatste herhaalde weigering ter griffie van deze rechtbank is ingekomen, namelijk op 20 augustus 2021, is de vader ontvankelijk in zijn verzoek.

Vervolgens wordt toegekomen aan de inhoudelijke toetsing van het besluit, waarbij de eerste vraag is of de gecertificeerde instelling, gelet op het bepaalde in artikel 1:263 lid 1 BW, de bevoegdheid toekwam de schriftelijke aanwijzing te geven. Deze toets dient ook los van hetgeen partijen hebben aangedragen, dus ambtshalve, te worden uitgevoerd. Met inachtneming van de criteria zoals neergelegd in artikel 1:263 BW beantwoordt de kinderrechter die vraag bevestigend. Daarna moet de vraag worden beantwoord of de gecertificeerde instelling die bevoegdheid op de juiste manier heeft aangewend.

Beantwoording prejudiciële vragen over de rente over schulden van de nalatenschap

Dient bij vereffening van een nalatenschap de rente over schulden van de nalatenschap buiten beschouwing te blijven op grond van overeenkomstige toepassing van art. 128 Faillissementswet?

(prejudiciële vragen van kantonrechter rechtbank Noord-Holland:)

“- Moet art. 4:218 lid 5 BW aldus worden uitgelegd dat het in art. 128 van de Faillissementswet neergelegde fixatiebeginsel van overeenkomstige toepassing is op de vereffening van een nalatenschap?
- Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: dient daarbij onderscheid gemaakt te worden tussen de zogenaamde ‘zware’ en de ‘lichte’ vereffening? Met andere woorden, is het fixatiebeginsel ook van toepassing op erfgenaam-vereffenaars op wie de verplichtingen omschreven in art. 4:218 BW niet rusten? Zo ja, met ingang van welke datum moeten de rentevorderingen in dat geval worden gefixeerd?
- Indien de vraag ontkennend wordt beantwoord: dienen de rentevorderingen zowel bij een positief als bij een negatief saldo van de nalatenschap op de uitdelingslijst te worden opgenomen? Indien deze alleen bij voldoende baten op de uitdelingslijst moeten worden geplaatst, zijn er algemene richtlijnen te geven wanneer sprake is van voldoende baten (rekening houdend met bijvoorbeeld oplopende rente en vereffeningskosten)?”

(…)

De eerste prejudiciële vraag dient op grond van het voorgaande aldus te worden beantwoord, dat art. 128 Fw niet behoort tot de voorschriften die op grond van art. 4:218 lid 5 BW bij de vereffening van overeenkomstige toepassing zijn.

De tweede prejudiciële vraag, die gesteld is voor het geval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, behoeft geen beantwoording.

De derde prejudiciële vraag luidt of de rentevorderingen zowel bij een positief als bij een negatief saldo van de nalatenschap op de uitdelingslijst dienen te worden opgenomen en of, indien deze alleen bij voldoende baten op de uitdelingslijst moeten worden geplaatst, algemene richtlijnen zijn te geven wanneer sprake is van voldoende baten (rekening houdend met bijvoorbeeld oplopende rente en vereffeningskosten). Op deze vragen dient als volgt te worden geantwoord.

Op de uitdelingslijst behoeven vorderingen ter zake van na het openvallen van de nalatenschap lopende rente, evenals geldt voor andere vorderingen, slechts batig gerangschikt te worden opgenomen voor zover zij kunnen worden voldaan uit het na de vereffening resterende, uit de rekening en verantwoording blijkende, saldo van de nalatenschap. Deze rentevorderingen komen in aanmerking voor opneming op de uitdelingslijst, maar pas na de als boedelkosten aan te merken vereffeningskosten. Tot deze vereffeningskosten behoort het loon dat op de voet van art. 4:206 lid 3 BW vóór het opmaken van de uitdelingslijst door de kantonrechter wordt vastgesteld.

Geen grondslag voor opneming convenant van samenlevers in beschikking

Kan de rechtbank een scheidingsconvenant van informele samenlevers onderdeel laten uitmaken van de beschikking?

Nee. In het convenant wordt in artikel 1 voor de afspraken betreffende de minderjarige verwezen naar het aangehechte ouderschapsplan. Artikel 2 van het convenant is getiteld: “De woning en daarmee verband houdende rechten en lasten”. Artikel 3 luidt: “Verdeling overige gemeenschappelijke vermogensbestanddelen”. De artikelen 4 e.v. geven een regeling voor de overige vermogensrechtelijke gevolgen van het einde van de relatie van partijen. Feitelijk heeft het convenant dus uitsluitend betrekking op de vermogensrechtelijke afwikkeling van de relatie van partijen. 

De rechtbank stelt vast dat voor het verzoek van partijen tot aanhechting en opname van een dergelijk convenant de wet geen voorziening kent. De wettelijke grondslag voor het geheel of gedeeltelijk in een beschikking kunnen opnemen van tussen partijen onderling getroffen regelingen - zoals in dit geval de regelingen, vastgelegd in het convenant einde samenwoning - is gelegen in artikel 819 Rv. Dat artikel maakt deel uit van de bepalingen die in het bijzonder gelden voor (echt)scheidingzaken. Een daarop gebaseerd verzoek kan dus alleen door de echtgenoten, en niet, zoals in het onderhavige geval, door ex-samenwoners worden gedaan.

Grondslag voor opneming ouderschapsplan van samenlevers in beschikking

Kan de rechtbank een ouderschapsplan van informele samenlevers onderdeel laten uitmaken van de beschikking?

Ja. Uit de omstandigheid dat de wetgever echtgenoten uitdrukkelijk de verplichting oplegt om bij echtscheiding een ouderschapsplan te maken, valt af te leiden dat de wetgever er een groot belang aan hecht dat er voor kinderen in een scheidingsituatie zo veel als mogelijk is door de ouders in onderling overleg afspraken worden gemaakt over de invulling van het ouderschap na de scheiding. Daarbij hoort ook dat die afspraken, eenmaal gemaakt, worden nagekomen; het opnemen van de afspraken in de (echt)scheidingsbeschikking - waardoor deze van een executoriale titel worden voorzien - kan daarvoor een waarborg zijn. Vanuit dit uitgangspunt redenerend is er geen goede reden te bedenken waarom op een later tijdstip - nadat de echtscheiding een feit is geworden - in onderling overleg tussen ouders gemaakte nieuwe afspraken - vervat in een gewijzigd ouderschapsplan - niet op vergelijkbare wijze in een beschikking kunnen worden opgenomen en aldus van een executoriale titel zouden kunnen worden voorzien. 

Daarnaast geldt dat voor de belangrijkste onderwerpen die in een ouderschapsplan worden geregeld de mogelijkheid bestaat een gerechtelijke procedure te starten en deze in rechte te laten vaststellen. Het opnemen van dergelijke regelingen in een rechterlijke beschikking heeft dus een wettelijke grondslag. Daar waar de wetgever heeft beoogd dat ouders zo mogelijk in onderling overleg de zaken rond hun kind(eren) regelen en zo min mogelijk strijd voeren, ligt het niet voor de hand om ouders die inderdaad in staat zijn onderling afspraken te maken het onmogelijk te maken die afspraken vast te leggen in een beschikking. Dit laatste is ook niet in het belang van dat kind/de kinderen. Die is/zijn juist gebaat bij ouders die tot afspraken komen en bij het zo min mogelijk gerechtelijke procedures tussen die ouders. 

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank, conform het verzoek, bepalen dat de overige - voor de kinderbijdrage hebben partijen expliciet opname in het dictum verzocht - onderlinge regelingen van het door partijen op 22 juli 2021 ondertekende gewijzigd ouderschapsplan deel uitmaken van deze beschikking.

Waardering woning bij echtscheiding

Hoe dient een woning te worden gewaardeerd in een snel veranderende markt?

De woning vormt een eenvoudige gemeenschap, waarvan het hof de eigendom aan de man zal toedelen. Voor de waardering daarvan dient te worden uitgegaan van een waarde die zo dicht mogelijk bij het moment van verdelen ligt. Het hof zal daarom de woning opnieuw laten taxeren. Weliswaar heeft de man een gevalideerd taxatierapport overgelegd van recente datum, maar van algemene bekendheid is dat in de huidige markt de waarde van woningen snel stijgt. Dit blijkt ook uit het feit dat de man in zijn beroepschrift nog uitging van een waarde van de woning van € 487.500,- en dit bedrag inmiddels naar boven heeft bijgesteld. Het eerdergenoemde makelaarskantoor waaraan de vrouw om een waardering heeft gevraagd schatte de woning blijkens een email van 24 januari 2019 nog op € 500.000,- en in februari 2021, zoals hiervoor vermeld, op € 645.000,-. Het door de man overgelegde rapport is bovendien enkel in opdracht van hem opgemaakt en de vrouw was bij de taxatie niet aanwezig. De op de woning rustende hypothecaire schuld is iets minder dan € 600.000,- en de waarde van de woning bepaalt dus of sprake is van een onder- of overwaarde en dus of de vrouw enig bedrag aan de man moet betalen of andersom.

Nu partijen onderling niet tot afspraken kunnen komen omtrent de waardering van de woning, zal het hof een makelaar benoemen die de woning zal waarderen. Het hof zal aan partijen vijf makelaars(kantoren) voorstellen en partijen in de gelegenheid stellen hun eventuele bezwaren tegen een of meer van die makelaars(kantoren) kort en bondig kenbaar te maken. Het hof zal vervolgens een van deze makelaars(kantoren) benoemen om de woning te taxeren en daarvan een rapport op te maken. De kosten dienaangaande zijn voor partijen gezamenlijk, ieder voor de helft. Het hof zal de woning aan de man toedelen tegen de door die makelaar vastgestelde waarde, maar onder de voorwaarde dat hij de hypothecaire schulden overneemt en als eigen schulden voldoet en dat de woning binnen drie maanden na de eindbeschikking aan hem is geleverd. Bij die gelegenheid dient de vrouw te zijn ontslagen uit haar (hoofdelijke) aansprakelijkheid ten aanzien van de op de woning rustende hypothecaire geldlening(en). Als de levering aan de man niet binnen drie maanden is voltrokken dient de woning te worden verkocht aan een derde.

Kinderalimentatie en keuzes in ondernemerschap

Heeft de man voldoende aangetoond verminderde draagkracht te hebben voor kinderalimentatie?

Het hof stelt voorop dat de onderhoudsverplichting van ouders tegenover hun kinderen in het algemeen met zich brengt dat zij hun eigen financiële situatie optimaal inrichten met het oog op die onderhoudsverplichting. Het vrijwillig afstand doen van inkomen zoals de man heeft gedaan is dan ook niet redelijk in het licht van zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen en het gevolg van keuzes die de man maakt in de wijze waarop hij zijn ondernemingen drijft dient niet te worden afgewenteld op zijn kinderen. Dat geldt ook voor de keuze van de man om de helft van de winst uit de ondernemingen van de man aan [naam1] toe te rekenen. Het hof betrekt hierbij dat de man weliswaar heeft aangevoerd dat [naam1] volop in beide ondernemingen meewerkt maar die stelling onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op het feit dat [naam1] een co-ouderschapregeling met [naam2] heeft. Het feit dat de broer van de man, die tot 30 april 2019 in dienst was, fulltime werkte, brengt naar het oordeel van het hof ook niet met zich dat [naam1] fulltime werkzaam zou moeten zijn in de onderneming(en) van de man. Zelfs al zou [naam1] een arbeidsbijdrage van aanmerkelijke omvang leveren, dan betekent dat nog niet dat [naam1] ook voor de helft eigenaar van die onderneming(en) moet zijn.

Ontslag op staande voet

In hoeverre is ontslag op staande voet mogelijk bij nevenwerkzaamheden?

Ten aanzien van de tweede grondslag die aan de dringende reden is gegeven, te weten het verrichten van nevenwerkzaamheden in werktijd van [werkgever] , wordt het volgende overwogen. Partijen zijn een arbeidsomvang van 36 uur per week overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat tussen [werkgever] en [werknemer] vaste werktijden waren overeengekomen, en [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij ook vaak in de avond en/of het weekend aan het werk was voor [werkgever] . [werknemer] heeft voorts onweersproken aangevoerd dat binnen [werkgever] in de jaren 2016 en 2017 werd tijd geschreven met het systeem “Pluriform”, waarbij stelselmatig weken met meer dan 36 uur werd geschreven, welke overuren destijds werden uit betaald door [werkgever] . Ook in die jaren verrichtte [werknemer] reeds nevenwerkzaamheden. Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden van [werknemer] in de jaren 2018 en 2019, waarop het door [werkgever] gedane onderzoek naar de nevenwerkzaamheden van [werknemer] was gericht, zijn gewijzigd ten opzichte van 2016 en 2017, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien dat [werknemer] in de jaren 2018 en 2019 gemiddeld minder dan 36 uur per week voor [werkgever] heeft gewerkt. Daarmee heeft [werkgever] haar stelling dat [werknemer] zijn nevenwerkzaamheden in “werktijd van [werkgever] ” heeft verricht, onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.13.
Voor zover mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd dat [werknemer] , ondanks herhaalde verzoeken om tekst en uitleg te geven, niets van zich had laten horen, wijst het hof erop dat [werknemer] bij e-mail van 13 februari 2020 op de hoogte is gesteld van de bevindingen van [werkgever] op basis van het onderzoek naar zijn nevenwerkzaamheden, waarbij hem door [werkgever] een zeer krappe termijn van één etmaal is gegeven om hierop te reageren. [werkgever] had uit de reactie van mr. Verkijk van 14 februari 2020 omstreeks 14.00 uur kunnen afleiden dat zij nog geen overleg had gehad met [werknemer] en dat een reactie zou volgen. Mede gelet op de non actiefstelling van [werknemer] was er ook geen enkele urgentie om op een zo korte termijn een reactie te verlangen, en evenmin om bij het uitblijven van die reactie binnen de gestelde termijn over te gaan tot het verlenen van ontslag op staande voet (zie verder hierna).

Statutair bestuurder

Is analoge toepassing 14 april arresten mogelijk bij arbeidsovereenkomst in holding?

In de als ‘de 15-april arresten’ aangeduide arresten heeft de Hoge Raad in 2005 beslist dat een ontslag als statutair bestuurder ook een ontslag als werknemer betekent, zowel indien de bestuurder ontslag neemt als in geval van een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen ontslagbesluit.1 Vergelijk ook Rechtbank Midden-Nederland 24 mei 2018, ECLL:NL:RBMNE:2018:2547. De achtergrond hiervan is dat de twee verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15 april-arresten zijn in deze situatie niet rechtstreeks van toepassing. Omdat echter geen onderscheid valt te maken tussen de bestuurders- en werknemerstaken die [verzoeker] heeft verricht, althans is daartoe door [verzoeker] onvoldoende gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat de positie van [verzoeker] als werknemer zodanig is verbonden met zijn positie van statutair bestuurder dat de verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15-april-arresten worden daarom analoog op het onderhavige geschil toegepast. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen MSPD en [verzoeker] met zijn ontslagname als statutair bestuurder van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] reeds is geëindigd.

Huwelijksgoederengemeenschap en bestuursbevoegdheid echtelieden

Is er sprake een vergoedingsrecht aan de gemeenschap of van opzettelijke verzwijging 3:194 lid 2 BW?

Naar het oordeel van het hof volgt uit het betoog van de man dat de vrouw gedurende het huwelijk gelden heeft uitgegeven waarvoor zij geen verklaring heeft gegeven; dit betoog van de man sluit dus niet aan op de vereisten zoals die in artikel 3:194 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) zijn geformuleerd. De man heeft naar het oordeel van het hof in het geheel niet bewezen dat de vrouw in het kader van de verdeling opzettelijk goederen met betrekking tot de gemeenschap heeft verzwegen. Voorts begrijpt het hof uit het betoog van de man dat de vrouw onrechtmatig gelden heeft gepind en dat de vrouw nog over die gelden beschikt. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij heeft ter zitting nog een toelichting gegeven op het door haar gevoerde bestuur van de huwelijksgoederengemeenschap gedurende de samenleving van partijen. Ze heeft daarbij ook verklaard waaraan ze contant opgenomen bedragen heeft besteed, allemaal aan het huishouden zoals bijvoorbeeld de tuinman en etentjes. Vaststaat dat partijen uitsluitend beschikten over een gemeenschappelijke bankrekening en een gemeenschappelijke spaarrekening. Beide partijen waren bestuursbevoegd om gelden van deze rekeningen op te nemen. Onweersproken is dat het met name de vrouw was die het huishouden regelde en de inkopen deed en naar het oordeel van het hof heeft zij voldoende inzicht gegeven in het door haar gevoerde bestuur. Zij hoeft geen rekening en verantwoording af te leggen over wat zij met de geldopnames heeft gedaan. De handelswijze van de vrouw in de betreffende periode inzake het door haar gevoerde bestuur kan zeker niet als onrechtmatig worden bestempeld. Op basis van hetgeen de man heeft gesteld is er geen rechtsgrond aanwezig dat de vrouw enig bedrag aan de gemeenschap dient te vergoeden en voorts is er geen rechtsgrond aanwezig dat de vrouw enig bedrag aan de man heeft verbeurd in de zin van artikel 3:194 lid 2 BW.

Geen noodzaak voor uithuisplaatsing

Is voldaan aan het criterium voor uithuisplaatsing van noodzaak in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid?

De noodzaak van de uithuisplaatsing van [minderjarige] is niet komen vast te staan. Weliswaar stelt de GI dat de verzochte machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk was om te voorkomen dat de moeder het verblijf van [minderjarige] bij de vader voortijdig zou afbreken, maar niet gebleken is van feiten of omstandigheden die aannemelijk maken dat dit een reëel risico was. Integendeel: de moeder heeft onweersproken gesteld dat zij vanaf juni 2020 medewerking heeft verleend aan de wijziging van de verblijfplaats van [minderjarige] , dat [minderjarige] vanaf 3 september 2020 staat ingeschreven op het adres van de vader en dat zij geen verweer heeft gevoerd tegen de wijziging van het hoofdverblijf. Ten tijde van de verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing woonde [minderjarige] al meer dan een half jaar bij de vader met instemming van de moeder. Het enkel formaliseren van die situatie is onvoldoende grond om een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen.  

Het financiële argument dat de GI tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd – namelijk dat, zolang het hoofdverblijf van [minderjarige] nog niet formeel was gewijzigd, de machtiging tot uithuisplaatsing mede noodzakelijk was opdat de vader (onder andere) kinderbijslag kon aanvragen – is op zichzelf geen grond voor een machtiging uithuisplaatsing. Dat [minderjarige] dusdanig last had van de discussie tussen de ouders over wie van hen de kinderbijslag kon aanvragen dat dit een machtiging uithuisplaatsing zou rechtvaardigen, heeft de GI, tegenover de gemotiveerde betwisting door de moeder, niet onderbouwd.

Afweging doel en middel bij ondertoezichtstelling

Is een ondertoezichtstelling effectief bij een ontwikkelingsbedreiging die vooralsnog niet kan worden weggenomen en bij een pedagogisch vaardige moeder die met hulpverlening meewerkt?

Op grond van de processtukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is het hof van oordeel dat [minderjarige] ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. 

[minderjarige] wordt al langere tijd belast door de onveiligheid die hij en de moeder ervaren, omdat de moeder ernstig wordt bedreigd en lastig gevallen vanuit het criminele circuit. Vanwege veiligheidsredenen blijven de moeder en [minderjarige] voornamelijk binnen. Die situatie brengt veel spanning en onzekerheid voor [minderjarige] mee. Hij maakt zich zorgen over de veiligheid van de moeder en komt onvoldoende toe aan zijn eigen ontwikkeling. Verandering in de woonsituatie van de moeder en [minderjarige] is noodzakelijk om de emotionele onveiligheid bij [minderjarige] weg te nemen. Ondanks de inspanningen die afgelopen maanden door de moeder met de betrokken hulpverlening, waaronder de GI, zijn verricht, is geen duidelijkheid verkregen over het woonperspectief van de moeder en [minderjarige] . De huidige situatie is niet doorbroken, waardoor [minderjarige] nog steeds emotionele onveiligheid ervaart. 

Vervolgens ligt de vraag voor of de zorg die in verband met het wegnemen van de ontwikkelingsbedreiging noodzakelijk is voor [minderjarige] , door de moeder voldoende wordt geaccepteerd. 

Niet gebleken is dat sprake is van een situatie dat de moeder hulpverlening onvoldoende accepteert. Integendeel, uit de processtukken en de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling komt naar voren dat er geen twijfels zijn over de pedagogische vaardigheden van de moeder, dat zij reeds veel hulp aanvaardt en openstaat voor nieuwe hulpverlening. Zij werkt met de school van [minderjarige] en de betrokken hulpverlening intensief samen en stelt zich proactief op. Om aan de doelen die in het kader van de ondertoezichtstelling zijn gesteld te kunnen werken is het echter eerst nodig dat een veilige woonsituatie voor [minderjarige] en de moeder wordt gecreëerd. De raad en de GI erkennen dat die doelen op dit moment niet behaald kunnen worden. Dit zal pas aan de orde zijn wanneer de moeder en [minderjarige] beschikken over een andere woning. Dan zullen de moeder en [minderjarige] zich weer veilig kunnen gaan voelen en zal er ruimte ontstaan voor [minderjarige] om de (gevolgen van de) onveiligheid die hij heeft ervaren, te verwerken. 

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat op dit moment niet meer aan de gronden van artikel 1:255 BW wordt voldaan. Weliswaar is nog steeds sprake van een ernstige ontwikkelingsbedreiging, maar de doelen van de ondertoezichtstelling kunnen thans niet bereikt worden. Voldoende aannemelijk is geworden dat de moeder de hulp die voor [minderjarige] nodig wordt geacht accepteert en zal inzetten op het moment dat daarvoor voldoende basis is. In hoger beroep is gebleken dat dit vooralsnog niet mogelijk is. 

De maatregel van ondertoezichtstelling acht het hof daarom niet langer noodzakelijk.

Jeugdrecht en privacy

Is er sprake van daadwerkelijk verleende jeugdhulp aan de vader zodat hij als betrokkene kan verzoeken om vernietiging van het dossier?

Het hiervoor in 3.1.3-3.1.6 (niet opgenomen, red.) geschetste stelsel van paragraaf 7.3 Jeugdwet moet, voor zover voor deze zaak van belang, aldus worden begrepen dat de bevoegdheid om op de voet van art. 7.3.9 lid 1 Jeugdwet een verzoek te doen om gegevens uit een dossier te vernietigen, uitsluitend toekomt aan de persoon aan wie rechtstreeks jeugdhulp is of wordt verleend of ten aanzien van wie de verlening van jeugdhulp is of wordt voorgesteld, en over wie de jeugdhulpverlener in verband met die rechtstreeks verleende jeugdhulp, dan wel voorgestelde jeugdhulp een dossier heeft ingericht. Die persoon kan op de voet van art. 7.3.9 lid 1 Jeugdwet een verzoek doen tot vernietiging of verwijdering van gegevens uit het dossier dat is ingericht met betrekking tot de rechtstreeks aan hem of haar verleende jeugdhulp, respectievelijk de ten aanzien van hem of haar voorgestelde verlening van jeugdhulp.

Andere personen kunnen aan art. 7.3.9 lid 1 Jeugdwet niet de bevoegdheid ontlenen om een dergelijk verzoek te doen. Wel kunnen deze andere personen in voorkomend geval een beroep doen op de Wbp (oud) of de Algemene verordening gegevensbescherming.

In rov. 5.5 heeft het hof vastgesteld dat in het kader van de ondertoezichtstelling een indicatiebesluit is afgegeven dat voorzag in de verlening van jeugdhulp die “was gericht (…) op de vader en de moeder” en dat de hulpverlening die in het indicatiebesluit werd voorzien, “ten aanzien van beide ouders werd voorgesteld”. Ook heeft het hof in rov. 5.5 vastgesteld dat “uiteindelijk feitelijk geen hulp aan de vader is verleend door de hulpverleningsinstelling”. Deze vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden.

In het licht van hetgeen hiervoor (niet opgenomen, red.) is overwogen over het stelsel van paragraaf 7.3 Jeugdwet en uitgaande van de hiervoor iweergegeven feiten dat weliswaar ten aanzien van beide ouders jeugdhulp is voorgesteld, maar dat de hulpverleningsinstelling aan de vader geen jeugdhulp heeft verleend, moet worden aangenomen dat geen dossier is ingericht over aan de vader verleende jeugdhulp. Bij die stand van zaken kan de vader aan art. 7.3.9 lid 1 Jeugdwet niet de bevoegdheid ontlenen om te verzoeken om vernietiging van gegevens uit het dossier dat is ingericht over de jeugdhulp die aan de moeder is of wordt verleend. Slechts indien de jeugdhulpverlener over de ten aanzien van de vader voorgestelde jeugdhulp een dossier heeft ingericht, kan de vader op grond van art. 7.3.9 lid 1 Jeugdwet verzoeken om gegevens uit dat dossier te vernietigen.

Kinderalimentatie: grenzen van de rechtsstrijd en zelfstandige beoordeling rechter

Is de hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de behoefte van de kinderen hoger vast te stellen dan de grenzen zoals aangegeven door partijen (man 400 euro per maand, en vrouw 460 euro per maand)?

De rechtbank heeft een bedrag van € 200,-- per kind per maand aan kinderalimentatie vastgesteld. De man heeft in hoger beroep verzocht te bepalen dat hij geen kinderalimentatie is verschuldigd. Partijen streden in hoger beroep dus over de vraag op welk bedrag tussen € 0,-- en € 200,-- per kind per maand de kinderalimentatie moest worden vastgesteld. Het hof is door de kinderalimentatie te bepalen op € 51,-- met ingang van 15 november 2018, € 75,-- met ingang van 4 april 2019 en € 86,-- met ingang van 1 januari 2020 per kind per maand, binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. Het stond het hof daarbij vrij om, rekening houdend met het kindgebonden budget dat ten tijde van het huwelijk werd ontvangen, de behoefte van de kinderen op een hoger bedrag vast te stellen dan waarvan partijen uitgingen. 

GGZ: ondertekening medische verklaring

Kan een medische verklaring in het kader van een zorgmachtiging worden ondertekend door de geneesheer-directeur, of is ondertekening van de onafhankelijke psychiater noodzakelijk?

Opmerking verdient dat in de Wvggz en de daarbij behorende uitvoeringsregelingen niet uitdrukkelijk is bepaald dat een medische verklaring moet worden ondertekend. In de Wet zorg en dwang (hierna: Wzd) is dat wel het geval: art. 27 lid 2 Wzd bepaalt dat een medische verklaring inzicht verschaft in de actuele situatie van de cliënt, met redenen wordt omkleed en ondertekend. Uit art. 27 Wzd als geheel, in verbinding met art. 26 lid 5, onder d, Wzd, volgt dat art. 27 lid 2 Wzd en daarmee ook het voorschrift van ondertekening, zich richt tot de onafhankelijke psychiater die de verklaring heeft opgesteld. Aldus is voor een ieder duidelijk dat de onafhankelijke psychiater de inhoud van de medische verklaring voor zijn rekening neemt. Er is in de wetsgeschiedenis van de Wvggz geen aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat op het punt van ondertekening iets anders zou gelden voor een medische verklaring, opgesteld ten behoeve van het verzoek tot verlening van een machtiging in het kader van die wet.

Gedeeltelijke gezagsoverheveling bij ondertoezichtstelling

Kan de gecertificeerde instelling de ouder bij wijze van schriftelijke aanwijzing op de voet van art. 1:263 lid 1 BW opdragen de minderjarige in te schrijven bij een bepaalde onderwijsinstelling, dan wel daarover op de voet van art. 1:262b BW aan de kinderrechter een beslissing verzoeken?

Deze vraag moet worden beantwoord in die zin, dat waar voor de gecertificeerde instelling de weg van art. 1:265e lid 1 BW openstaat, haar niet de bevoegdheid toekomt om de weg van art. 1:263 lid 1 BW, dan wel die van art. 1:262b BW te volgen.  

Uit de wetsgeschiedenis van de art. 1:262b en 1:263 BW, zoals aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 en 2.9, valt op zichzelf niet af te leiden dat het de gecertificeerde instelling niet vrijstaat door middel van een verzoek op grond van de geschillenregeling of het geven van een schriftelijk aanwijzing te bewerkstelligen dat de minderjarige wordt ingeschreven bij een bepaalde onderwijsinstelling.

Art. 1:265e BW voorziet in de mogelijkheid dat de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling de uitoefening van het gezag over de minderjarige op enkele in die bepaling vermelde, specifieke punten – de aanmelding bij een onderwijsinstelling, het geven van toestemming voor een medische behandeling en het doen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning – laat uitoefenen door de gecertificeerde instelling voor ten hoogste de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing. Omdat een dergelijke gezagsoverheveling ingrijpt in de mede door het EVRM beschermde rechten van de minderjarige en de met gezag belaste ouder, moeten eventuele minder ingrijpende alternatieven voor ogen worden gehouden. 1

Het hof is in de bestreden beschikking ervan uitgegaan dat een gedeeltelijke gezagsoverheveling op de voet van art. 1:265e lid 1, aanhef en onder a, BW voor de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing een zwaarder middel is dan een eenmalige vervangende toestemming op de voet van de algemene geschillenregeling van art. 1:262b BW en dan een schriftelijke aanwijzing door de gecertificeerde instelling op de voet van art. 1:263 BW. Dit uitgangspunt verdient in zoverre relativering, dat de duur van de gedeeltelijke gezagsoverheveling op grond van art. 1:265e lid 2 BW weliswaar niet langer kan zijn dan die van de verleende machtiging tot uithuisplaatsing, maar dat de rechter deze ook kan beperken tot een kortere periode.

Mede in verband met de ruimere rechtsbescherming die art. 1:265e lid 1 BW de ouder aldus biedt ten opzichte van de art. 1:262b en 1:263-264 BW, moet worden aangenomen dat eerstgenoemde bepaling een bijzondere regel vormt ten opzichte van de art. 1:262b BW en art. 1:263-264 BW.   Dit brengt mee dat de gecertificeerde instelling aan de algemene aanwijzingsbevoegdheid van art. 1:263 BW niet de bevoegdheid kan ontlenen de ouder op te dragen de inschrijving van de minderjarige bij een bepaalde onderwijsinstelling te ondertekenen en dat zij evenmin bevoegd is de kinderrechter op de voet van art. 1:262b BW om vervangende toestemming voor die inschrijving te verzoeken. Het hof heeft dit miskend.  

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied van art. 1:262b BW is getreden en dat zich derhalve een grond voordeed om het rechtsmiddelenverbod van art. 807 lid 1 Rv te doorbreken. In zoverre slaagt het onderdeel.

GGZ: geen niet verzochte zorgvormen in zorgmachtiging

Kan een zorgvorm in de zorgmachtiging worden opgenomen die niet door de officier van justitie is verzocht?

Nee.
In zijn beschikking van 29 januari 2021 (HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:158, rov. 3.2-3.3) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het de rechter op grond van art. 6:1 lid 10 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg in verbinding met art. 23 Rv niet vrijstaat om in de zorgmachtiging een vorm van verplichte zorg op te nemen die niet door de officier van justitie is verzocht.

In deze zaak heeft de rechtbank op voorstel van de ter zitting gehoorde psychiater in de zorgmachtiging ‘het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen’ opgenomen als vorm van verplichte zorg. De officier van justitie had niet om deze vorm van verplichte zorg verzocht. 

Gelet op het hiervoor in 3.2 overwogene stond het de rechtbank niet vrij om deze vorm van verplichte zorg in de zorgmachtiging op te nemen. Het middel slaagt derhalve.

Beantwoording prejudiciële vragen inzake verzoek ontslag bewindvoerd/mentor

Het hof heeft vervolgens op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:  

“1. Is bij verzoeken tot ontslag van een bewindvoerder of een mentor (en benoeming van een andere) artikel 798 lid 2 Rv van toepassing?

2. Maakt het daarbij verschil of de bewindvoerder/mentor van wie het ontslag wordt verzocht behoort tot de in artikel 1:435 lid 4 BW en artikel 1:452 lid 4 BW bedoelde personen uit de eigen kring van de rechthebbende/betrokkene, dan wel een ander (veelal een professionele bewindvoerder/mentor)?

3. Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of het verzoek tot ontslag wordt gedaan door de bewindvoerder/mentor zelf of door een van de andere personen, bedoeld in artikel 1:448 lid 2 BW en artikel 1:461 lid 2 BW?

4. Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of het verzoek strekt tot benoeming van een andere bewindvoerder die behoort tot de in artikel 1:435 lid 4 BW en artikel 1:452 lid 4 BW bedoelde personen uit de eigen kring van de rechthebbende/betrokkene, dan wel een ander (veelal een professionele bewindvoerder/mentor)?

5. In hoeverre geldt voor verzoeken tot ontslag van een curator op grond van artikel 1:385 lid 1 onder d BW hetzelfde?”

Uit het voorgaande volgt dat de eerste prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord: in procedures over ontslag van een bewindvoerder of een mentor en benoeming van een opvolger is art. 798 lid 2 Rv van toepassing. De tweede tot en met vierde vraag moeten ontkennend worden beantwoord. De vijfde vraag moet aldus worden beantwoord dat art. 798 lid 2 Rv ook van toepassing is in procedures over ontslag van een curator en de benoeming van een opvolger.

Motivering van alimentatieberekening

Mist de motivering van het hof feitelijk grondslag nu de in de posten 83 en 123 van de door het hof aan de beschikking gehechte draagkrachtberekening opgenomen bedragen geen steun vinden in de stukken?

De klachten slagen. In rov. 5.12 heeft het hof geoordeeld dat het voor de berekening van de draagkracht van de man in beginsel uitgaat van de door de man overgelegde draagkrachtberekening. Het hof heeft voorts geoordeeld dat het redelijk en billijk is om de hypotheekcompensatie die de man ontvangt, voor de helft mee te nemen bij de berekening van zijn draagkracht omdat hij geacht wordt de hypotheeklasten met zijn huidige partner te delen en ook dat de helft van de aftrekbare rentelasten aan de man wordt toegerekend. In de draagkrachtberekening van de man staat aan rentelasten eigen woning een bedrag vermeld van € 24.411 per jaar. De helft van dit bedrag, afgerond € 12.206, had het hof dus in de draagkrachtberekening moeten betrekken. Zonder nadere motivering is dan ook onbegrijpelijk dat het hof in post 83 onderdeel ‘Rente en kosten van (hypothecaire) schulden in verband met de eigen woning’ in de draagkrachtberekening van de man een bedrag van € 12.968 heeft opgenomen. Dit werkt door in de overige onderdelen van post 83, in de onderdelen ‘hypotheekrente (aftrekbaar)’ en ‘hypotheekrente (niet aftrekbaar)’ van post 123 ‘Woonlasten’ en in de hoogte van de ‘bijdrage partner in de aftrekbare (hypotheek)rente’ van € 540 onder post 123 ‘Woonlasten’. Daarbij komt dat in het licht van het oordeel van het hof in rov. 5.12 dat de nieuwe partner van de man geacht moet worden voor de helft bij te dragen in de rentelasten, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het hof de bijdrage van die partner heeft gesteld op de helft van de ‘hypotheekrente aftrekbaar’ en daarmee slechts op een kwart van de totale hypotheekrente.

Uitleg verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden

Is de wijze van interpreteren van het verrekenbeding van de huwelijkse voorwaarden voldoende gemotiveerd?

Het debat tussen partijen over de verrekening op de voet van art. 5 onder b van de huwelijkse voorwaarden (zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13–2.34) ging over de vraag of het verrekenbeding dan wel de daarvan deel uitmakende indexeringsclausule buiten toepassing moet blijven en, voor het geval dat die vraag ontkennend zou worden beantwoord, over de in het verrekenbeding genoemde componenten en de wijze waarop de door de man aan de vrouw op grond van dat beding verschuldigde vergoeding voor de woning moest worden berekend. Het hof heeft, door in rov. 41.1 te overwegen dat het geen aanleiding zag voor een verrekening alsof partijen in gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest, de vraag of het verrekenbeding buiten toepassing moet blijven ontkennend beantwoord. De vraag of de indexeringsclausule buiten toepassing moet blijven, heeft het hof in rov. 44, eerste volzin, eveneens ontkennend beantwoord. Door vervolgens in rov. 44, tweede en derde volzin, in aanmerking te nemen dat een vergoeding van € 40.000,--, herleid tot een bedrag in 1991, voor de door de vrouw aan de woning verrichte verbouwwerkzaamheden niet onredelijk zou zijn geweest, heeft het hof zijn beslissing mede gebaseerd op een omstandigheid die niet door partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag was gelegd. De onderdelen 2.3 en 2.5 slagen in zoverre.

De klachten uit de onderdelen 2.6–2.10 zijn eveneens terecht voorgesteld. Met grief IV in principaal appel heeft de man zich gekeerd tegen het door de rechtbank gehanteerde indexeringspercentage van 3% op jaarbasis, dat leidt tot een geïndexeerde waarde van € 302.717,76 op de in aanmerking te nemen peildatum 28 maart 2007, en betoogd dat moet worden uitgegaan van een geïndexeerde waarde per peildatum van € 599.000,--. Met grief 3 in incidenteel appel heeft de vrouw betoogd dat voor de getaxeerde waarde van de woning niet moet worden uitgegaan van € 700.000,-- – zoals de rechtbank heeft gedaan – maar van € 905.000,--. Beide grieven hebben betrekking op voor de toepassing van het verrekenbeding noodzakelijke componenten. Het hof heeft daarop ten onrechte niet kenbaar beslist. Zijn beslissing over de toepassing van het verrekenbeding is daardoor onbegrijpelijk.

Alimentatie: wijze van meewegen persoonsgebonden budget en motivering

Heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat de inkomsten van de vrouw uit het persoonsgebonden budget (PGB) opgaan aan de bijzondere kosten voor de zoon?

Uit de passages in de gedingstukken, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18, blijkt dat het PGB aan de vrouw is toegekend voor verpleging en persoonlijke verzorging van de zoon, nader aangeduid in uren en minuten, en dat beide partijen het PGB tot de inkomsten van de vrouw rekenen, zowel bij de bepaling van haar draagkracht om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon, als bij de bepaling van haar behoeftigheid ten aanzien van de kosten van haar levensonderhoud. Tegen die achtergrond is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat bij de bepaling van de draagkracht en de behoeftigheid van de vrouw de inkomsten uit het PGB niet worden meegerekend omdat die opgaan aan de bijzondere kosten voor de zoon.

Opstelling van de ouders bij deskundigenonderzoek

Heeft het hof terecht een verzoek om een deskundigenonderzoek in het kader van een uithuisplaatsing van een minderjarige afgewezen vanwege de prognose over de opstelling van de ouders?

Volgens vaste rechtspraak zal een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind. (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:575, rov. 3.3.4; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2632, rov. 3.3.3.)

Het oordeel van het hof houdt in dat het door de ouders gewenste onderzoek niet tot beslissing van de zaak kan leiden omdat de ouders daaraan naar verwachting niet volledig zullen meewerken. Het hof heeft aldus een prognose gegeven over de uitkomst van het onderzoek en het verzoek op die grond kennelijk niet ter zake dienend geacht. Dat stond het hof echter niet vrij, zodat dit oordeel de afwijzing van het verzoek niet kan dragen. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het heeft onderzocht of het verzoek van de ouders voldoende concreet was en van belang voor de beoordeling van het verzoek van de GI en, zo ja, of het belang van de zoon zich tegen toewijzing van het verzoek verzette. Het hof heeft dus de hiervoor vermelde maatstaf miskend. 

GGZ: actualisering medische verklaring kan alleen door psychiater

Kan een verpleegkundig specialist een niet meer actuele medische verklaring actualiseren?

Nee. In dit geval heeft de rechtbank vastgesteld dat de medische verklaring van 24 juni 2020 niet meer actueel was. De medische verklaring voldeed derhalve niet aan de uit art. 5:8 lid 1 Wvggz voortvloeiende eis dat zij de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene beschrijft. De rechtbank mocht dus geen zorgmachtiging verlenen enkel op basis van deze medische verklaring.

De rechtbank heeft in rov. 2.6 van haar beschikking de medische verklaring in aanmerking genomen op de grond dat de actuele gezondheidstoestand van betrokkene blijkt uit de stukken en de verklaring die de verpleegkundig specialist tijdens de mondelinge behandeling heeft afgelegd. Zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, moet een medische verklaring worden afgegeven door een psychiater die voldoet aan de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden. Daaruit volgt dat een verklaring van een verpleegkundig specialist over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene niet kan voorzien in actualisering van een medische verklaring. Op die grond slaagt de hiervoor in 3.1 weergegeven klacht.

Opmerking verdient nog dat de psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld, de verklaring kan actualiseren als zij niet meer actueel is. Dat kan ook tijdens de mondelinge behandeling. Die actualisering moet zodanig concreet zijn dat de rechter daaruit kan afleiden dat de psychiater zich een oordeel heeft gevormd over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene.

Voor actualisering kan niet worden volstaan met de (...) niet nader gespecificeerde mededeling in het verzoekschrift dat “uit telefonisch contact met het bureau van de geneesheer-directeur” (die in dit geval ook de medische verklaring heeft opgesteld) is gebleken dat het toestandsbeeld van betrokkene ongewijzigd is.

GGZ: geen nawerking bij einddatum zorgmachtiging

Kan een aansluitende zorgmachtiging worden verleend als bedoeld in art. 6:5, onder b, Wvggz als de officier van justitie het verzoek daartoe niet uiterlijk vier weken voor het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorafgaande machtiging heeft ingediend (art. 6:6, onder a, Wvggz)?

Volgens art. 6:6, aanhef en onder a, Wvggz vervalt een zorgmachtiging indien de geldigheidsduur daarvan is verstreken, tenzij de officier van justitie uiterlijk vier weken voordat de geldigheidsduur is verstreken een nieuw verzoekschrift voor een zorgmachtiging heeft ingediend, in welk geval de bestaande zorgmachtiging vervalt als de rechter op het verzoekschrift heeft beslist of door het verstrijken van de termijn als bedoeld in art. 6:2 lid 1, aanhef en onder e, Wvggz. Laatstbedoelde termijn is de termijn waarbinnen de rechter op een verzoekschrift als bedoeld in art. 6:6, onder a, Wvggz dient te beslissen (deze bedraagt drie weken). Bij inachtneming van deze termijnen wordt tijdig voor het verstrijken van de geldigheidsduur van een bestaande machtiging een beslissing verkregen over een vervolgmachtiging. In een dergelijk geval is sprake van aansluiting van de vervolgmachtiging op de bestaande machtiging als bedoeld in art. 6:5, aanhef en onder b, Wvggz, en kan de vervolgmachtiging voor de duur van twaalf maanden worden verleend.

Van aansluiting in de in art. 6:5, aanhef en onder b, Wvggz bedoelde zin kan ook sprake zijn indien de officier van justitie het verzoekschrift tot het verlenen van een vervolgmachtiging heeft ingediend op een later tijdstip dan de in art. 6:6, aanhef en onder a, Wvggz bedoelde vier weken voor het verstrijken van de geldigheidsduur van de bestaande machtiging. Weliswaar volgt voor dat geval uit art. 6:6, aanhef en onder a, Wvggz dat de bestaande machtiging vervalt op het tijdstip waarop haar geldigheidsduur verstrijkt, maar noch de tekst noch de parlementaire geschiedenis van de Wvggz verzet zich ertegen dat de rechtbank, met het oog op het belang van de betrokkene bij verlening van zorg op basis van de Wvggz, de in art. 6:5, aanhef en onder b, Wvggz bedoelde aansluiting bewerkstelligt door de vervolgmachtiging te verlenen vóór het tijdstip waarop de geldigheidsduur van de bestaande machtiging verstrijkt. Ook in een dergelijk geval kan de rechtbank op de voet van art. 6:5, aanhef en onder b, Wvggz een vervolgmachtiging voor de duur van twaalf maanden verlenen. De rechtbank dient wel te onderzoeken of de betrokkene, gelet op het tijdstip waarop de officier van justitie het verzoekschrift heeft ingediend, voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te verweren.

Verworven recht

Wanneer ontstaan een verworven recht? Einduitspraak na verwijzing Hoge Raad in FNV/Pontmeyer

Ook indien aan het doen van een voorstel (het plegen van overleg) geen zelfstandige betekenis toekomt binnen de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf, is het hof van oordeel dat niet aan de Stoof/Mammoet-toets is voldaan. Het voorstel is naar het oordeel van het hof immers niet als redelijk te bestempelen. Het voorstel lijkt vooral te zijn ingegeven om een eind te maken aan de situatie waarin de boven-cao-werknemers volgens Pontmeyer niet marktconform – lees: te hoog – werd beloond. Het hof ziet geen reden om dit voorstel redelijk te achten wegens de bedrijfseconomische situatie van Pontmeyer in die tijd. Immers, bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof Amsterdam is namens Pontmeyer gezegd dat “het nieuwe beleid” een besparing oplevert van “iets meer dan een ton per jaar”, waarbij “geldt dat er rente op rente volgt”.

Het hof ziet niet in dat dit bedrag financieel wezenlijk relevant voor de onderneming was. Het betrof een fractie van de resultaten, terwijl de uit twee personen bestaande directie in de periode van 2012 en 2013 er op jaarbasis € 257.723,-- aan salaris bij kreeg14. Het gaat op dit punt niet om de vraag of deze loonsverhoging voor de directie gerechtvaardigd was, maar deze verhoging van meer dan 2,5 ton geeft wel aan dat een totale impact van iets meer dan een ton per jaar, te vermeerderen met rente op rente, niet financieel van wezenlijke betekenis voor de onderneming is geweest. Dat het rechttrekken van de niet-marktconforme salarissen en/of de duidelijkheid van het systeem op zichzelf beschouwd het voorstel rechtvaardigen is onvoldoende onderbouwd.

Daar komt ten slotte nog bij dat in de toets het accepteren van de wijziging in alle redelijkheid van de werknemer moet kunnen worden gevergd. Het is voorzienbaar dat de vaste indexeringen en eenmalige uitkeringen voor werknemers op een salarisniveau als dat van de boven-cao-werknemers een voor hen financieel relevant bedrag vertegenwoordigen. Het missen van indexeringen, die bedoeld zijn om de inflatie te compenseren, leidt bovendien feitelijk tot een vermindering in koopkracht. In het voorstel van Pontmeyer is niet voorzien in maatregelen die het financiële nadeel voor de boven-cao-werknemers compenseren of mitigeren. Het enkel openhouden van de mogelijkheid van salarisverhoging bij (naar het oordeel van Pontmeyer) goed functioneren van de werknemer is ten opzichte van het verval van vaste aanspraken niet zonder meer een passende maatregel. Dat dit in deze zaak anders is, is niet voldoende onderbouwd. Reeds hierom kon van de boven-cao-werknemers in redelijkheid niet worden gevergd dit voorstel van Pontmeyer te aanvaarden.

Het feit dat de COR met de gewijzigde beloningssystematiek heeft ingestemd weegt als omstandigheid mee15, maar neemt de hierboven genoemde bezwaren ten aanzien van de redelijkheid van de wijziging en de in redelijkheid te vergen aanvaarding daarvan door de werknemers niet weg. Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van de beloningssystematiek door Pontmeyer niet leidt tot verval van het recht van de boven-cao-werknemers op voortgezette toekenning van de indexeringen en eenmalige uitkeringen op de wijze zoals art. 21 van de CAO-Houthandel daarin voorzag voor de wel onder deze cao vallende werknemers.

Verworven recht

Wanneer ontstaan een verworven recht? Einduitspraak na verwijzing Hoge Raad in FNV/Pontmeyer

Ook indien aan het doen van een voorstel (het plegen van overleg) geen zelfstandige betekenis toekomt binnen de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf, is het hof van oordeel dat niet aan de Stoof/Mammoet-toets is voldaan. Het voorstel is naar het oordeel van het hof immers niet als redelijk te bestempelen. Het voorstel lijkt vooral te zijn ingegeven om een eind te maken aan de situatie waarin de boven-cao-werknemers volgens Pontmeyer niet marktconform – lees: te hoog – werd beloond. Het hof ziet geen reden om dit voorstel redelijk te achten wegens de bedrijfseconomische situatie van Pontmeyer in die tijd. Immers, bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof Amsterdam is namens Pontmeyer gezegd dat “het nieuwe beleid” een besparing oplevert van “iets meer dan een ton per jaar”, waarbij “geldt dat er rente op rente volgt”. Het hof ziet niet in dat dit bedrag financieel wezenlijk relevant voor de onderneming was. Het betrof een fractie van de resultaten, terwijl de uit twee personen bestaande directie in de periode van 2012 en 2013 er op jaarbasis € 257.723,-- aan salaris bij kreeg14. Het gaat op dit punt niet om de vraag of deze loonsverhoging voor de directie gerechtvaardigd was, maar deze verhoging van meer dan 2,5 ton geeft wel aan dat een totale impact van iets meer dan een ton per jaar, te vermeerderen met rente op rente, niet financieel van wezenlijke betekenis voor de onderneming is geweest. Dat het rechttrekken van de niet-marktconforme salarissen en/of de duidelijkheid van het systeem op zichzelf beschouwd het voorstel rechtvaardigen is onvoldoende onderbouwd.

Daar komt ten slotte nog bij dat in de toets het accepteren van de wijziging in alle redelijkheid van de werknemer moet kunnen worden gevergd. Het is voorzienbaar dat de vaste indexeringen en eenmalige uitkeringen voor werknemers op een salarisniveau als dat van de boven-cao-werknemers een voor hen financieel relevant bedrag vertegenwoordigen. Het missen van indexeringen, die bedoeld zijn om de inflatie te compenseren, leidt bovendien feitelijk tot een vermindering in koopkracht. In het voorstel van Pontmeyer is niet voorzien in maatregelen die het financiële nadeel voor de boven-cao-werknemers compenseren of mitigeren. Het enkel openhouden van de mogelijkheid van salarisverhoging bij (naar het oordeel van Pontmeyer) goed functioneren van de werknemer is ten opzichte van het verval van vaste aanspraken niet zonder meer een passende maatregel. Dat dit in deze zaak anders is, is niet voldoende onderbouwd. Reeds hierom kon van de boven-cao-werknemers in redelijkheid niet worden gevergd dit voorstel van Pontmeyer te aanvaarden.

Het feit dat de COR met de gewijzigde beloningssystematiek heeft ingestemd weegt als omstandigheid mee15, maar neemt de hierboven genoemde bezwaren ten aanzien van de redelijkheid van de wijziging en de in redelijkheid te vergen aanvaarding daarvan door de werknemers niet weg. Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van de beloningssystematiek door Pontmeyer niet leidt tot verval van het recht van de boven-cao-werknemers op voortgezette toekenning van de indexeringen en eenmalige uitkeringen op de wijze zoals art. 21 van de CAO-Houthandel daarin voorzag voor de wel onder deze cao vallende werknemers.

Antwoord op prejudiciële vragen rond uitstapjes en vakanties van uithuisgeplaatst kind met pleegouders

1. Dienen de pleegouders toestemming te verkrijgen van de ouders met gezag dan wel de gecertificeerde instelling voor een uitstapje of vakantie met de minderjarige?
2. Kan een geschil over een voorgenomen uitstapje of vakantie worden voorgelegd aan de kinderrechter op grond van art. 1:262b BW?

Bij uithuisplaatsing in een pleeggezin behoort tot de taken van de pleegouders als hiervoor in 2.11 omschreven in beginsel ook het nemen van beslissingen over uitstapjes en vakanties met de minderjarige. Hiervoor behoeven de pleegouders dus geen toestemming van de met het gezag belaste ouders.

Wel oefent de gecertificeerde instelling gedurende de uithuisplaatsing toezicht uit en dient zij aandacht te besteden aan het verbeteren van de mogelijkheden van de ouders met gezag om de minderjarige zelf te verzorgen en op te voeden opdat uithuisplaatsing niet langer duurt dan noodzakelijk. In dat kader dient de gecertificeerde instelling ook ervoor te zorgen dat een omgangsregeling tussen de ouders met gezag en de minderjarige wordt nageleefd. Om deze taken te kunnen uitoefenen, dient de gecertificeerde instelling te kunnen ingrijpen indien de uitvoering van een omgangsregeling van de minderjarige met de ouders met gezag wordt geraakt door een door de pleegouders voorgenomen uitstapje of vakantie met de minderjarige. 

(vraag 1:)

In het licht van het voorgaande dienen de pleegouders een voorgenomen uitstapje of vakantie met de minderjarige binnen of buiten Nederland aan de gecertificeerde instelling te melden indien de uitvoering van de omgangsregeling van de minderjarige met de ouders met gezag daardoor wordt geraakt, opdat de gecertificeerde instelling hiervoor toestemming kan verlenen of weigeren, met als uitgangspunt het belang van de minderjarige. Voorgenomen uitstapjes en vakanties met de minderjarige binnen of buiten Nederland die de omgangsregeling van de minderjarige met de ouders met gezag niet raken, behoeven de pleegouders niet aan de gecertificeerde instelling te melden en daarvoor behoeven zij geen toestemming te verkrijgen, tenzij de gecertificeerde instelling de pleegouders heeft laten weten dat – gezien haar toezichthoudende taak – ook daarvoor haar toestemming vooraf moet worden verkregen.

Het voorgaande doet niet af aan de regels ter preventie van internationale kinderontvoering die gelden voor het reizen naar het buitenland met een minderjarige.

(vraag 2:)

Geschillen over de hiervoor bedoelde kwesties betreffen de uitvoering van de ondertoezichtstelling en kunnen aan de kinderrechter worden voorgelegd op grond van art. 1:262b BW.

Tijdig inroepen nietigverklaring ontslag op staande voet

Wat is de termijn voor tijdige inroeping van de nietigverklaring bij ontslag op staande voet?

Ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW vervalt – voor zover thans relevant – de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Deze vervaltermijn strekt ertoe de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel daarvan of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding zo kort mogelijk te houden. 2 Hij strekt niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden. 3 Indien op deze wettelijke termijn een beroep wordt gedaan en vaststaat op welke datum de termijn is aangevangen, is het aan de rechter om vast te stellen wanneer de termijn afloopt. Het moment waarop een wettelijke termijn afloopt staat niet ter vrije bepaling van partijen.

In dit geval heeft PontMeyer een beroep op de termijn gedaan.

De termijn waarbinnen het verzoekschrift ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW moet worden ingediend, begint op de eerste dag na de laatste dag van het dienstverband (hierna: de laatste werkdag) en loopt af aan het einde van de met de laatste werkdag overeenstemmende dag twee maanden later. De termijn eindigt daarmee in beginsel steeds aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, tenzij de maand waarin de termijn afloopt niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is, in welk geval de termijn eindigt aan het einde van de laatste dag van die maand, een en ander afgezien van de werking van de Algemene termijnenwet

Tijdig inroepen nietigverklaring ontslag op staande voet

Wat is de termijn voor tijdige inroeping van de nietigverklaring bij ontslag op staande voet?

Ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW vervalt – voor zover thans relevant – de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Deze vervaltermijn strekt ertoe de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel daarvan of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding zo kort mogelijk te houden.2 Hij strekt niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden.3
Indien op deze wettelijke termijn een beroep wordt gedaan en vaststaat op welke datum de termijn is aangevangen, is het aan de rechter om vast te stellen wanneer de termijn afloopt. Het moment waarop een wettelijke termijn afloopt staat niet ter vrije bepaling van partijen.
In dit geval heeft PontMeyer een beroep op de termijn gedaan.

De termijn waarbinnen het verzoekschrift ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW moet worden ingediend, begint op de eerste dag na de laatste dag van het dienstverband (hierna: de laatste werkdag) en loopt af aan het einde van de met de laatste werkdag overeenstemmende dag twee maanden later. De termijn eindigt daarmee in beginsel steeds aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, tenzij de maand waarin de termijn afloopt niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is, in welk geval de termijn eindigt aan het einde van de laatste dag van die maand, een en ander afgezien van de werking van de Algemene termijnenwet

Vaststelling kinderalimentatie na periode van nihilstelling

Had de rechtbank een tijdslimiet moeten verbinden aan de nihilstelling van de kinderalimentatie en de kinderalimentatie ook moeten berekenen voor de situatie dat de man de schuld aan de vrouw volledig heeft afgelost (per 1 maart 2022)?

Ja. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat het bestaan van de schuld van de man aan de vrouw en de maandelijkse aflossingen tussen partijen niet in geschil zijn. De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep meegedeeld dat de man deze betalingsverplichting stipt nakomt en inmiddels twaalf termijnen heeft voldaan. Het hof constateert met de rechtbank en met de vrouw dat de man geen draagkracht heeft zolang hij de maandelijkse aflossingen op deze schuld voldoet.

Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat de schuld van de man aan de vrouw per 1 maart 2022 zal zijn afgelost. Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat de draagkracht van de man voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 maart 2022 kan worden vastgesteld. De financiële situatie van de man is bekend en bij ingrijpende wijzigingen in de financiële situatie van de man die een negatieve invloed hebben op zijn draagkracht voor kinderalimentatie voor [de minderjarige] , kan de man - voor zover nodig - het initiatief nemen tot verlaging van de kinderalimentatie. Door de kinderalimentatie reeds nu vast te stellen, wordt partijen duidelijkheid geboden en wordt hen een mogelijke gang naar de rechter bespaard. De grief van de vrouw slaagt daarom.

De vrouw heeft de draagkracht van de man voor de kinderalimentatie berekend en daarbij ook rekening gehouden met de onderhoudsverplichtingen van de man jegens de andere kinderen die tot zijn gezin met mevrouw [C] behoren. De vrouw stelt op basis van die berekeningen dat de draagkracht van de man voor kinderalimentatie voor [de minderjarige] per 1 maart 2022 € 165,- per maand bedraagt. Deze door haar berekende bijdrage moet nog wel per 1 januari 2022 geïndexeerd worden.

Nu de man geen verweer heeft gevoerd en de draagkrachtberekeningen van de vrouw in hoger beroep derhalve niet zijn betwist en het hof ook niet onjuist voorkomen, zal het hof de door de vrouw in hoger beroep verzochte kinderalimentatie met ingang van 1 maart 2022 toewijzen zoals door haar verzocht.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor de periode tot 1 maart 2022 en vernietigen voor zover deze beschikking zich uitstrekt over de periode daarna. Het hof stelt de kinderalimentatie met ingang van 1 maart 2022 vast op € 165,- per maand, vermeerderd met de wettelijke indexering per 1 januari 2022.

Ontslag op h-grond

Ontslag op de h-grond van werknemer die niet meewerkt aan hygiene.

Verder heeft [appellante] aangevoerd dat “een geurprobleem dat collega’s het werken onmogelijk maakt” in een functioneringsgesprek of in een officiële klacht had moeten worden vastgelegd, dat Eurest Services een bedrijfsarts had moeten inschakelen als de geuroverlast een onwerkbare situatie zou hebben opgeleverd, dat [appellante] het geen probleem vindt in een aparte kamer te werken en dat Eurest Services geen initiatief heeft getoond nadat [appellante] in 2018 naar een bedrijfsarts was verwezen.

Volgens [appellante] had van Eurest Services op grond van – naar het hof begrijpt – artikel 7:611 BW meer mogen worden verwacht om haar tegemoet te komen. Het hof wijst dit betoog van de hand. Gezien de hiervoor geciteerde e-mails van 14 maart 2018 en 26 maart 2018 en brief van 3 april 2018, waaruit telkens blijkt dat [appellante] geen (noemsenswaardige) bereidheid aan de dag heeft gelegd om (zelf) iets tegen het door haar veroorzaakte geurprobleem te ondernemen, had het op de weg van [appellante] gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden dat haar er daadwerkelijk veel aan was gelegen om tot een oplossing althans (relevante) beperking van het geurprobleem te geraken. Dit heeft zij echter niet gedaan. Waarom verdere bezoeken aan de bedrijfsarts soelaas zouden kunnen hebben geboden, heeft [appellante] evenmin duidelijk gemaakt, te minder omdat zij er aanvankelijk niet toe te bewegen was de bedrijfsarts te bezoeken. Juist omdat [appellante] niet met Eurest Services over het probleem wilde praten – wat op zichzelf haar goede recht was – konden van Eurest Services in de gegeven omstandigheden geen initiatieven om tot een oplossing te geraken worden verwacht.

Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat de provincie haar op zeker moment niet meer tot het werk wilde toelaten. Eurest Services was, gezien de zojuist beschreven opstelling van [appellante] , niet gehouden te trachten de provincie op andere gedachten te brengen. [appellante] heeft overigens ook niet gesteld dat Eurest Services dat had moeten doen, laat staan dat dat (kans op) succes zou hebben gehad.

Ontslag op h-grond

Ontslag op de h-grond van werknemer die niet meewerkt aan hygiene 

Verder heeft [appellante] aangevoerd dat “een geurprobleem dat collega’s het werken onmogelijk maakt” in een functioneringsgesprek of in een officiële klacht had moeten worden vastgelegd, dat Eurest Services een bedrijfsarts had moeten inschakelen als de geuroverlast een onwerkbare situatie zou hebben opgeleverd, dat [appellante] het geen probleem vindt in een aparte kamer te werken en dat Eurest Services geen initiatief heeft getoond nadat [appellante] in 2018 naar een bedrijfsarts was verwezen. Volgens [appellante] had van Eurest Services op grond van – naar het hof begrijpt – artikel 7:611 BW meer mogen worden verwacht om haar tegemoet te komen.

Het hof wijst dit betoog van de hand. Gezien de hiervoor geciteerde e-mails van 14 maart 2018 en 26 maart 2018 en brief van 3 april 2018, waaruit telkens blijkt dat [appellante] geen (noemsenswaardige) bereidheid aan de dag heeft gelegd om (zelf) iets tegen het door haar veroorzaakte geurprobleem te ondernemen, had het op de weg van [appellante] gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden dat haar er daadwerkelijk veel aan was gelegen om tot een oplossing althans (relevante) beperking van het geurprobleem te geraken. Dit heeft zij echter niet gedaan. Waarom verdere bezoeken aan de bedrijfsarts soelaas zouden kunnen hebben geboden, heeft [appellante] evenmin duidelijk gemaakt, te minder omdat zij er aanvankelijk niet toe te bewegen was de bedrijfsarts te bezoeken. Juist omdat [appellante] niet met Eurest Services over het probleem wilde praten – wat op zichzelf haar goede recht was – konden van Eurest Services in de gegeven omstandigheden geen initiatieven om tot een oplossing te geraken worden verwacht.

Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat de provincie haar op zeker moment niet meer tot het werk wilde toelaten. Eurest Services was, gezien de zojuist beschreven opstelling van [appellante] , niet gehouden te trachten de provincie op andere gedachten te brengen. [appellante] heeft overigens ook niet gesteld dat Eurest Services dat had moeten doen, laat staan dat dat (kans op) succes zou hebben gehad.

Geen recht op volledige loondoorbetaling bij ziekte

Is er recht op volledige loondoorbetaling bij ziekte in geval van onduidelijke ziekmelding en niet beschikbaar houden?

Artikel 7:628 BW (zoals dat vanaf 1 januari 2020 luidt) bepaalt, kort gezegd, dat een werkgever het loon moet doorbetalen als de werknemer zijn arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

Het hof is van oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op loonbetaling over de maand december 2019. Het arbeidsconflict was toen pas net (eind november 2019) ontstaan en partijen waren vervolgens op initiatief van Bescon in overleg getreden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] in die situatie niet heeft gewerkt, dient dan niet voor zijn rekening te komen.

Nadat eind december 2019/begin januari 2020 duidelijk was geworden dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen ontstond echter een nieuwe situatie, waarin in beginsel van [verweerder] mocht worden verlangd dat als hij aanspraak wilde maken op doorbetalingvan zijn loon, hij ook zou aanbieden om zijn werkzaamheden te hervatten in afwachting van een (eventuele) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
heeft wel aangevoerd dat de directeur hem tijdens het gesprek op 4 december 2019 heeft gezegd dat hij niet meer hoefde te komen behalve om zijn spullen in te leveren, maar de directeur heeft dat ontkend en verder blijkt nergens uit dat Bescon [verweerder] inderdaad niet tot zijn werk heeft willen toelaten. Uit overgelegde app-berichten en uit de brief van 27 januari 2020 (zie rov. 3.12) blijkt dat Bescon aan [verweerder] juist duidelijk heeft gemaakt dat hij geen aanspraak had op loon als hij niet zou werken. Zo schrijft de directeur in de app van 30 december 2019: “Maar jij hebt niet gewerkt en jij hebt dit afgehouden [verweerder] niet ik. Dus formeel geen betaling”. Desondanks heeft [verweerder] niet aangeboden zijn werkzaamheden weer te hervatten. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, behoefde Bescon hem daar niet eerst nog uitdrukkelijk toe op te roepen.

6.14
Bescon heeft in dit verband het vermoeden geuit dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken. Zij heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat [verweerder] in de periode van 1 december 2019 tot en met 21 februari 2020 8.526 kilometers heeft gereden in de bedrijfsauto van Bescon.
heeft tijdens de mondelinge behandeling dat vermoeden bevestigd. Dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken in plaats van zijn arbeid aan Bescon aan te bieden, dient in beginsel voor zijn rekening te worden gelaten.

Geen recht op volledige loondoorbetaling bij ziekte

Is er recht op volledige loondoorbetaling bij ziekte in geval van onduidelijke ziekmelding en niet beschikbaar houden?

Artikel 7:628 BW (zoals dat vanaf 1 januari 2020 luidt) bepaalt, kort gezegd, dat een werkgever het loon moet doorbetalen als de werknemer zijn arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Het hof is van oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op loonbetaling over de maand december 2019. Het arbeidsconflict was toen pas net (eind november 2019) ontstaan en partijen waren vervolgens op initiatief van Bescon in overleg getreden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] in die situatie niet heeft gewerkt, dient dan niet voor zijn rekening te komen.
Nadat eind december 2019/begin januari 2020 duidelijk was geworden dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen ontstond echter een nieuwe situatie, waarin in beginsel van [verweerder] mocht worden verlangd dat als hij aanspraak wilde maken op doorbetalingvan zijn loon, hij ook zou aanbieden om zijn werkzaamheden te hervatten in afwachting van een (eventuele) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
heeft wel aangevoerd dat de directeur hem tijdens het gesprek op 4 december 2019 heeft gezegd dat hij niet meer hoefde te komen behalve om zijn spullen in te leveren, maar de directeur heeft dat ontkend en verder blijkt nergens uit dat Bescon [verweerder] inderdaad niet tot zijn werk heeft willen toelaten. Uit overgelegde app-berichten en uit de brief van 27 januari 2020 (zie rov. 3.12) blijkt dat Bescon aan [verweerder] juist duidelijk heeft gemaakt dat hij geen aanspraak had op loon als hij niet zou werken. Zo schrijft de directeur in de app van 30 december 2019: “Maar jij hebt niet gewerkt en jij hebt dit afgehouden [verweerder] niet ik. Dus formeel geen betaling”. Desondanks heeft [verweerder] niet aangeboden zijn werkzaamheden weer te hervatten. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, behoefde Bescon hem daar niet eerst nog uitdrukkelijk toe op te roepen.

6.14
Bescon heeft in dit verband het vermoeden geuit dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken. Zij heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat [verweerder] in de periode van 1 december 2019 tot en met 21 februari 2020 8.526 kilometers heeft gereden in de bedrijfsauto van Bescon.
heeft tijdens de mondelinge behandeling dat vermoeden bevestigd. Dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken in plaats van zijn arbeid aan Bescon aan te bieden, dient in beginsel voor zijn rekening te worden gelaten.

Partneralimentatie in drie stappen naar nihil

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien?

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het vertrek van de man voor de vrouw emotioneel zeer ingrijpend is geweest. Zij stelt in een depressie te zijn beland en arbeidsongeschikt te zijn. Gedurende het huwelijk heeft zij nauwelijks gewerkt en zij heeft weinig opleiding genoten. Voorts is onweersproken dat zij de zorg heeft voor de, weliswaar meerderjarige, kinderen van partijen. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de vrouw tijd gegund moet worden om in ieder geval deels in eigen levensonderhoud te gaan voorzien. Dat zij in het geheel niet zou kunnen werken is naar het oordeel van het hof niet uit de door de vrouw overgelegde stukken gebleken, ook niet op basis van de door haar geraadpleegde arts. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting volgt naar het oordeel van het hof dat de klachten van de vrouw gerelateerd zijn aan het verwerken van de echtscheiding. Het is ook in het belang van de vrouw dat zij de echtscheiding achter zich laat en dat zij zich richt op haar eigen leven en toekomst. De toekomst zal tevens met zich gaan brengen dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud gaat voorzien. Van de vrouw mag in redelijkheid verlangd worden dat zij haar eigen verantwoordelijkheid gaat nemen voor haar leven. Hoewel partijen inmiddels zes jaar uit elkaar zijn, heeft de vrouw tot op heden geen inspanningen verricht om een baan te vinden, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden. De hoofdregel is dat een ieder in beginsel in zijn of haar eigen levensonderhoud dient te voorzien. Alimentatie is een vangnet om de alimentatiegerechtigde de tijd te geven om zich aan te passen aan de gewijzigde situatie door de echtscheiding. Het hof zal derhalve bepalen dat de man - voor zover zijn draagkracht dit toelaat - met ingang van de datum van deze beschikking als partneralimentatie dient te voldoen het gebruteerde bedrag van de netto behoefte van de vrouw, zijnde € 1.636,- netto per maand geïndexeerd naar 2021, zijnde € 2.523,31 bruto per maand. Het hof is van oordeel dat de vrouw een jaar later voor de helft in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Voor de heffing van loon- en inkomstenbelasting zal dan rekening gehouden worden met arbeidskorting. Het hof zal de door de man met ingang van 6 mei 2022 te betalen partneralimentatie daarom op € 1.000,- bruto per maand vaststellen. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw met ingang van 6 mei 2023 in staat is het minimum loon te verdienen, dat ongeveer gelijk is aan haar behoefte en dat zij dan geheel in haar eigen levensonderhoud zal kunnen voorzien. Het hof stelt de partneralimentatie per die datum daarom vast op nihil.

Tijdelijk lagere kinderalimentatie vanwege corona

Welke invloed heeft corona op de draagkracht van de man?

De man stelt dat de vrouw ten onrechte is uitgegaan van zijn inkomensgegevens uit 2019. Door de Corona crisis is zijn inkomen namelijk drastisch gewijzigd. Hij heeft een eigen onderneming en werkte tot medio 2020 daarnaast in de avonduren in de schoonmaakbranche. Zijn onderneming betreft een kledingreparatiezaak annex stomerij. Het grootste gedeelte van zijn inkomen genereerde hij uit zijn stomerij. Als gevolg van de Corona crisis zijn de stomerij-inkomsten sterk teruggelopen. Daarnaast is zijn dienstverband in de schoonmaakbranche beëindigd. De man heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij thans een Tozo uitkering ontvangt van € 1.052,32 per maand en een Tonk uitkering van € 408,67 per maand. Zijn inkomen bedraagt aldus op dit moment slechts € 1.461,- per maand. Dit is echter ook nog eens tijdelijk. Hij kan er niet op rekenen dat hij deze uitkeringen blijft ontvangen. Hij beaamt dat hij wellicht aanspraak kan maken op een werkeloosheidsuitkering vanwege de beëindiging van zijn contract in de schoonmaakbranche maar hij heeft het te druk gehad om deze mogelijkheid te onderzoeken. Dit laat volgens hem onverlet dat de situatie hoe dan ook dermate nijpend is dat hij geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen.

De rechtbank overweegt als volgt. De man heeft de hoogte van zijn inkomen in 2019 niet betwist. Hoewel de man heeft nagelaten de vrouw en de rechtbank volledig en onderbouwd met stukken te informeren over zijn huidige financiële situatie heeft hij wel aannemelijk gemaakt dat zijn inkomsten door de Corona crisis sinds 2020 drastisch zijn teruggelopen. Dit neemt echter niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat de man wel enige draagkracht voor kinderalimentatie kan worden toegedicht. De rechtbank acht het aannemelijk dat de man op dit moment in staat moet zijn om in elk geval € 1.461,- per maand aan inkomen te genereren. Daarmee wordt zijn draagkracht volgens de toepasselijke draagkrachttabel uit het Rapport Alimentatienormen 2021 bepaald op € 65,- per maand voor twee kinderen. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat weliswaar de Tozo en Tonk uitkeringen tijdelijk zijn en de man er niet vanuit kan gaan dat dit uitkeringsniveau gehandhaafd blijft, maar daar staat tegenover dat de man een zorgplicht voor de kinderen heeft. Het niet aanvragen van een werkeloosheidsuitkering mag bijvoorbeeld niet ten nadele van de kinderen komen. Dit is aan te merken als verwijtbaar inkomensverlies. Ook kan van de man verwacht worden dat hij zich inspant om desnoods op andere wijze inkomen te genereren. Al met al vindt de rechtbank het redelijk om van de man te verlangen dat hij op dit moment een bedrag van € 65,- per maand aan de kosten van de kinderen bijdraagt, zijnde € 32,50 per kind per maand, zodat de rechtbank de kinderalimentatie op dit bedrag zal vaststellen. Met ingang van 1 januari 2022 zal de rechtbank de bijdrage van de man in de kosten van de kinderen vaststellen op het door de vrouw verzochte bedrag van € 227,- per kind per maand. Dit geeft de man voldoende tijd om zijn inkomensniveau te herstellen -in dezelfde branches als voorheen en/of in een andere branche- en terug te brengen naar het niveau van voor de Corona crisis.

Ontbinding op D-grond, geen outplacement

Is er een verplichting tot het toekennen van een outplacementtraject op grond van 7:683.

p grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat sprake is van een voldragen d-grond en dat de kantonrechter terecht op die grond het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] heeft toegewezen. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen. Het hof zal dan ook het primaire verzoek van [de werknemer] tot veroordeling van [de werkgever] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en zijn subsidiaire verzoek tot veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW afwijzen.

Omdat het verzoek om een billijke vergoeding niet kan worden toegewezen, faalt ook grief 4. Het hof ziet onder deze omstandigheden evenmin aanleiding om aan [de werknemer] een bedrag van € 5.000,-- (exclusief btw) toe te kennen als vergoeding voor een outplacement traject, zoals [de werknemer] in het beroepschrift heeft verzocht. Nog daargelaten dat artikel 7:683 lid 3 BW daarvoor geen juridische grondslag biedt. 

Ontbinding op D-grond, geen outplacement

Is er een verplichting tot het toekennen van een outplacementtraject op grond van 7:683

Is er een verplichting tot het toekennen van een outplacementtraject op grond van 7:683p grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat sprake is van een voldragen d-grond en dat de kantonrechter terecht op die grond het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] heeft toegewezen. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen. Het hof zal dan ook het primaire verzoek van [de werknemer] tot veroordeling van [de werkgever] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en zijn subsidiaire verzoek tot veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW afwijzen. Omdat het verzoek om een billijke vergoeding niet kan worden toegewezen, faalt ook grief 4. Het hof ziet onder deze omstandigheden evenmin aanleiding om aan [de werknemer] een bedrag van € 5.000,-- (exclusief btw) toe te kennen als vergoeding voor een outplacement traject, zoals [de werknemer] in het beroepschrift heeft verzocht. Nog daargelaten dat artikel 7:683 lid 3 BW daarvoor geen juridische grondslag biedt. 

Partneralimentatie als som ineens

Kan partneralimentatie als som ineens worden opgelegd door de rechter?

De vrouw verzoekt het hof primair om de door de man te betalen partneralimentatie vast te stellen in de vorm van een eenmalig bedrag van € 720.000,-. Naar het oordeel van het hof is niet uitgesloten dat de rechter die een uitkering tot levensonderhoud in de zin van artikel 1:156 lid 1 BW toekent dat doet in de vorm van een som ineens. Met het begrip ‘uitkering’ in deze bepaling zal vooral een periodieke uitkering zijn bedoeld, maar de tekst van deze bepaling sluit niet uit dat de uitkering ook als som ineens kan worden toegekend. De wet kent in artikel 4:35 BW ook een andere onderhoudsregeling waarin een som ineens kan worden toegekend. Ook de rechtsgeleerde literatuur sluit die mogelijkheid niet uit (Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/664 en S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:156 BW, aant. 2). Of toekenning van een uitkering in de vorm van een som ineens passend en geboden is zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Voor een dergelijke toekenning zou bijvoorbeeld aanleiding kunnen zijn in geval de draagkracht van een onderhoudsplichtige hoofdzakelijk is gebaseerd op de omvang van zijn vermogen en niet op periodieke inkomsten uit arbeid of een andere activiteit. Bij de vraag of uitkering in een som ineens passend en geboden is moet ook in aanmerking worden genomen dat een som ineens achteraf met toepassing van artikel 1:401 BW ingetrokken of gewijzigd kan worden. De rechter die een som ineens vaststelt zal dat heel goed moeten toelichten.

Kinderalimentatie en woonlasten

Is er aanleiding de kinderalimentatie te wijzigen nu de man door eigen keuze hogere woonlasten heeft gekregen?

Nee. De man heeft zowel zijn vorige woning als zijn huidige woning zelf gefinancierd. De vorige woning was betaald uit dividend. Het hof heeft toen geoordeeld dat om die reden geen rekening zou worden gehouden met de forfaitaire woonlast. In plaats daarvan achtte het hof het redelijk om rekening te houden met een netto woonlast van € 200,-. Ten aanzien van de huidige woning heeft de man een andere keuze gemaakt en heeft hij de woning gefinancierd middels een lening van zijn BV. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij de woning makkelijk zelf kan betalen en dat de BV wederom voldoende liquide middelen bevat om de woning uit dividend te betalen maar dat hij uit fiscale overwegingen een andere keuze heeft gemaakt.  

De rechtbank is van oordeel dat het de man’s goed recht is om fiscale motieven te betrekken bij de financieringswijze van zijn woning. Dit is alleen niet zo als een dergelijke keuze ten koste gaat van zijn bijdrage in de kosten van [minderjarige 1]. Het betreft immers een vrijwillige keuze. Het is niet zo dat een vrijwillig gemaakte fiscale keuze leidt tot een wijziging van omstandigheden op grond waarvan zijn bijdrage naar beneden toe moet worden bijgesteld. Daar komt bij dat ook de eigenwoninglening een papieren constructie zou kunnen zijn. Indien er namelijk daadwerkelijk door de man op wordt afgelost, had het op zijn weg gelegen om nadat de vrouw de aflossingen had betwist, op zijn minst bankafschriften over te leggen waaruit deze aflossingen blijken. Dit nalaten komt voor zijn rekening en risico en in geen geval kan op deze grond geconcludeerd worden dat de beschikking van het hof van 25 september 2018 niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet.

GGZ: schadevergoeding wegens door de officier te laat ingediend verzoek

Is er reden schadevergoeding toe te kennen nu de officier gelet op artikel 6:6 Wvggz te laat een verzoek om een opvolgende zorgmachtiging heeft ingediend, maar betrokkene niet zonder een titel in de accommodatie heeft verbleven?

Op 24 september 2020 is door de rechtbank Noord-Holland een zorgmachtiging verleend, die geldig was tot en met 24 maart 2021. Een verzoekschrift voor een aansluitende zorgmachtiging had daarom op grond van artikel 6:6 Wvggz uiterlijk op 24 februari moeten zijn ingediend. De officier van justitie heeft op 5 maart 2021 een verzoekschrift zorgmachtiging aansluitend op zorgmachtiging ingediend. De rechtbank stelt vast dat de officier van justitie het verzoek negen dagen te laat heeft ingediend. 

De rechtbank is van oordeel dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Dat verzoekster vanwege de door haar gestelde feiten en omstandigheden schade heeft geleden, is door de officier van justitie niet betwist. Verzoekster heeft daarom recht op schadevergoeding. 

De rechtbank houdt bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding rekening met de ernst van de normschending en de gevolgen hiervan voor verzoekster.

Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen onder meer de volgende situaties:

a.    opneming in een accommodatie zonder geldige titel;

b.   andere verplichte zorg zonder geldige titel;

c.    een termijnoverschrijding ingeval van rechtmatig gedwongen verblijf in een accommodatie;

d.   een termijnoverschrijding ingeval van verblijf buiten een accommodatie of op basis van een vrijwillig verblijf in een accommodatie.

De hoogte van de schadevergoeding kan variëren al naar gelang de situatie die zich voordoet, waarbij tevens van belang kan zijn of de normschending op andere wijze is gecompenseerd, bijvoorbeeld door een evenredige verkorting van de termijn waarvoor een (aansluitende) zorgmachtiging is verleend of door instemming van betrokkene met een overschrijding van de termijn.

In de hiervoor onder a genoemde situatie ligt het meer dan in de andere situaties voor de hand om aansluiting te zoeken bij de standaardbedragen die in het strafrecht worden toegekend voor ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis. Die situatie deed zich in dit geval echter niet voor en de rechtbank volgt verzoekster daarom niet in haar standpunt ten aanzien van de hoogte van de vergoeding. Verzoekster verbleef in de accommodatie op grond van een nog geldige zorgmachtiging. Niet gebleken is dat verzoekster heeft ingestemd met een overschrijding van de termijn of van een compensatie van de normschending op andere wijze. Onder die omstandigheden acht de rechtbank een vergoeding van € 10,- per dag billijk en de rechtbank zal daarom een vergoeding van in totaal € 90,- toekennen.

Echtscheiding, naar Iraans recht verkregen bruidsgave en bewijsaanbod

Heeft het hof terecht het bewijsaanbod van de man gepasseerd waarmee hij wilde aantonen dat partijen al waren gescheiden en dat daarmee de bruidsgave al was betaald?

Art. 284 lid 1 Rv, dat op grond van art. 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, houdt in dat de bepalingen van bewijsrecht ook gelden in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de man een bewijsaanbod heeft gedaan dat aan de eisen van art. 166 Rv voldoet (rov. 5.6). Daarvan uitgaand had het hof de man moeten toelaten tot dat bewijs. Een bewijsaanbod mag niet worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent de inhoud van de verklaring of de waarde die deze zal blijken te hebben. 2  De overweging van het hof dat de getuigenis van de zoon niet kan leiden tot een andere beslissing komt neer op een dergelijke prognose. Het onderdeel is derhalve gegrond.

Kinderalimentatie en verdiencapaciteit

Dient er uitgegaan te worden van het werkelijke inkomen of van de verdiencapaciteit van de vader?

Het hof gaat er echter vanuit dat de vader een hoger inkomen uit dienstverband kon en kan genereren dan het inkomen zoals blijkt uit de financiële gegevens. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat niet moet worden uitgegaan van het werkelijke inkomen van de vader, maar dat zijn draagkracht moet worden berekend op basis van zijn verdiencapaciteit. Gelet op zijn dringende onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen kon en kan van de vader verwacht worden dat hij zich maximaal inspant een zo hoog mogelijk inkomen te verwerven. Dit heeft hij naar het oordeel van het hof niet gedaan althans dit is onvoldoende gebleken noch aannemelijk geworden. Gezien de omvang van zijn huidige nieuwe dienstverband gaat het hof ervan uit dat de vader, in de gehele periode die aan het hof voorligt, in staat was en is tenminste 32 uur per week te werken. Hij heeft een tijd lang slechts 64 uur per maand gewerkt. De vader stelt wel dat hij een therapeutisch traject heeft doorlopen bij [naam] en dat hij daardoor maar een beperkt aantal uren kon werken, maar de vader heeft deze blote stelling niet of onvoldoende met concrete gegevens onderbouwd. De vader heeft slechts een beperkt aantal sollicitatiebewijzen overgelegd en heeft ook anderszins niet inzichtelijk gemaakt waarom het hem niet lukte méér uren betaald werk te verrichten.

Tevens neemt het hof daarbij in overweging dat de vader het gemotiveerde standpunt van de moeder dat rekening moet worden gehouden met zwarte inkomsten aan de zijde van de vader, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De vader heeft geen althans onvoldoende inzicht gegeven in de inkomsten of vergoedingen die hij (al dan niet in zijn eigen onderneming [onderneming]) als zanger/artiest, als dakdekker of anderszins heeft gegenereerd. Tot slot heeft de vader geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat, zoals hij stelt, zijn huidige partner de tabakswinkel op eigen naam en risico exploiteert en dat hij zelf geen kleding verkoopt (via social media), maar dat dit de handel van een goede vriend betreft. 

Al het voorgaande leidt ertoe dat het hof de verdiencapaciteit van de vader in de gehele periode die aan het hof voorligt schattenderwijs vaststelt op € 2.000,- bruto per maand. 

Het hof gaat daarbij uit van een werkweek van 32 uur, genoemd uurloon van € 12,50 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag, derhalve (32 x 12,50 x 52 : 12 =) € 1.724,- + 8% VT = € 1.872,- per maand en een zeker bedrag aan zwarte inkomsten c.q. inkomsten uit nevenactiviteiten. 

Rekening houdend met de arbeidskorting levert voornoemd bruto maandinkomen van € 2.000,- een netto besteedbaar inkomen op van € 1.766,- per maand per 1 april 2020.

Waarde van de mening van de minderjarige bij vaststellen zorgregeling

Wat is de waarde van de mening van een veertienjarige bij het vaststellen van een zorgregeling als ouders daar geen overeenstemming over kunnen bereiken?

Het hof is daarom van oordeel dat er nu, in het noodzakelijke belang van [de minderjarige], een beslissing moet worden genomen. Nu de ouders het niet met elkaar eens lijken te kunnen worden ziet het hof aanleiding om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de wensen van [de minderjarige]. Het hof is het in beginsel eens met de stelling van de ouders dat een veertienjarig kind niet een bepalende rol kan hebben in de uitvoering van de omgang. Uit het gesprek dat met [de minderjarige] is gevoerd, is het hof echter gebleken dat [de minderjarige] een intelligente jongen is, die op overtuigende wijze en concreet heeft kunnen aangeven welke omgang hij wenst. De door [de minderjarige] in dat gesprek gedane uitspraak dat hij in de huidige situatie het gevoel heeft dat hij twee levens heeft, acht het hof schrijnend. Nu het hof de door [de minderjarige] gewenste omgangsregeling het meest in het belang van [de minderjarige] acht, zal het hof de regeling vaststellen, zoals hierna nader uitgewerkt.  

Het hof verwacht dat de ouders die regeling in het belang van [de minderjarige] gaan respecteren en naleven, maar ziet wel reden om de dwangsom ten aanzien van de reguliere omgangsregeling te handhaven.  

Alimentatie voor 21-plusser gelet op ouderschapsplan en derdenbeding

Dient de alimentatie voor een jongmeerderjarige van ouder dan 21 worden voortgezet gelet op hetgeen partijen hebben afgesproken in het ouderschapsplan?

Ouders zijn verplicht om te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun jongmeerderjarige kinderen die de leeftijd van éénentwintig jaren niet hebben bereikt. In aanvulling op de wettelijke onderhoudsplicht voor een kind tot eenentwintig jaar, kunnen ouders contractueel overeenkomen dat zij onderhoudsplichtig zijn voor hun meerderjarige kinderen nadat deze kinderen de leeftijd van eenentwintig hebben bereikt, op welke onderhoudsplicht het betreffende kind aanspraak kan maken als er in de overeenkomst tussen de ouders sprake is van een derdenbeding. 

(...)

Tussen [verzoekster (voornaam)] en de vader is in geschil of de afspraak in het ouderschapsplan geciteerd onder 2.3. een derdenbeding inhoudt. Van een derdenbeding is sprake indien de overeenkomst voor een derde het recht schept een prestatie van een van de partijen te vorderen of op een andere wijze jegens een van hen een beroep te doen op de overeenkomst, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. Het ouderschapsplan is een overeenkomst tussen de vader en de moeder. De rechtbank moet daarom eerst beoordelen of [verzoekster (voornaam)] als derde een beroep kan doen op de onder 2.3. aangehaalde bepaling. 

(...)

De rechtbank leest de bepaling in het ouderschapsplan zo dat deze ertoe strekt dat de vader en de moeder zich jegens elkaar verbinden om ook na het eenentwintigste levensjaar van [verzoekster (voornaam)] naar vermogen bij te dragen in de financiële ondersteuning totdat zij haar opleiding heeft voltooid. Dit is op te maken uit de inhoud van de bepaling in combinatie met de verklaringen van de vader en de moeder. De vader heeft ter zitting toegelicht dat het de intentie was van de ouders om ervoor te zorgen dat [verzoekster (voornaam)] kon studeren. De moeder heeft in een e-mailbericht aan de advocaat van [verzoekster (voornaam)] laten weten dat bij het opstellen van het ouderschapsplan het de bedoeling was dat [verzoekster (voornaam)] na haar eenentwintigste verjaardag een studiebijdrage zou ontvangen van beide ouders als zij aantoonbaar zou studeren. 

Wat betreft de vraag of [verzoekster (voornaam)] rechtstreeks een aanspraak kan ontlenen aan wat de vader en de moeder in het ouderschapsplan zijn overeengekomen zijn alle omstandigheden van het geval van beslissende betekenis, waarbij die omstandigheden moeten worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Een ouderschapsplan waarin de ouders verplichtingen aangaan om gedurende jaren bij te dragen in de opvoeding en verzorging van hun dochter en in het verlengde daarvan afspreken om het financieel mogelijk te maken dat zij ook na haar eenentwintigste jaar zal kunnen studeren, strekt er in de regel toe dat er op termijn een rechtstreekse rechtsbetrekking tussen de dochter en ieder van de ouders tot stand komt. De vader en de moeder hebben in dit verband immers geen belang ten opzichte van elkaar, de afspraken zien op de belangen van de dochter. De moeder heeft in het e-mailbericht expliciet verklaard dat zij hoopt dat de vader de afspraken nakomt die bij het ouderschapsplan zijn gemaakt over de bijdrage aan [verzoekster (voornaam)] na haar eenentwintigste jaar. Om deze redenen concludeert de rechtbank dat de bepaling in het ouderschapsplan waarin de ouders van [verzoekster (voornaam)] de verplichting vastleggen om haar na haar eenentwintigste jaar een (studie-)bijdrage te blijven betalen zolang zij met redelijke resultaten en overleg met partijen met een beroepsopleiding bezig is of studeert, een derdenbeding inhoudt ten gunste van [verzoekster (voornaam)] .

COVID-19 en verdiencapaciteit

Dient de onderhoudsbijdrage aan de jongmeerderjarige te worden gewijzigd wegens aangezien het bedrijf in de evenementenbranche van de vader sinds de coronacrisis geen omzet meer gegenereert?

Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs te verwerven (de verdiencapaciteit). Tegen de gemotiveerde betwisting door de man heeft de jongmeerderjarige naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en vanaf wanneer en op welke manier de man zijn verdiencapaciteit had kunnen uitbreiden. De rechtbank neemt daarbij mee dat de maatregelen in verband met Covid-19 met ingrijpende gevolgen voor het inkomen van de man de afgelopen periode steeds zijn verlengd voor bepaalde periodes waardoor de man er niet op bedacht heeft hoeven zijn dat hij, mede gelet op zijn leeftijd van 63 (4 oktober jongstleden) en beperkte (nauwelijks) scholing en werkervaring, op een andere wijze inkomen zou kunnen en moeten gaan genereren; nog afgezien van de mogelijkheid of hij hierin binnen afzienbare tijd in het Covid-19 tijdsgewricht ook zou kunnen slagen. Tevens neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat de onderhoudsplicht op korte termijn afloopt, omdat de jongmeerderjarige op 18 augustus 2021 meerderjarig wordt. Dat betekent dat zelfs met de door de man geïnitieerde en benoemde mogelijkheid van omscholen, dat doorgaans enige tijd in beslag neemt, niet aannemelijk is dat hij nog vóór het einde van zijn onderhoudsplicht in staat zal zijn om via die weg substantieel inkomen te genereren en daarmee zijn draagkracht te verhogen. 

Geen gezagsbeëindiging ook al ligt perspectief niet bij ouders

Dient het gezag over een 17-jarige minderjarige te worden beëindigd gezien het perspectief dat niet bij de ouders ligt?

Een belangrijk argument dat door de Raad en JBRA wordt aangedragen is dat er, gelet op de aanvaardbare termijn, duidelijkheid moet komen voor de ouders en [minderjarige] over zijn toekomstperspectief en dat een gezagsbeëindiging deze duidelijkheid schept, nu terugplaatsing bij de ouders niet meer aan de orde is. De rechtbank is echter van oordeel dat in het licht van de vereisten die voortvloeien uit artikel 8 EVRM gezagsbeëindiging niet noodzakelijk is om de gewenste duidelijkheid over het toekomstperspectief van een minderjarige te bewerkstelligen. Naar het oordeel van de rechtbank moet het dragen van de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding niet zodanig worden uitgelegd dat de minderjarige daadwerkelijk weer bij de ouders komt wonen. Onder bepaalde omstandigheden kan die verantwoordelijkheid ook op afstand worden uitgeoefend. In een situatie waarin ouders instemmen met een uithuisplaatsing van een minderjarige in een residentiele instelling, zonder dat sprake is van nieuwe opvoeders voor de minderjarige, en ouders meewerken aan de plaatsing en de hulpverlening terwijl zij op afstand betrokken blijven in het leven van de minderjarige, dragen zij op juiste wijze hun verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon. 

Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat een gezagsbeëindiging onder de huidige omstandigheden niet proportioneel is ten opzichte van het beoogde doel en daarmee niet voldoet aan art. 8 EVRM en niet in het belang van [minderjarige] is. De rechtbank wijst het verzoek van de Raad tot beëindiging van het gezag van de ouders dus af. Er loopt ten aanzien van [minderjarige] een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing en deze minder ingrijpende inbreuk op het gezinsleven volstaat in deze situatie. 

Twee verzoeken om ondertoezichtstelling met verschillende duur

Is het verzoek van de moeder om een langere duur van de ondertoezichtstelling dan de GI heeft verzocht, toewijsbaar?

Nee. Uit artikel 1:260 lid 2 BW blijkt echter dat de GI in de eerste plaats de bevoegdheid heeft om verlenging van de ondertoezichtstelling te vragen. Pas in het geval dat de GI geen verzoek doet om de ondertoezichtstelling te verlengen is een ouder bevoegd een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling te doen. De kinderrechter zal de moeder daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaren.

Oproepovereenkomst en loondoorbetaling

Geen aanbod tot vaste arbeidsomvang bij oproepovereenkomst gedaan. Wat is de loonaanspraak, ook in tijden van corona?

Er is dus sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod van een vaste arbeidsomvang. Vast staat dat Sumo een dergelijk aanbod (schriftelijk of elektronisch) niet heeft gedaan. In de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132) is daarover het volgende geschreven: “Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”

Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit de Kamerstukken I 2018-2019, 35 074, nr. D, p. 34.Nu beschikbaarheid geen voorwaarde is voor het ontstaan van de loonaanspraak betekent het feit dat [eiseres] opdrachten om bezorgwerkzaamheden te verrichten heeft afgewezen, niet dat er geen loonaanspraak ontstaat op grond van lid 5 gelezen in samenhang met lid 8 van artikel 7:628a BW. Bovendien kan het [eiseres] bezwaarlijk worden tegengeworpen door Sumo, die verzuimd heeft een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, dat zij dit ander werk niet aanvaardde.
De kantonrechter ziet geen aanleiding te oordelen dat vanaf juni 2020 de desbetreffende loondoorbetalingsverplichting van Sumo niet langer geldt, omdat partijen dan een andere arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat vanaf juni ‘alleen de opgeroepen en gewerkte uren zullen worden betaald’ vloeit immers ook al voort uit de arbeidsovereenkomst zoals die voordien gold en is daarmee geen wijziging. Bovendien volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis niet dat de loondoorbetalingsverplichting van lid 8 van artikel 7:628a BW eindigt zodra partijen een andere arbeidsovereenkomst sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door.

Dat betekent dat de vordering tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021 wordt toegewezen.

Wel ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25% zoals te doen gebruikelijk; de wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling. Het loon ingaande 1 maart 2021 door [eiseres] berekend op een bedrag van € 362,45 netto per maand wordt eveneens toegewezen, waarbij de kantonrechter overweegt dat zoals Sumo zelf al heeft erkend dat het sluiten van de horeca in verband met de corona-perikelen een omstandigheid is die in beginsel voor rekening en risico komt van de werkgever, waarbij heeft te gelden dat Sumo - niet weersproken - een uitkering heeft ontvangen op grond van de NOW II-regeling.

Alimentatie en bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven

Is de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven dermate dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst onredelijk is?

Uit het convenant blijkt dat partijen door de advocaat-mediator alimentatieberekeningen hebben laten uitvoeren, en dat deze berekeningen de basis zijn geweest bij de afspraken over de partneralimentatie. In de aan het convenant gehechte alimentatieberekening is de berekeningssystematiek van het rapport alimentatienormen toegepast. Daarbij is voor het inkomen van de man uitgegaan van het gemiddelde resultaat uit onderneming (2011-2013) van € 74.000,-. Uit de berekening volgt een maximale alimentatie volgens draagkracht van € 1.844,- en een maximale alimentatie volgens jusvergelijking van € 1.392,-. Partijen zijn in het convenant een door de man te betalen partneralimentatie van € 1.844,- overeengekomen.

Het hof ziet aanleiding eerst het punt van de jusvergelijking en de premie levensverzekering te bespreken. Indien, na betaling van een bepaald bedrag aan partneralimentatie, de ‘jus’ (dat wil zeggen de vrije ruimte om te voorzien in de niet in de berekening verwerkte uitgaven en luxe uitgaven) van de onderhoudsgerechtigde groter is dan die van de onderhoudsgerechtigde, bestaat op grond van de aanbevelingen in het rapport Alimentatienormen van de gelijknamige expertgroep reden een lagere alimentatie vast te stellen, in beginsel een zodanige alimentatie waarbij partijen een gelijke vrije (bestedings)ruimte hebben. De rechter zou met toepassing van de alimentatienormen niet hebben beslist om het bedrag dat als maximale draagkracht uit de berekening volgt als alimentatie op te leggen, maar het bedrag dat uit de jusvergelijking volgt. Dat bedrag is bijna 25 % lager. (de vrouw heeft de juistheid van de jusvergelijking niet betwist). Voorts volgt uit de alimentatienormen van de expertgroep dat het redelijk is om bij het bepalen van het draagkrachtloos inkomen rekening te houden met verplichte aflossing van de hypotheek of met de verschuldigde premies voor een aan de hypothecaire lening gekoppelde levensverzekering. De man heeft onbetwist gesteld dat de levensverzekering (Delta Lloyd) was gekoppeld aan de hypothecaire lening voor de woning. Naar het oordeel van het hof is zeer aannemelijk dat de rechter in een bodemzaak bij het bepalen van de draagkracht met de premie levensverzekering geheel of gedeeltelijk rekening zou hebben gehouden. Het betrekken van deze – fiscaal niet aftrekbare - last in de berekening zou eveneens hebben geleid tot het opleggen van een aanmerkelijk lagere partneralimentatie.

De vraag die beantwoord moet worden is of de alimentatie die partijen hebben afgesproken in het licht van het voorgaande is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Daarmee wordt bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is van die wanverhouding in deze zaak gebleken. Op beide hiervoor genoemde punten zou een rechter (zeer waarschijnlijk) anders hebben beslist. Naar het oordeel van het hof is het hieruit voortvloeiende verschil tussen hetgeen partijen zijn overeengekomen en datgene waartoe een rechter zou hebben beslist zodanig groot dat gesproken kan worden van een apert onredelijke verhouding. 

Mate van afwijken van forfaitaire woonlast bij kinderalimentatie

Heeft het hof miskend dat de in het Rapport Alimentatienormen genoemde forfaitaire rekenmethode voor woonlasten bij kinderalimentatie slechts een aanbeveling voor een praktische invulling van de wettelijke maatstaf ‘draagkracht’ is en niet een dwingendrechtelijke regel?

Op zichzelf is het hanteren van een forfaitaire woonlast niet in strijd met de wettelijke maatstaven. Het dient bovendien de voorspelbaarheid en rechtszekerheid en voorkomt dat elke verandering van de woonsituatie aanleiding geeft tot een verzoek tot wijziging van de alimentatie. De rechter zal echter, indien met de aldus berekende draagkracht niet (geheel) in de behoefte van het kind of de kinderen kan worden voorzien en er aanwijzingen zijn dat de werkelijke woonlasten van de betrokken ouder duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan het bedrag dat volgt uit de toepassing van het forfait, steeds dienen na te gaan of de draagkracht van die ouder, berekend met inachtneming van de werkelijke woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. Indien dit het geval is, dient de rechter ofwel deze hogere bijdrage op te leggen, ofwel te motiveren waarom hij daartoe, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet. 

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geeft het oordeel van het hof dat slechts in uitzonderlijke situaties dient te worden afgeweken van de forfaitaire berekening van kinderalimentatie, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht is dus gegrond.

Terugbetaling alimentatie bij vader-dochterrelatie

Heeft het hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre van een alimentatiegerechtigde verwacht mag worden dat zij te veel ontvangen alimentatie terugbetaalt, alle omstandigheden van het geval een rol spelen, waaronder in ieder geval de hoogte van het terug te betalen bedrag, maar ook de vraag of er feitelijk wel sprake zou zijn van een terugbetalingsverplichting?

Bij zijn oordeel dat in dit geval niet van de dochter kan worden gevergd dat zij hetgeen zij mogelijk te veel heeft ontvangen aan de man moet terugbetalen, heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen (i) dat sprake was van een hoog netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk, zodat er aanleiding is om af te wijken van de tabelbedragen, (ii) dat de behoefte van de dochter bij meerderjarigheid gelijk blijft, (iii) dat gelet op de hoge levensstandaard die de dochter gewend was, er geen aanleiding is om vanaf haar achttiende aan te sluiten bij de WSF-norm die geldt voor de gemiddelde student, (iv) dat de man heeft erkend dat de rentedragende studielening respectievelijk het collegekrediet niet in mindering komt op de behoefte van de dochter, en (v) dat de man niet weersproken heeft dat de dochter geen structurele inkomsten heeft uit een bijbaantje.

Het oordeel van het hof moet dan aldus worden begrepen dat tegenover hetgeen de dochter mogelijk te veel heeft ontvangen, een rentedragende studieschuld staat van circa € 45.000,-- en een collegekrediet van circa € 1.000,-- (zie voor deze bedragen rov. 5.5 van de bestreden beschikking), welke schulden de dochter is aangegaan in overeenstemming met de hoge levensstandaard waaraan zij was gewend en welke schulden niet in mindering komen op haar behoefte, en dat een en ander meebrengt – mede gelet op het ontbreken van structurele inkomsten van de dochter – dat een terugbetalingsverplichting in redelijkheid niet kan worden aanvaard. Aldus begrepen geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Cassatieberoep tegen deelbeschikking

Wat is de reikwijdte van het cassatieberoep tegen een deelbeschikking van het hof?

De beschikking van het hof is een deelbeschikking, nu deze beschikking ten dele een tussenbeschikking en ten dele een eindbeschikking is. Cassatieberoep tegen deze beschikking is daarom alleen ontvankelijk als wordt geklaagd over het eindbeschikkingdeel van de beschikking, nu tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking in dit geval geen tussentijds cassatieberoep openstaat of is opengesteld (vgl. art. 426 lid 4 in verbinding met 401a lid 2 Rv). Als aan deze ontvankelijkheidseis is voldaan, brengen de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) mee dat ook kan worden geklaagd over het tussenbeschikkingdeel van de beschikking.

81 RO: argumentatie rond deskundigenonderzoek 810a Rv

Heeft het hof miskend dat indien kan worden beargumenteerd dát een onderzoek belastend kan zijn voor het kind, die omstandigheid voldoende is om het verzoek ex art. 810a lid 2 Rv af te wijzen, gelet op het processuele grondrecht van equality of arms, in het kader van art. 8 EVRM en dat het belang van het kind een uitzondering vormt op dit recht?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit de rechtspraak van het EHRM, de rechtspraak van Uw Raad en de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat op de rechter een verzwaarde motiveringsplicht rust bij afwijzing van een verzoek in de zin van art. 810a Rv. Uit art. 810a lid 2 Rv en de beschikkingen van Uw Raad van 5 september 2014 en 12 april 2019 vloeit wel voort dat de rechter zal moeten motiveren dat en waarom aan een van de in het artikel genoemde afwijzingsgronden is voldaan. Of toewijzing van een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv strijdig is met de belangen van het kind betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.

(...)

Uit het voorgaande blijkt dat het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat het belang van het kind een uitzondering vormt op de regel dat een – voldoende concreet en ter zake dienend – verzoek tot contra-expertise in het belang van de desbetreffende ouder dient te worden gehonoreerd en dat een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv alleen mag worden geweigerd vanwege strijd met het belang van het kind als het belang van het kind dat bepaaldelijk vereist. Dat impliceert mijns inziens niet zo zeer dat sprake moet zijn van een aanzienlijke belasting voor het kind – zoals in het onderdeel wordt gesteld –, maar wel een belasting die, gelet op de omstandigheden van het geval, meer dan enigszins bezwaarlijk is, aangezien een onderzoek dikwijls in ieder geval enigszins belastend zal zijn voor het kind. De feitenrechter dient te beoordelen of het belang van het kind zich tegen het onderzoek verzet, gelet op de omstandigheden van het geval. Relevant kunnen onder meer zijn de aard van het verzochte onderzoek, de belasting daarvan voor het kind op zichzelf en of het onderzoek een eventuele positieve ontwikkeling van kind negatief zou kunnen beïnvloeden, mede in aanmerking nemende eventuele kindeigenproblematiek.

Ontslag op staande voet

Ontslag op staande voet en afweging van de omstandigheden

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

Overgang van onderneming en faillissement

Onvoldoende informatieverstrekking inzake de overgang op grond van 7 611?

Het hof stelt voorop dat, nu de vordering gebaseerd is op schending van de beginselen van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW, ING Bank Personeel volledig buiten beeld dient te blijven nu zij geen werkgever is van [appellant] en dat ook op geen enkel moment gedurende het dienstverband van [appellant] is geweest.

In de tweede plaats heeft [appellant] – ten aanzien van de overgang van onderneming per 1 januari 2011 – gesteld noch onderbouwd dat en welke schade hij zou hebben geleden als gevolg van het feit dat geïntimeerden hem niet of onvoldoende geïnformeerd zouden hebben.
Vast staat immers dat de vervreemder ING Personeel VOF was, die naderhand is geliquideerd. Indien [appellant] ondubbelzinnig had geweigerd om bij (destijds) ING IM Personeel in dienst te treden, zou dat ertoe geleid hebben dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder een einde had genomen op de datum van overgang (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152, Van Vuuren). Van een “keuze”, zoals in de toelichting op deze grief gesteld, om ofwel bij ING Bank Personeel in dienst te treden, ofwel bij NN Personeel (bedoeld zal zijn haar rechtsvoorganger ING IM Personeel), was geen sprake. Niet valt in te zien, althans niet zonder een toelichting die ontbreekt, dat de overgang naar ING IM Personeel nadeliger was voor [appellant] dan beëindiging van zijn dienstverband met ING Personeel VOF per datum overgang.

Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ING IM Personeel althans NN Personeel als haar rechtsopvolger in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [appellant] van onvoldoende informatie te voorzien betreffende de overgang naar/overname door NN Personeel in 2015, heeft hij deze vordering onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] aan zijn loonstroken en jaaropgaven sinds 2015 heeft kunnen zien dat NN Personeel zijn nieuwe werkgever was, waartegen hij niet heeft geprotesteerd.

Eenzijdig wijzigen en loonsverhoging

Is het niet doorvoeren van loonsverhoging en verplicht opnemen van vakantiedagen een toegestane eenzijdige wijziging ten tijde van corona?

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

GGZ: strafrechter en zorgmachtiging

Kan een strafrechter ambtshalven een zorgmachtiging verlenen nadat de officier van justitie geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek van de strafrechter om een verzoek om zorgmachtiging voor te bereiden en in te dienen?

Op grond van art. 2.3 lid 1 Wfz is de strafrechter bevoegd om een zorgmachtiging af te geven. In de wetsgeschiedenis van de Wvggz is opgemerkt dat wanneer het traject van een zorgmachtiging bij een verdachte wordt overwogen, het noodzakelijk is dat de officier van justitie en de rechter gebruik kunnen maken van de relevante gegevens over die persoon, met inbegrip van de gegevens die op grond van de Wvggz worden verkregen. Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon, aldus de wetsgeschiedenis.

Een en ander brengt mee dat de strafrechter die overweegt op de voet van art. 2.3 lid 1 Wfz een zorgmachtiging te verlenen, de officier van justitie opdracht kan geven om documenten die ten aanzien van de betrokkene op grond van de Wvggz zijn verkregen, aan de strafrechter te verstrekken. Art. 5:19 lid 2 Wvggz biedt hiervoor de wettelijke grondslag.

Miskenning devolutieve werking hoger beroep bij partneralimentatie

Heeft het hof in zijn oordeel over de partneralimentatie de devolutieve werking van het hoger beroep miskend door te oordelen dat de man in hoger beroep opnieuw verweer diende te voeren tegen de hoogte van de door de vrouw gestelde behoefte?

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof was gehouden de toewijsbaarheid van de door de vrouw verzochte partneralimentatie opnieuw te beoordelen en daarbij ambtshalve acht diende te slaan op alle door de man in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen en verweren over de behoefte van de vrouw, ook voor zover deze door de rechtbank waren verworpen of buiten behandeling waren gelaten, en dat het hof een zelfstandig oordeel had moeten geven over de behoefte van de vrouw (en de draagkracht van de man). Anders dan het hof heeft overwogen, was de man niet gehouden om in hoger beroep opnieuw bezwaren aan te voeren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw indien hij zich niet kon verenigen met het oordeel van de rechtbank dienaangaande.

Hoger beroep schadevergoeding Wvggz

Is de hoogte van de verleende schadevergoeding in verhouding met het niet in acht nemen van de wettelijke voorschriften van informeren van de advocaat over de tijdelijke noodzorg?

Nee. Vast is komen te staan dat de advocaat van de man pas op 10 maart 2020 via de patiëntenvertrouwenspersoon (PVP) op de hoogte is gesteld van de insluiting van de man in de separeer, terwijl de man reeds sinds 6 maart 2020 ingesloten was.  
Het hof stelt voorop dat de toepassing van tijdelijke interventies in noodsituaties op grond van art. 8:11 en 8:12 Wvggz aan strenge criteria is onderworpen en dat de mogelijkheid van bijstand van een advocaat daarbij een wettelijk en fundamenteel recht is van de patiënt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er voldoende causaal verband is tussen de door de insluiting zelf geleden schade en de gemaakte fouten in de informatieverplichtingen, in het bijzonder het niet in kennis stellen van de advocaat van de beslissing tot het verlenen van de tijdelijke verplichte zorg in noodsituatie, zoals art. 8:13 lid 3 Wvggz voorschrijft.  

Met enige mate van waarschijnlijkheid kan immers worden aangenomen dat wanneer de advocaat van de man na de insluiting van de man op 6 maart 2020 onverwijld was geïnformeerd, de overschrijding van de termijn van drie dagen tijdelijke verplichte zorg, in dit geval het verblijf in de separeerruimte, met nog eens drie dagen, niet zou hebben plaatsgevonden, met een mogelijk andere uitkomst van verblijf of behandeling van de man. Immers de advocaat had als gespecialiseerde Wvggz-advocaat de zorgverantwoordelijke er op kunnen wijzen dat deze in strijd handelde met art. 8:12 lid 4 Wvggz, op grond waarvan de zorgverantwoordelijke, indien hij meende dat de betreffende tijdelijke verplichte zorg langer dan drie dagen zou moeten duren, een wijziging had moeten vragen van de zorgmachtiging. Dat de man wel de bijstand had van de PVP kan hier niet aan afdoen, omdat deze bijstand niet op een lijn gesteld kan worden met de rechtsbijstand van een advocaat. De stelling van de behandelaren dat de man zelf telefonisch contact op had kunnen nemen met zijn advocaat acht het hof niet realistisch, aangezien de man wegens zijn psychische toestand in de separeer werd gezet, nog daargelaten dat deze zienswijze bovendien geheel voorbijgaat aan de wettelijke plicht van de zorgverantwoordelijke om de geneesheer-directeur zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van de toepassing van de tijdelijke interventies, aangezien op de geneesheer-directeur de verplichting rust om de betrokkene, zijn vertegenwoordiger en de advocaat een afschrift te zenden van de beslissing van de zorgverantwoordelijke

Kinderalimentatie en afwijking van de wettelijke maatstaven

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het niet van belang is dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie?

In zijn prejudiciële beslissing van 1 november 2019 3   heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. Uit het dwingendrechtelijke karakter van deze regel volgt dat daarvan niet ten nadele van minderjarige kinderen kan worden afgeweken, ook niet als die afwijking bewust is overeengekomen. De rechter die bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek heeft vastgesteld dat de overeenkomst over kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, oordeelt zelfstandig over de kinderalimentatie met inachtneming van die wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die alimentatie zijn overeengekomen.

Uit het voorgaande volgt dat bij afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie ten nadele van minderjarige kinderen voor de toepassing van art. 1:401 lid 5 BW niet van belang is of de ouders daarvan bewust zijn afgeweken of dat die afwijking het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat zij uitgingen van onjuiste of onvolledige gegevens. Op die grond faalt onderdeel 1.

Opmerking verdient nog het volgende. Uit de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing en het oordeel daarin dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven, volgt dat wel ten gunste van minderjarige kinderen mag worden afgeweken van die wettelijke maatstaven. Is dat het geval dan is wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie op de voet van art. 1:401 lid 5 BW in beginsel niet mogelijk als die afwijking bewust heeft plaatsgevonden, en dus niet het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. 4   Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. In dat geval zou de niet-toepasselijkheid van art. 1:401 lid 5 BW bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie ten gunste van minderjarige kinderen immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige, rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen.

Indien de ouders bewust van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie zijn afgeweken ten gunste van minderjarige kinderen, is een wijziging van die afspraak op de grond dat zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van art. 1:401 lid 5 BW desalniettemin mogelijk als de omstandigheden van het geval toepassing rechtvaardigen van art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW.

Verdeling huwelijksgoederengemeenschap en verbouwingskosten

Hoeveel heeft de vrouw bijgedragen aan de verbouwingskosten van de echtelijke woning?

De man erkent dat de vrouw een bedrag van € 69.002,- rechtstreeks heeft overgemaakt aan aannemer [volgt naam] , zodat daarvan kan worden uitgegaan. De contante betalingen zijn weliswaar door de vrouw gesteld, maar in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, heeft de vrouw geen bewijs geleverd van deze betalingen, althans dat zij deze betalingen aan de man heeft gedaan met het doel om bij te dragen in de verbouwingskosten. Het hof zal derhalve geen rekening houden met de contante betalingen die door de vrouw zijn gesteld. De man erkent dat de vrouw hem vanaf 2001 via bankoverschrijving geld heeft overgemaakt, maar hij betwist de door de vrouw gestelde omvang daarvan. Het hof zal uitgaan van het door de vrouw gestelde totaalbedrag van € 137.102,-, nu zij met voldoende bewijsstukken dit totaalbedrag heeft onderbouwd. Voorts verschillen partijen van mening met welk doel dit geld door de vrouw aan de man is overgemaakt: als een bijdrage in de verbouwingskosten van de woning of als een bijdrage in de eigenaars- en gebruikerslasten van de woning?  

Om vast te kunnen stellen met welke bedoeling de vrouw het totaalbedrag van € 137.102,-vanaf 2001 aan de man heeft betaald, acht het hof het volgende van belang. Vast staat dat de vrouw vanaf het moment dat zij met dochter [naam dochter] introk in de woning, in de loop van 2005, maandelijks een bedrag van in de regel € 600,- maar in bepaalde periodes ook € 800,- en € 900,- heeft overgemaakt aan de man, met als omschrijving: ‘huis’. Deze maandelijkse betalingen staan los van de betalingen die hebben geleid tot het in r.o. 19 onder (b) genoemde totaalbedrag van € 137.102,- dat de vrouw aan de man heeft overgemaakt (zie o.a. conclusie van antwoord in voorwaardelijk conventie, tevens akte houdende vermeerdering van eis, nrs. 15 en 44-45, alsmede producties 9 en 12; zie ook proces-verbaal eerste aanleg, blz. 4). Gelet op r.o. 4.8 van het bestreden vonnis, waartegen door de man geen grief is gericht, staat in hoger beroep vast dat tussen partijen een praktijk was gegroeid waarin de vrouw grotendeels de kosten van dochter [naam dochter] droeg en de man – gezien zijn aanzienlijk hogere inkomen – de rest betaalde, met dien verstande dat de vrouw meebetaalde aan de woning. Tegen de achtergrond van deze – stilzwijgende – afspraak tussen partijen, acht het hof het aannemelijk dat de vrouw met haar maandelijkse betalingen vanaf het moment dat zij in 2005 introk in de woning heeft bijgedragen in de eigenaars- en gebruikerslasten van de woning.

Afgekocht in eigen beheer opgebouwd pensioen valt niet onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding

Heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de afkoopbedragen ter zake van het opgebouwde pensioen in eigen beheer verrekend moeten worden?

Ja. Op grond van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen hebben beide partijen hun in eigen beheer opgebouwde pensioen afgekocht en hebben zij elk als partner ingestemd met de afkoop door de ander. Het gevolg hiervan is dat er op het moment van ontbinding van het huwelijk geen pensioen (meer) aanwezig was in de zin van de Wvps. Er kan dan ook geen sprake zijn van verrekening van pensioen op grond van de Wvps. 

De vrouw stelt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten beheersen, voortvloeit dat partijen hun in eigen beheer opgebouwde afgekochte pensioenen moeten verrekenen. Het hof volgt de vrouw hierin niet.

Uit het systeem van de wet volgt dat het moment om over enige compensatie te spreken het moment was waarop de vrouw als partner de overeenkomst tot afkoop ondertekende. Zij heeft dit toen niet gedaan. De vrouw heeft verder geen relevante feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven van het wettelijk systeem af te wijken. Uit de stukken blijkt dat de vrouw heeft aangestuurd op afkoop van het door haar in eigen beheer opgebouwde pensioen, omdat dit volgens de accountant fiscale voordelen had. Uit de weergave van de feiten blijkt dat zowel de man als de vrouw er op zijn gewezen dat de positie van de partner een belangrijke positie is met belangen die gewaarborgd moeten worden. Partijen zijn hierop gewezen en dat wetende hebben zij over en weer ingestemd met afkoop van de pensioenrechten. Daarbij had de vrouw bijstand van een eigen adviseur, zodat het er voor gehouden moet worden dat zij wist wat de gevolgen van afkoop waren. Ook de stelling van de vrouw dat zij hebben geleefd als waren ze in gemeenschap van goederen getrouwd, ook al zou dit juist zijn, kan niet tot een verdeling bij helfte van de afgekochte pensioenrechten leiden.

GGZ: stapeling van crisismaatregelen is mogelijk

Kan er opvolgend op een crisismaatregel een nieuwe crisismaatregel worden genomen?

Ja. Het strookt met het stelsel van de Wvggz, in het bijzonder met art. 7:7 Wvggz, dat de officier van justitie verzoekt om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel indien verplichte zorg ook noodzakelijk is na afloop van de geldigheidsduur van een crisismaatregel. Desalniettemin staat het stelsel van de Wvggz niet eraan in de weg dat een nieuwe crisismaatregel op de voet van art. 7:1 Wvggz wordt genomen nadat de geldigheidsduur van een eerdere crisismaatregel is verstreken, mits op dat tijdstip is voldaan aan de voorwaarden van art. 7:1 Wvggz.

GGZ: gevolg van termijnoverschrijding mededelingsplicht voorgenomen verzoek zorgmachtiging van officier van justitie

Wat is het rechtsgevolg als de officier van justitie zich niet houdt aan de vier weken (van art. 5:16 lid 1 Wvggz) waarbinnen hij/zij de beslissing dat is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg moet mededelen, en waaruit een verzoek om een zorgmachtiging bij de rechtbank zal voortvloeien?

In de Wvggz wordt aan de niet-naleving van de in art. 5:16 lid 1 Wvggz genoemde termijn van vier weken niet het rechtsgevolg verbonden van niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in het verzoek voor een zorgmachtiging, dan wel van afwijzing van dat verzoek. Hoewel het onderdeel terecht aanvoert dat van de officier van justitie mag worden verwacht dat hij zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen vier weken zijn beslissing meedeelt of is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, strookt het niet met de bij het verkrijgen van een zorgmachtiging betrokken belangen om op de grond dat sprake is van overschrijding van deze termijn, de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek voor een zorgmachtiging, dan wel dat verzoek af te wijzen.

In geval van een termijnoverschrijding waardoor de betrokkene nadeel heeft ondervonden, kan op grond van art. 10:12 lid 3 Wvggz schadevergoeding worden toegekend.

Bepalen netto besteedbaar gezinsinkomen bij inkomen verdiend in het buitenland

Hoe dient het netto besteedbaar gezinsinkomen worden berekend bij een belastingplicht in het buitenland?

Niet ter discussie staat dat de vrouw geen inkomsten had en het netto besteedbaar gezinsinkomen aldus gevormd wordt door het inkomen van de man.

De man is belastingplichtig in [het buitenland] . Blijkens de door de vrouw overgelegde [buitenlandse] belastingaanslag ( [buitenlandse naam] ) over het jaar 2018 had de man een bruto inkomen van € 312.408. Dit inkomen staat tussen partijen niet ter discussie. Partijen verschillen wel van mening over de hoogte van de te heffen belastingen in [het buitenland] , hetgeen relevant is voor de berekening van het netto inkomen van de man.

De vrouw heeft onder verwijzing naar de [buitenlandse] belastingaanslag over het jaar 2018 gesteld dat de belastingheffing in 2018 € 88.602 bedroeg.

De man heeft gesteld dat de vrouw van een te laag belastingtarief uitgaat en heeft gesteld dat rekening gehouden moet worden met een heffing van € 100.259 (van een belastingvrije voet, via 14% en 30% naar het hoogste tarief van 41%). Hij heeft verder aangevoerd dat er rekening gehouden moet worden met de loonheffing in Nederland van €9.483 in 2018.

De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van de man niet overeenkomt met hetgeen in de [buitenlandse] belastingaanslag over het jaar 2018 valt af te leiden. In deze aangifte staat immers dat er een bedrag van € 88.602 aan belasting is ingehouden. Uit de door de man overgelegde salarisafrekening van december 2018 blijkt ook niet dat de man in het jaar 2018 in Nederland loonbelasting moest betalen. De rechtbank zal de vrouw dan ook volgen in haar standpunt en uitgaan van een belastingheffing van € 88.602.

Het netto besteedbaar gezinsinkomen bedroeg in 2018 dan ook € 223.806 per jaar

(€ 312.408 -/- € 88.602), zijnde € 18.650,50 per maand.

Verdeling gouden sieraden bij ontbinding huwelijksgoederengemeenschap

Hoe dienen de gouden sieraden die zijn gegeven tijdens de Turkse bruiloft te worden verdeeld bij ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap?

De rechtbank is van oordeel dat de sieraden in de gemeenschap vallen en dus moeten worden verdeeld. De vrouw heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting van de man namelijk onvoldoende onderbouwd dat de sieraden haar privé-eigendom zijn omdat deze exclusief aan haar zouden zijn geschonken. Weliswaar kan het naar Turks recht of gebruik zo zijn dat de sieraden de vrouw toekomen, maar de rechtbank moet hier oordelen naar Nederlands recht. Partijen wonen in Nederland, zij hebben (ook) de Nederlandse nationaliteit en zij zijn hier getrouwd. Het is hier gebruikelijk dat cadeaus die worden geschonken tijdens een bruiloft beide echtgenoten toekomen. Dat de vrouw de sieraden in ontvangst heeft genomen tijdens de bruiloft, maakt niet dat de sieraden aan haar in privé zijn geschonken en dus haar privé-eigendom zijn. Aan het horen van de gasten van de bruiloft als getuigen, zoals de vrouw heeft aangeboden, komt de rechtbank dan ook niet toe. 

De vervolgvraag is hoe de sieraden moeten worden verdeeld. In beginsel komt ieder de helft van de sieraden toe. Partijen hebben allebei een lijstje gemaakt met de aanwezige sieraden en hoe deze te verdelen. Deze lijstjes corresponderen niet met elkaar, omdat partijen ieder eigen benamingen en omschrijvingen gebruiken. Ondanks een poging daartoe tijdens de zitting, is het voor de rechtbank niet volstrekt helder geworden welke sieraden er precies te verdelen zijn. In dat licht acht de rechtbank het voorstel van de man dat ieder de sieraden krijgt die hen door de eigen familieleden zijn geschonken een redelijk voorstel. Door wiens familie de sieraden zijn geschonken, staat tussen partijen niet ter discussie. De rechtbank zal daarom beslissen dat ieder de sieraden krijgt die hem/haar door de eigen familie zijn geschonken, met de veroordeling deze sieraden aan de ander te geven voor zover deze nog niet in het bezit van de ander zijn.

Convenant over partneralimentatie en Haviltex

Heeft de rechtbank terecht de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om de contractuele partneralimentatie-afspraken te wijzigen?

Ja. De uitleg van de in het echtscheidingsconvenant vermelde afspraken van partijen dient op grond van vaste rechtspraak te geschieden aan de hand van het zogenoemde Haviltex-criterium. Het komt daarbij aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

Het hof acht het aannemelijk dat partijen met hun echtscheidingsconvenant een ‘packagedeal’ hebben bedoeld te sluiten. Zij hebben zich beiden bij de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant laten bijstaan door een eigen advocaat (de advocaten die hen ook in deze procedure bijstaan) en zij hebben een regeling afgesproken waarbij maatwerk is geleverd op heel veel punten. Zonder verrekening is de echtelijke woning die tot de huwelijkse gemeenschap van partijen behoort met de daarmee verband houdende rechten en lasten toegedeeld aan de man, is de lijfrentepolis aan de man toebedeeld en neemt de man de schuld van partijen aan de [E] BV van € 67.482,90 per 1 januari 2017 voor zijn rekening (waarbij de vrouw niet meer aansprakelijk is voor deze vordering). Ten aanzien van de [E] BV hebben partijen in het convenant opgenomen de man dit privévermogen tot zich heeft genomen en dat dit aan hem is verknocht, terwijl dit – anders dan de man stelt – niet in lijn is met de vaste rechtspraak waar het een aanspraak op inkomenssuppletie betreft die bedoeld is voor de huwelijkse periode. Partijen hebben verder de wettelijke pensioenverevening en pensioenverrekening uitgesloten. Waardestijgingen en -dalingen van vermogensbestanddelen komen ten goede, respectievelijk ten laste van degene aan wie het vermogensbestanddeel is toegedeeld. In het geval de beschikking van de rechtbank afwijkt van hetgeen in het convenant is overeengekomen zullen de bepalingen van het convenant gelden boven hetgeen in de beschikking is bepaald, voor zover het niet om dwingend recht gaat. Partijen vermelden aan het eind van het convenant dat zij bij het maken van de afspraken de redelijkheid en billijkheid in acht hebben genomen.

Wat opvalt is dat in het echtscheidingsconvenant wat betreft de partneralimentatie expliciet is vermeld dat partijen ervan op de hoogte zijn dat de alimentatieplicht van de man volgens de wettelijke bepalingen (maximaal) 12 jaar duurt, te rekenen vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk en dat ten aanzien van de lijfrentepolis bij de [D] specifiek is vermeld dat deze expireert per februari 2020.

Alle afspraken die in het echtscheidingsconvenant zijn opgenomen in samenhang overziende, is de stelling van de man dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat zij de hoogte van de partneralimentatie zouden aanpassen op het moment dat de Aegonlijfrentepolis zou expireren naar het oordeel van het hof niet aannemelijk. Dat partijen niet expliciet een niet-wijzigingsbeding hebben opgenomen maakt dit niet anders. Het hof acht het aannemelijk dat partijen het eindigen van de uitkering uit de [D] al als een omstandigheid in het echtscheidingsconvenant in aanmerking hebben genomen. Het gevolg daarvan is dat de man op grond van deze omstandigheid geen verzoek tot wijziging van de partneralimentatie kan indienen.

In de loop van deze procedure is overigens wel gebleken dat de financiële situatie van de man op een aantal andere punten is gewijzigd. Uit de door de man overgelegde stukken blijkt onder meer dat de hoogte van de ZVW-premie en de hoogte van de hypotheekrente zijn gewijzigd. Deze wijzigingen leiden gezamenlijk echter niet tot een verslechtering van zijn financiële situatie als het eindigen van de uitkering uit de [D] buiten beschouwing wordt gelaten.

Vordering wedertewerkstelling na ziekte

Slaagt een vordering tot wedertewerkstelling na drie jaar ziekte?

Op grond van het bepaalde in artikel 7:658a, lid 2 BW is een werkgever verplicht om in het kader van de re-integratie tijdig zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om de werknemer die wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Aan de primaire vordering van [appellante] ligt ten grondslag dat [geïntimeerde] in dit verband gehouden is haar de functie van beleidsadviseur onderwijs aan te bieden, omdat die functie passend en beschikbaar is. [geïntimeerde] heeft zowel de beschikbaarheid als de passendheid van deze functie betwist. Zij voert daartoe aan dat [appellante] de functie vanuit arbeidskundig oogpunt wel zou kunnen vervullen, maar dat zij de kennis en competenties mist die benodigd zijn voor het vervullen van deze functie. Bovendien wijst [geïntimeerde] op een bestaande vacaturestop.

Aan de beslissing om de primair gevorderde tewerkstelling als beleidsadviseur onderwijs af te wijzen heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat deze functie met ingang van het studiejaar 2020/21 niet, althans niet langer, beschikbaar is vanwege een vacaturestop. Met het bestaan van een vacaturestop is naar het oordeel van het hof niet gezegd dat de functie van beleidsadviseur onderwijs is vervallen. In hoeverre [geïntimeerde] zich in redelijkheid tegenover [appellante] op een vacaturestop kan beroepen is afhankelijk van een afweging van de wederzijdse belangen.

Enerzijds past de rechter daarbij terughoudendheid bij de beoordeling van het (personeels)beleid van een werkgever. Anderzijds wordt die beleidsvrijheid ingeperkt door de in r.o. 6.7 aangehaalde verplichting om mee te werken aan de re-integratie van [appellante] . Het zal uiteindelijk de bodemrechter moeten zijn die die afweging maakt. Naar het oordeel van het hof is naar de huidige stand van zaken niet dermate aannemelijk dat een dergelijke afweging in het voordeel van [appellante] zal uitvallen dat, vooruitlopend daarop, nu al van [geïntimeerde] verlangd kan worden dat zij [appellante] aanstelt in de functie van beleidsadviseur. Het hof betrekt daarbij de omstandigheid dat [appellante] in hoger beroep niet bestrijdt dat de vacaturestop een noodzakelijke maatregel is om de door [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord aangevoerde omstandigheden het hoofd te bieden. 

Spanningsveld tussen contractsvrijheid en kinderalimentatie

Zijn de contractuele afspraken over de kinderalimentatie – waarbij de man geen kinderalimentatie hoeft te betalen omdat partijen gelijk netto besteedbaar inkomen hebben en verblijfsoverstijgende kosten delen – nietig?

Kortom: de afspraken die partijen maken zijn niet zonder meer geldig, maar de rechter mag hier ook niet zomaar van afwijken. Als de rechter na eigen onderzoek vaststelt dat rekening is gehouden met de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen, en er dus niet is gecontracteerd in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 1:404 BW, kunnen de afspraken in stand worden gelaten. De rechtbank merkt hierbij op dat deze regels er zijn om ervoor te zorgen dat kinderen niet tekort komen als gevolg van de afspraken tussen hun ouders.

(...)

Uit het voorgaande blijkt dus dat de kinderen tekort worden gedaan door de gemaakte afspraak uit het ouderschapsplan. De man draagt niet bij naar zijn draagkracht. De afspraak van partijen is daarom nietig. Daarom zal de rechtbank de vrouw ontvangen in haar verzoek en de kinderalimentatie vaststellen als een ‘eerste vaststelling’. De beantwoording van de vraag die in de beschikking van 20 juli 2020 is neergelegd, namelijk of er sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden, kan daarom achterwege blijven.

De rechtbank heeft hiervoor de hoogte van de kinderalimentatie berekend aan de hand van de wettelijke maatstaven. De rechtbank zal dan ook bepalen dat de man met € 119 per kind per maand dient bij te dragen in de kosten van de kinderen. De rechtbank zal de ingangsdatum bepalen op de datum van deze beschikking. Gelet op de financiële positie van beide partijen en hun schuldenlast, acht de rechtbank het onwenselijk als aan de zijde van de man nog een schuld ontstaat in de vorm van achterstallige alimentatie. De rechtbank zal daarom geen eerdere ingangsdatum vaststellen zoals verzocht door de vrouw.

Intrekking grieven tegen uithuisplaatsing betekent ook geen deskundigenonderzoek

Wat dient er te gebeuren met het verzoek om deskundigenonderzoek nu de grieven met betrekking tot de uithuisplaatsing zijn ingetrokken?

Artikel 810a lid 2 Rv bepaalt dat in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Zaken over een uithuisplaatsing vallen volgens vaste rechtspraak ook onder deze bepaling.

Uit artikel 810a lid 2 Rv volgt dat het onderzoek een vraag moet betreffen die relevant is voor het oordeel van de rechter in de desbetreffende zaak. Omdat aan het hof nu niet langer de behandeling van een verzoek betreffende uithuisplaatsing voorligt waarin het hof een beslissing moet nemen, en waarbij een onderzoek zoals door de moeder verzocht zou kunnen bijdragen aan een beslissing in een dergelijke zaak, zal het hof de moeder in haar zelfstandige verzoek niet-ontvankelijk verklaren.

GGZ: geen toepassing noodzorg vereist bij wijziging zorgmachtiging

Is een wijziging van een zorgmachtiging alleen mogelijk als er tijdelijke verplichte noodzorg is toegepast?

De in art. 8:12 lid 3 Wvggz voorziene mogelijkheid om een verzoek in te dienen tot wijziging van de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging (hierna: machtiging), bestrijkt naar de letter alleen het geval dat de zorgverantwoordelijke van oordeel is dat de tijdelijke verplichte zorg, bedoeld in art. 8:11 Wvggz, na een periode van maximaal drie dagen moet worden voortgezet. Het gaat dan om het geval dat de tijdelijke verplichte zorg, waarin de machtiging niet voorziet, gedurende maximaal drie dagen is verleend ter afwending van een noodsituatie als bedoeld in art. 8:11 Wvggz. 

Een redelijke, op de belangen van de betrokkene afgestemde wetsuitleg brengt mee dat ook een verzoek tot wijziging van een machtiging op de voet van art. 8:12 lid 3 Wvggz kan worden ingediend in het geval dat nog geen tijdelijke verplichte zorg op de voet van art. 8:11 Wvggz is of wordt verleend maar te voorzien is dat een bepaalde vorm van zorg zal moeten worden verleend om een dreigende noodsituatie te voorkomen en de machtiging niet in die zorg voorziet. Deze uitleg van art. 8:12 lid 3 Wvggz bevordert dat verplichte zorg zoveel mogelijk wordt verleend op grond van een rechterlijke machtiging, en dat de in art. 8:11 Wvggz voorziene verlening van zorg waarin de machtiging niet voorziet, tot een minimum wordt beperkt.

81 RO: samenlevingsovereenkomst en wijziging op grond van art. 1:401 BW

Wat is de rol van artikel 1:401 BW bij een samenlevingsovereenkomst?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Art. 1:401 BW is opgenomen in titel 17 van Boek 1 BW over levensonderhoud. Deze titel is in beginsel ook toepasselijk op het levensonderhoud door een gewezen echtgenoot verschuldigd, met uitzondering van de bepalingen in deze titel die beperkt zijn tot levensonderhoud verschuldigd door bloed- en aanverwanten. Waar dit niet het geval is, moet de inhoud van titel 17 Boek 1 BW ook toepasselijk worden geacht op gewezen echtgenoten. Dit geldt bijvoorbeeld voor art. 1:401 BW.

Van een  wettelijke  onderhoudsplicht zoals die geldt voor gewezen echtgenoten op grond van art. 1:157 BW is bij ex-ongehuwd samenlevers geen sprake. Voor gehuwden geldt immers de plicht elkaar het nodige te verschaffen (art. 1:81 BW), welke plicht na verbreking van het huwelijk wordt omgezet in een alimentatieplicht.

Gelet op het voorgaande kan voor ex-ongehuwd samenlevers de wettelijke bepaling van art. 1:401 BW nooit rechtstreeks van toepassing zijn. 

Toelaatbaarheid concurrentiebeding

Kan een concurrentiebeding gebruikt worden als arbeidsmarktinstrument?

Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Ambucare wegen.

De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever.

Ambucare heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] beschikt over concurrentiegevoelige informatie waarmee TMI haar voordeel kan doen of zodanige binding met klanten heeft dat zij moet vrezen voor een overstap van klanten naar TMI. [geïntimeerde] is - zo is onomstreden - als ambulanceverpleegkundige uitvoerend werkzaam en niet betrokken bij commerciële contacten van Ambucare met haar opdrachtgevers. 

GGZ: opvolgende machtiging Wzd en te laat ingediend verzoek

Kan er een opvolgende machtiging verblijf Wzd van twee jaar worden verleend als het verzoek ná het verstrijken van de eerdere machtiging is ingediend?

Ja. Onder de Wet Bopz (oud) heeft de Hoge Raad over een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in art. 15 van die wet beslist dat, indien de betrokkene ten tijde van de beslissing over het verzoek nog in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef, de rechtbank de verzochte machtiging mocht verlenen, ook wanneer het verzoekschrift door de officier van justitie was ingediend na het verstrijken van de geldigheidsduur van de eerdere machtiging. Art. 15 Wet Bopz (oud) stelde in lid 1 de voorwaarde dat de betrokkene ingevolge een voorlopige machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis verbleef. Deze voorwaarde had dus dezelfde inhoud als de voorwaarde gesteld in art. 39 lid 5 Wzd. Weliswaar verwees art. 15 lid 3 Wet Bopz (oud) met zoveel woorden naar de situatie waarin de geldigheidsduur van de voorafgaande machtiging al was verstreken, en ontbreekt een soortgelijke bepaling in art. 39 Wzd, maar in de totstandkomingsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling zijn geen aanwijzingen te vinden dat de wetgever verlening van een opvolgende machtiging als bedoeld in art. 39 lid 5 Wzd heeft willen uitsluiten voor een geval waarin het daartoe strekkende verzoek na afloop van de geldigheidsduur van de voorgaande machtiging is ingediend, maar de betrokkene nog in de accommodatie verblijft.

Niet-wijzigingsbeding partneralimentatie en coronacrisis

Is de coronacrisis aanleiding dat de man niet langer aan het niet-wijzigingsbeding partneralimentatie kan worden gehouden?

Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wat het inkomen voor de coronacrisis was en wat dat inkomen tijdens de coronacrisis redelijkerwijs kan zijn, komt niet vast te staan wat de inkomensachteruitgang aan de zijde van de man is als gevolg van de coronacrisis. De rechtbank kan daarom ook niet beoordelen dat de coronacrisis een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden veroorzaakt dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding.

Bovendien stelt de vrouw terecht, voor het geval de inkomensachteruitgang wel zo ingrijpend is, dat de man de rechtbank niet in staat stelt te beoordelen of van de man in redelijkheid kan worden gevergd om één of meerdere goederen te verkopen om op die manier € 100.000,- bruto te kunnen betalen. Dat bedrag komt overeen met wat de man moet betalen in de 20 maanden waarvoor hij wijziging verzoekt. Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling stelt de man dat dit niet kan omdat al zijn onroerend goed is bezwaard met een hypotheek, maar hij onderbouwt dat niet nader met stukken.  

Overigens rust op de man de plicht, gelet op onder andere artikel 20 lid 2 en artikel 21 Rv, om zijn stellingen direct, althans zo snel als mogelijk, te onderbouwen. Daarom zijn de verzoeken van de man tijdens de mondelinge behandeling om na de mondelinge behandeling een nadere onderbouwing te geven – waarop de vrouw dan zou moeten kunnen reageren en die de rechtbank met partijen nader zou moeten kunnen bespreken – te laat. De man heeft daarvoor voldoende gelegenheid gehad, ook na het verweerschrift van de vrouw van 29 juli 2020.

Proceskostenveroordeling wegens nodeloos procederen

Is er ruimte voor een proceskostenveroordeling gelet op de aanhangige 223 Rv-procedure en de lopende echtscheidingsprocedure?

De vrouw heeft tijdig vóór de zitting van 25 januari 2021 het verweerschrift tevens zelfstandige verzoek van de man ontvangen. Daarin is, onder vermelding van de recente jurisprudentie van de Hoge Raad zoals hierboven geciteerd en literatuur, aangegeven dat de vrouw gedurende de bodemprocedure echtscheiding geen verzoek op grond van artikel 223 Rv kan doen. Desondanks heeft de advocaat van de vrouw de onderhavige procedure toch doorgezet, zonder dat hij met andersluidende jurisprudentie c.q. literatuur is gekomen, waaruit zou blijken dat het wel mogelijk zou zijn om in een echtscheidingsprocedure verhoging van alimentatie te verzoeken op grond van artikel 223 Rv. Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw aangegeven dat het niet de bedoeling is om met dit verzoek ‘verkapt’ hoger beroep in te stellen van de beschikking van 12 november 2020 omdat dit immers niet mogelijk is van een beschikking op grond van artikel 822 Rv. Nu het voor de advocaat van de vrouw duidelijk had moeten zijn dat de onderhavige verzoeken geen kans van slagen hadden, had het de advocaat gepast om - in ieder geval na ontvangst en bestudering van het verweerschrift van de advocaat van de man - de voorlopige voorzieningen op grond van artikel 223 Rv in te trekken voor de mondelinge behandeling.

Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de vrouw de onderhavige procedure heeft geëntameerd en heeft voortgezet terwijl een (goede) juridische grond ontbrak. Naar het oordeel van de rechtbank is er in casu aan de zijde van de vrouw sprake van misbruik van procesrecht (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233). De advocaat van de vrouw had op voorhand moeten begrijpen dat de onderhavige verzoeken geen kans van slagen hadden. Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van het nodeloos in rechte betrekken van de man. De rechtbank ziet voldoende aanleiding om af te wijken van compensatie van proceskosten zoals gebruikelijk in familiezaken en zal het verzoek van de man tot veroordeling van de vrouw in zijn werkelijke proceskosten zoals gespecificeerd in het verweerschrift dan ook toewijzen tot na te melden bedrag.

Samenloop van alimentatieverplichtingen

Hoe dient de kinderalimentatie worden berekend bij een samenloop van onderhoudsverplichtingen?

De draagkracht van de man moet naar behoefte worden verdeeld over alle kinderen voor wie hij onderhoudsplichtig is. Tussen partijen is niet in geschil dat de man – naast zijn onderhoudsplicht voor [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] – ook onderhoudsplichtig is voor [de minderjarige4] . De man voert aan dat daarnaast rekening dient te worden gehouden met zijn onderhoudsplicht voor [de minderjarige5] . De man heeft in zijn beroepschrift met grief 3 aangevoerd dat ook rekening moet worden gehouden met zijn onderhoudsplicht voor [E] , maar deze grief is tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken en behoeft geen bespreking meer.

Gelet op artikel 1:395 BW is de man als stiefouder gedurende zijn huwelijk verplicht levensonderhoud te verstrekken aan de tot zijn gezin behorende minderjarige kinderen van zijn echtgenoot. Het hof is van oordeel dat in hoger beroep is komen vast te staan dat tussen de man en [E] in Algerije een rechtsgeldig huwelijk is gesloten. Uit de stukken volgt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand dit huwelijk op 15 september 2020 heeft verwerkt in de Basisregistratie Personen. Naar het oordeel van het hof is ook gebleken dat [de minderjarige5] tot het gezin van de man en [E] behoort, zodat de man onderhoudsplichtig is jegens [de minderjarige5] . Het hof ziet geen aanleiding om deze stiefouderonderhoudsplicht buiten beschouwing te laten vanwege een mogelijke toekomstige wetswijziging, zoals de vrouw heeft verzocht. 

Nu [de minderjarige4] en [de minderjarige5] beiden in het gezin van de man en [E] opgroeien, neemt het hof aan dat hun behoefte gelijk is. Het hof gaat bij het berekenen van de behoefte van [de minderjarige5] en [de minderjarige4] uit van het door de rechtbank vastgestelde netto besteedbaar gezinsinkomen van de man en [E] van afgerond € 2.672,- per maand na aftrek van de door de man betaalde kosten van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . Uitgaande van de behoeftetabel 2019 voor twee kinderen en van vier kinderbijslagpunten, berekent het hof de behoefte van [de minderjarige5] en [de minderjarige4] op € 533,- per maand of afgerond € 267,- per kind per maand.

De draagkracht van de man dient verdeeld te worden over de kinderen voor wie hij onderhoudsplichtig is volgens de formule ‘de behoefte van het kind gedeeld door de totale behoefte van alle kinderen, vermenigvuldigd met de draagkracht van de man’. De behoefte van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] , [de minderjarige3] , [de minderjarige5] en [de minderjarige4] bedraagt in totaal € 1.407,-. De draagkracht van de man per kind bedraagt afgerond:

• -voor [de minderjarige1] : (€ 291,- / € 1.407,- × € 906,- =) € 187,- per maand;
• -voor [de minderjarige2] : (€ 291,- / € 1.407,- × € 906,- =) € 187,- per maand;
• -voor [de minderjarige3] : (€ 291,- / € 1.407,- × € 906,- =) € 187,- per maand;
• -voor [de minderjarige5] : (€ 267,- / € 1.407,- × € 906,- =) € 172,- per maand;
• -voor [de minderjarige4] : (€ 267,- / € 1.407,- × € 906,- =) € 172,- per maand;

Naast de man is [E] gehouden om naar draagkracht in de behoefte van [de minderjarige5] en [de minderjarige4] bij te dragen en is [F] gehouden om naar draagkracht in de behoefte van [de minderjarige5] bij te dragen. Of de man de aan zijn zijde voor [de minderjarige5] en [de minderjarige4] beschikbare draagkracht volledig voor hen dient aan te wenden, hangt af van de draagkracht van [E] en – voor [de minderjarige5] – van [F] .

De man voert aan dat [E] niet werkt omdat zij de Nederlandse taal onvoldoende beheerst en de zorg voor [de minderjarige5] en [de minderjarige4] draagt, zodat zij geen draagkracht heeft. De vrouw stelt dat [E] inmiddels wel werkt en in staat geacht moet worden bij te dragen in de behoefte van [de minderjarige5] en [de minderjarige4] . Gelet op de stellingen van partijen en gelet op het ontbreken van inkomensgegevens van [E] , acht het hof het redelijk om uit te gaan van een geschatte draagkracht van € 25,- per kind per maand of € 50,- in totaal. Daarbij sluit het hof aan bij de minimumdraagkracht zoals opgenomen in het Rapport Alimentatienormen.

Het hof gaat voor de draagkracht van [F] ten behoeve van [de minderjarige5] uit van de in de uitspraak van de rechtbank van Oran, Algerije van 21 september 2005 vastgestelde kinderalimentatie van 4.000 Algerijnse dinar. Omgerekend naar euro’s bedraagt de draagkracht van [F] gelet hierop afgerond € 25,- per maand. Dat [F] en [E] onderling hebben afgesproken dat de vastgestelde kinderalimentatie niet langer wordt voldaan, maakt naar het oordeel van het hof niet dat met deze draagkracht geen rekening dient te worden gehouden.

De voor [de minderjarige5] beschikbare draagkracht van de man, [E] en [F] bedraagt in totaal € 222,- per maand. De voor [de minderjarige4] beschikbare draagkracht van de man en [E] bedraagt in totaal € 197,- per maand. Deze gezamenlijke draagkracht is onvoldoende om volledig in de behoefte van [de minderjarige5] en [de minderjarige4] van € 267,- per kind per maand te voorzien. Dat betekent dat de man het deel van zijn draagkracht dat beschikbaar is voor [de minderjarige5] en [de minderjarige4] volledig voor hen dient aan te wenden en dat hij dat deel van zijn draagkracht dus niet kan gebruiken om in de behoefte van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] te voorzien.

Verdeling gemeenschap van goederen

Had de vrouw de opname van € 11.000,-- volledig aan de man dienen te vergoeden, nu de saldi van de bankrekeningen zoals die per 30 november 2017 aanwezig waren, op grond van de door de rechtbank genoemde afspraak bij helfte tussen partijen worden verdeeld?

Hetgeen het hof heeft overwogen, vormt inderdaad geen begrijpelijk oordeel met betrekking tot de in het middel genoemde grief van de man. Die grief heeft, anders dan het hof kennelijk heeft gemeend, geen betrekking op de in eerste aanleg door de man ingeroepen toepassing van art. 1:164 BW, maar op de verdeling van de gemeenschap door de rechtbank. Het hof heeft enerzijds de grief ongegrond bevonden mede op grond van zijn overweging dat de vrouw klaarblijkelijk eenzijdig een voorschot heeft genomen op de verdeling van de ontbonden gemeenschap. Anderzijds heeft het hof echter de beschikking van de rechtbank bekrachtigd met daarin de veroordeling van de vrouw tot betaling aan de man van € 5.500,--, hetgeen strookt met de opvatting dat de door de vrouw aan de gemeenschap onttrokken € 11.000,-- nog verdeeld diende te worden. Een en ander is innerlijk tegenstrijdig.

Prejudiciële vraag over toepassing huwelijksvoorwaarden naar Iraans recht

Prejudiciële vraag: verzet het Nederlands recht zich tegen toepassing van een in Iran rechtsgeldige huwelijksvoorwaarde dat de vrouw in bepaalde gevallen maar recht heeft op de helft?

Onder verwijzing naar de beschikking van 9 december 2020 zal het hof de Hoge Raad vragen bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen te beantwoorden.

- Verzet de Nederlandse openbare orde, zoals bedoeld in artikel 10:6 BW, zich tegen de toepassing van een clausule uit de – naar Iraans recht rechtsgeldige – huwelijkse voorwaarden van de echtgenoten, waarin is bepaald dat de vrouw slechts aanspraak kan maken op de helft van het huwelijkse vermogen van de man wanneer (i) de echtscheiding niet door haar is verzocht en (ii) de rechter niet heeft vastgesteld dat de echtscheiding het gevolg is van de weigering van de vrouw haar huwelijkse verplichtingen na te komen of van immoreel gedrag van de vrouw? 

- Voor het geval het antwoord op voormelde vraag bevestigend is, welke gevolgen heeft dat voor het huwelijksvermogensregime van partijen: gelden in dat geval de huwelijkse voorwaarden met uitzondering van het gewraakte onderdeel (waardoor de vrouw recht heeft op de helft van het huwelijkse vermogen van de man, ongeacht wie om echtscheiding heeft verzocht en ongeacht de schuldvraag) of blijven de huwelijkse voorwaarden in hun geheel buiten toepassing (waardoor het wettelijke stelsel van algehele scheiding naar Iraans recht herleeft en de vrouw geen recht heeft op het huwelijkse vermogen van de man, ook als de echtscheiding door de man is verzocht en de vrouw geen schuld heeft aan de echtscheiding)?

GGZ: rechter kan niet meer toewijzen dan officier heeft verzocht

Heeft de rechter een zorgvorm kunnen opleggen zonder dat de officier van justitie dat heeft verzocht?

Nee. Uit art. 6:1 lid 10 Wvggz in verbinding met art. 23 Rv vloeit voort dat het de rechter niet vrijstaat om meer toe te wijzen dan verzocht, tenzij de Wvggz anders bepaalt.

Op dit moment is een wetsvoorstel aanhangig waarin een wijziging van art. 6:4 lid 2 Wvggz is voorgesteld.   Deze wijziging zal ertoe leiden dat de rechter vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging mag opnemen die niet door de officier van justitie zijn verzocht. Gelet op art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 lid 1 Grondwet is er geen grond om op deze wetswijziging vooruit te lopen.

Op grond van art. 23 Rv geldt derhalve dat het de rechter niet vrijstaat om in de zorgmachtiging een vorm van verplichte zorg op te nemen die niet door de officier van justitie is verzocht.

Legitimaris heeft al afstand van zijn rechten gedaan

Heeft het hof kunnen oordelen dat de legitimaris [verzoeker] met het aangaan van de akte van scheiding en deling in 1984 afstand heeft gedaan van zijn uit art. 4:1090 BWA voortvloeiende rechten?

Het hof heeft (in rov. 2.20) geoordeeld dat [verzoeker] wist van het bestaan van de buitenlandse beleggingen van zijn vader. Daartoe heeft het hof (in rov. 2.23) verwezen naar verklaringen die [verzoeker] heeft afgelegd in gerechtelijke procedures in de Verenigde Staten en in Aruba, waaruit volgens het hof blijkt dat hij betrekkelijk nauwkeurige kennis had en de namen kende van buitenlandse beleggingsvehikels. Gelet op de door het hof (in rov. 2.23) genoemde passages in de processtukken is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

In het licht van de kennis die [verzoeker] had van het bestaan van de buitenlandse beleggingen van zijn vader, geeft het oordeel van het hof (in rov. 2.20) dat erop neerkomt dat de akte van scheiding en deling van 1984 (zie hiervoor 2.1. onder (iv)) tevens de neerslag is van een vaststellingsovereenkomst waarmee de buitenlandse beleggingen werden toegedeeld aan [erflaatster], en [verzoeker] afstand deed van zijn aanspraken daarop als legitimaris en van zijn uit art. 4:1090 BWA voortvloeiende rechten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

Bevoegdheid Nederlandse rechter bij gewone verblijfplaats kind in IJsland

Is de Nederlandse rechtbank bevoegd een Nederlandse beschikking te wijzigen nu de werkelijke verblijfplaats van de minderjarige al enige tijd in IJsland ligt?

Vaststaat dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] , op het tijdstip dat deze zaak bij de rechtbank Limburg aanhangig is gemaakt, in IJsland is gelegen. Daarom is de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (Brussel-II-bis) niet bevoegd. Artikel 12 lid 3 Brussel-II-bis is evenmin van toepassing, want de bevoegdheid van de rechtbank Limburg is niet door de vader uitdrukkelijk of ondubbelzinnig aanvaard. Verder heeft IJsland zich niet aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, zodat dit verdrag ook niet van toepassing is. Het voorgaande betekent dat de rechtbank voor het bepalen van de bevoegdheid dient terug te vallen op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 

(...)

Artikel 5 Rv bepaalt dat, voor zover van belang, de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.

 [minderjarige] heeft haar gewone verblijfplaats (in ieder geval sedert januari 2018) in IJsland. De internationaal aanvaarde hoofdregel is dat de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind het meest geschikte forum is om zich uit te spreken over kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid. Artikel 5 Rv heeft dus een rechtsmachtbeperkende betekenis: de Nederlandse rechter komt (in beginsel) geen rechtsmacht toe, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft.

De Nederlandse rechter kan van de hoofdregel van artikel 5 Rv afwijken en zich toch bevoegd verklaren. Daarvoor is vereist dat de zaak zodanige aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland heeft dat het belang van het kind, dat zijn gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft, ertoe noopt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaart. De Nederlandse nationaliteit van het kind biedt op zichzelf niet een voldoende grond om rechtsmacht aan te nemen (Memorie van Toelichting,  Kamerstukken II  2004/05, 29 980, nr. 3, p. 24). Ook de overige door de moeder aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om zich tòch op grond van artikel 5 Rv bevoegd te (moeten) verklaren. Dat er een beschikking van de rechtbank Den Haag ligt die volgens de moeder evident tegen het belang van [minderjarige] ingaat en waardoor de moeder zich geconfronteerd ziet met blijvende beperkingen (zij stelt haar familie in Nederland niet te kunnen bezoeken, omdat ze daarmee het risico zou lopen [minderjarige] kwijt te raken), betekent nog niet dat sprake is van een zodanige, sterke verbondenheid met Nederland, dat de rechtbank bevoegdheid dient aan te nemen. Weliswaar is het juridisch hoofdverblijf van [minderjarige] bij de vader bepaald en is de vader mede met het gezag over [minderjarige] belast, maar deze enkele feiten kunnen niet afdoen aan het gegeven dat [minderjarige] haar maatschappelijke, werkelijke verblijfplaats in IJsland heeft. [minderjarige] is daar immers inmiddels volledig geïntegreerd. Zij gaat daar naar school, heeft daar sociale contacten en spreekt de IJslandse taal. Kortom: haar centrum van belangen ligt in IJsland. (...) Er is daarmee geen sprake van een uitzonderlijk geval als bedoeld in artikel 5 Rv op grond waarvan de rechtbank haar bevoegdheid zou moeten aannemen. De rechtbank zal daarom vervolgens beoordelen of een bevoegdheidsverklaring op grond van artikel 9 Rv moet volgen, zoals de moeder heeft gesteld.

Artikel 9, aanhef en sub b, Rv bepaalt dat indien de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 (Rv) rechtsmacht toekomt, hij dan niettemin rechtsmacht heeft indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. 

(...)

De rechtbank is van oordeel dat, zoals de moeder ook zelf heeft gesteld, een door de moeder aanhangig te maken procedure in IJsland over de ouderlijke verantwoordelijkheden (gezag, hoofdverblijfplaats en contactregeling) mogelijk is. Conform artikel 33a Icelandic Children’s Act dienen de ouders eerst een mediationtraject te volgen (buiten de rechtbank om) en indien zij kunnen aantonen dat dit is mislukt, kan een procedure (over de ouderlijke verantwoordelijkheden) worden gestart bij de rechtbank. Indien de ouders het niet eens kunnen worden over het gezag en de hoofdverblijfplaats van het kind, zal de rechter hierover beslissen met inachtneming van het belang van het kind (volgens artikel 34 Icelandic Children’s Act). De IJslandse rechter hanteert hiermee derhalve een vergelijkbaar criterium als de Nederlandse rechter. 

Daarnaast kan de moeder op grond van artikel 36 Icelandic Children’s Act in IJsland een procedure beginnen die strekt tot wijziging van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 16 januari 2019. (...)

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de moeder niet heeft aangetoond dat een gerechtelijke procedure buiten Nederland (in IJsland) onmogelijk is.

GGZ: maximale duur voortzetting crisismaatregel, berekening duur zorgmachtiging

Wat is de maximale duur van een voortgezette crisismaatregel?

Hoe dient de duur van een zorgmachtiging te worden verleend?

De machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel heeft ingevolge art. 7:9 Wvggz een geldigheidsduur van drie weken na de dagtekening ervan. Op grond van art. 7:10, aanhef en onder a, Wvggz vervalt de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel indien de geldigheidsduur is verstreken, tenzij de officier van justitie voordat de geldigheidsduur is verstreken een verzoekschrift voor een zorgmachtiging als bedoeld in art. 7:11 lid 1 Wvggz bij de rechter heeft ingediend. In dat laatste geval vervalt de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel als de rechter op het verzoekschrift heeft beslist of door het verstrijken van de termijn bedoeld in art. 6:2 lid 1, onder b, Wvggz. Art. 6:2 lid 1, aanhef en onder b, Wvggz bepaalt dat de rechter zo spoedig mogelijk uitspraak doet, maar uiterlijk drie weken na ontvangst van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging als bedoeld in art. 7:11 lid 1 Wvggz. Uit het voorgaande volgt dat in het geval als bedoeld in art. 7:10, onder a, Wvggz, de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel een geldigheidsduur van maximaal zes weken kan hebben. Deze langere geldigheidsduur volgt uit het wettelijk systeem.

Voor de berekening van de einddatum van de zorgmachtiging wordt de dag waarop deze ingaat (in dit geval de dag waarop de beschikking is gegeven), niet meegeteld.

Hofuitspraak inzake gezagsbeeindiging voldoende gemotiveerd, gelet op EVRM en jurisprudentie

Heeft het hof miskend dat uit art. 8 EVRM en de EHRM-uitspraak Strand Lobben/Noorwegen voortvloeit dat bij gezagsbeëindiging een echte afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van het kind en die van zijn biologische familie, en dat de rechter bovendien de mogelijkheid van hereniging van het kind met zijn biologische familie serieus in overweging moet nemen?

In de uitspraak Strand Lobben (EHRM 10 september 2019, zaaknr. 37283/13) heeft het EHRM onder meer overwogen (in par. 206) dat art. 8 EVRM eist dat de belangen van het kind en die van de ouders tegen elkaar worden afgewogen. Het EHRM heeft voorts overwogen (in par. 208 e.v.), kort gezegd, dat een kinderbeschermingsmaatregel in beginsel tijdelijk moet zijn, maar dat de belangen van het kind om – na het verstrijken van een aanzienlijke periode – zijn feitelijke gezinssituatie bij pleegouders te kunnen voortzetten, kunnen prevaleren boven de belangen van de ouders bij gezinshereniging.

Het hof heeft in rov. 5.6 de volgende belangen en omstandigheden van de minderjarige in zijn beoordeling betrokken:

- de minderjarige woont al bijna drie jaar bij de pleegmoeder en is veilig aan haar gehecht;

- de minderjarige ontwikkelt zich thans goed;

- het is voor de minderjarige van belang dat zij duidelijkheid krijgt over haar perspectief, omdat onduidelijkheid in de weg staat aan het proces van verdere hechting aan de pleegmoeder;

- de minderjarige is bezig met de vraag of zij bij de pleegmoeder kan blijven en heeft last van de onzekerheid daarover en derhalve van de onrust van verlengingen van de als tijdelijk bedoelde maatregelen van ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing. 

Ten aanzien van de moeder heeft het hof in rov. 5.6 de volgende positieve ontwikkelingen in zijn beoordeling betrokken:

- de moeder is sinds 2018 abstinent van alcohol;

- de omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige verloopt goed en is opgevoerd van eens per zes weken naar eens per vier weken;

- voor de andere dochter worden geen kinderbeschermingsmaatregelen nodig geacht. 

Het hof heeft echter ook de woonomstandigheden van de moeder in aanmerking genomen: ten tijde van de behandeling in hoger beroep woonde de moeder met de andere dochter in een kliniek, zij zou op 2 januari 2020 beschermd kunnen gaan wonen en vervolgens zou zij na een jaar in aanmerking komen voor een zelfstandige woning. Er is bovendien, naar het hof in aanmerking heeft genomen, niet steeds sprake (geweest) van een probleemloze samenwerking tussen de moeder en de GI.

Het hof heeft na een afweging van de belangen van de minderjarige en die van de moeder geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden het belang van de minderjarige bij duidelijkheid, continuïteit en een ongestoord hechtingsproces zwaarder weegt dan het belang van de moeder. Het hof heeft niet miskend dat uit art. 8 EVRM en de uitspraak Strand Lobben voortvloeit dat een echte afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van het kind en die van zijn ouder(s), maar heeft deze afweging gemaakt. Het hof heeft, zoals uit het vorenstaande volgt, zijn oordeel niet slechts gegrond op het tijdsverloop sinds de minderjarige zich bij de pleegmoeder bevindt. Het heeft voorts de mogelijkheid van hereniging van de minderjarige met de moeder serieus in overweging genomen. Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd. Voor het overige is het oordeel van het hof van feitelijke aard en kan het in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. De klacht faalt dus.

81 RO: kinderalimentatie in natura

Had het hof moeten onderzoeken of een gebruiksrecht van de auto aan de vrouw naar Nederlands recht had moeten worden toegekend als wijze van kinderalimentatie?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het hof heeft – onbestreden in cassatie – overwogen dat in de vaststelling van de behoefte van de minderjarige reeds rekening is gehouden met de kosten voor zijn vervoer (rov. 45). Verder heeft het hof de kinderalimentatie vastgesteld op een lager bedrag dan de behoefte van de minderjarige, dit op grond van de beperkte draagkracht van de man (rov. 38). Op zichzelf staat de Nederlandse wet toe, dat een bijdrage in het levensonderhoud (deels) in natura wordt voldaan. Het is daarom niet onmogelijk dat een alimentatieplichtige een bijdrage in het levensonderhoud van de alimentatiegerechtigde levert door deze het gebruik van een auto toe te staan. Het onderdeel verdedigt echter in feite de opvatting dat in dit geval een dergelijk gebruiksrecht  bovenop  de reeds vastgestelde bijdrage had moeten worden toegekend. Deze opvatting is onjuist. Kinderalimentatie wordt immers vastgesteld op basis van behoefte en draagkracht (art. 1:397 lid 1 BW). In deze zaak is onbestreden dat vervoerskosten zijn inbegrepen bij de vastgestelde behoefte van de minderjarige en dat hiermee dus rekening is gehouden bij de bepaling van de alimentatie. Door alsnog, bovenop de reeds vastgestelde bijdrage, een gebruiksrecht toe te wijzen, zou in feite tweemaal een bijdrage voor vervoerskosten worden toegekend en zou de vastgestelde draagkracht van de alimentatieplichtige worden overschreden. Het hof heeft verder, anders dan de klacht aanvoert, geen onjuiste of onbegrijpelijke toepassing gegeven aan art. 14 Haags Alimentatieprotocol. In deze zaak staat niet ter discussie dat bij de vaststelling van kinderalimentatie naar Nederlands recht rekening wordt gehouden met draagkracht en behoefte. Ik verwijs hiervoor naar 2.16 van deze conclusie. De klacht faalt daarmee geheel.

Partneralimentatie en Chinees recht

Kan de vrouw naar Chinees recht in haar eigen onderhoud voorzien?

In hoger beroep is niet in geschil dat op het verzoek van de vrouw het Chinese recht van toepassing is. Daarom zal het hof bij de beoordeling van het verzoek daarvan uitgaan.

Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte haar verzoek om een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud afgewezen. Volgens artikel 42 van de huwelijkswet van de Volksrepubliek China zal, indien een partij bij de scheiding moeilijkheden heeft om zichzelf te onderhouden, de andere partij passende hulp verlenen vanuit zijn of haar persoonlijke eigendommen. Het Volkshooggerechtshof van China heeft voornoemd artikel 42 aangevuld in die zin dat als de behoeftige partij nog jong is en kan werken voor de kost, maar tijdelijke ontberingen ervaart, de andere partij hem of haar gedurende een kortere termijn of eenmalige financiële steun kan verlenen. Deze financiële steun kan alleen aangevraagd worden bij de scheiding. Het Volkshooggerechtshof heeft verder toegelicht dat het ervaren van moeilijkheden in het leven inhoudt dat deze partij geen basisleven kan leiden met zijn of haar persoonlijke bezittingen of met het deel van het eigendom dat hij of zij bij de verdeling van de gemeenschappelijke boedel krijgt.

(...)

Het hof overweegt als volgt. Door beide partijen is op de mondelinge behandeling bevestigd dat de echtscheiding nog niet is ingeschreven in China. Daargelaten het antwoord op de vraag of de vrouw naar Chinees recht wel een alimentatiebijdrage van de man kan vragen, omdat partijen volgens Chinees recht nog gehuwd zijn, is het hof van oordeel dat de vrouw haar verzoek niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Van een door aanbod en aanvaarding tot stand gekomen alimentatieovereenkomst, zoals de vrouw stelt, is het hof niet gebleken. De vrouw heeft dit gesteld, maar de man heeft dit betwist. De vrouw heeft haar stelling verder niet onderbouwd en evenmin heeft zij bewijs hiervan aangeboden. Daarom gaat het hof aan deze stelling voorbij. 

Verder heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd dat zij niet in staat is ervoor te zorgen dat zij een basisleven in China heeft. Uit de stukken blijkt dat de vrouw een universitaire opleiding heeft genoten op het gebied van marketing en voordat zij naar Nederland vertrok in China volledig zelfredzaam was. De vrouw heeft anderhalf jaar in Nederland gewoond om bij de man te kunnen zijn, maar zij woont sinds eind 2019 weer in China. Dat de medische toestand van de vrouw het voor haar onmogelijk maakt om een inkomen in China te verdienen blijkt niet uit de stukken. Uit de stukken blijkt dat de vrouw een depressie-aanval heeft gehad in april 2020 en dat zij hiervoor medicijnen heeft gekregen. Ook is zij in Nederland in elk geval twee keer bij een huisarts geweest met klachten. Niet gebleken is echter dat de vrouw ten gevolge van deze klachten niet zou kunnen werken. Ook ontbreekt recente informatie over de medische toestand van de vrouw. De vrouw is jong, 27 jaar, en heeft zich in China altijd zelf kunnen redden. Bij die stand van zaken moet het er voor worden gehouden dat de vrouw in staat is geheel in haar eigen levensonderhoud te voorzien en van een situatie als bedoeld in artikel 42 van de huwelijkswet van de Volksrepubliek China geen sprake is. 

Slapend dienstverband

Moet werkgever de zogenaamde Xella-vergoeding betalen?

Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.

Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, rov. 3.4.)de werkgever] heeft ook aangevoerd dat na de reactie van [de werkgever] het stil is gebleven aan de zijde van [de werknemer] . [de werkgever] ging er daarom vanuit dat het verzoek van [de werknemer] was ingetrokken, of daaraan in ieder geval geen opvolging werd gegeven, aldus [de werkgever] .

Naar het oordeel van het hof mocht [de werkgever] hiervan echter niet uitgaan. [de werkgever] was er gezien haar e-mail van 19 december 2019 (ook) mee akkoord dat de gemachtigde van [de werknemer] een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen. Dat de gemachtigde van [de werknemer] deze op 13 februari 2020 aan [de werkgever] heeft gestuurd, doet er niet aan af dat partijen reeds in december 2019 overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor in rov. 3.7 is overwogen. Bij het voorgaande moet ook bedacht worden dat [de werknemer] een redelijk voorstel heeft gedaan om zijn slapende dienstverband te beëindigen en dat [de werkgever] gelet op de eisen van goed werkgeverschap haar instemming niet (alsnog) daaraan kon onthouden. De omstandigheid dat indien de transitievergoeding ingevolge de wetgeving van 2020 zou worden berekend deze aanzienlijk lager zou zijn, maakt dit niet anders.

Tot slot heeft [de werkgever] gesteld dat uit het feit dat de gemachtigde een concept-vaststellingsovereenkomst stuurde zij mocht afleiden dat er nog geen definitieve overeenstemming was bereikt (want waarom wordt er anders een concept opgesteld?). Ook deze stelling kan [de werkgever] niet baten. In de concept-vaststellingsovereenkomst heeft de gemachtigde van [de werknemer] de gegevens verwerkt uit zijn brief van 16 december 2019. Hiermee was [de werkgever] in haar e-mail van 19 december 2019 akkoord gegaan. Daarnaast moest [de werknemer] kennelijk nog zijn bedrijfseigendommen inleveren. Dat hiervoor als datum 29 februari 2020 is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, kan evenmin tot het oordeel leiden dat er geen sprake was van een definitieve overeenstemming over beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2019.

Mondkapjesplicht

Valt het instellen van de mondkapjesplicht onder het instructierecht?

[werkgever] beroept zich ten aanzien van de door haar op 13 oktober 2020 ingestelde mondkapjesplicht op haar instructierecht als werkgever. Dit instructierecht vindt zijn grondslag in artikel 7:660 BW waarin staat dat de werknemer zich moet houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming die hem door de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften of overeenkomst, al dan niet tegelijk met andere werknemers, worden gegeven.

Deze verplichting volgt uit de aard van het dienstverband en brengt de zeggenschap van de werkgever over de werknemer tot uitdrukking. Kenmerkend voor het instructierecht is dat de voorschriften eenzijdig door de werkgever kunnen worden gegeven, tenzij er een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bestaat. Dat [werkgever] een verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad heeft dan wel dat er een personeelsvertegenwoordiging is, is niet gesteld of gebleken. Dit maakt dat [werkgever] eenzijdig een instructie heeft kunnen geven aan haar werknemers, waar haar werknemers zich in beginsel aan hebben te houden.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de verplichting tot het dragen van een mondkapje in de panden van [werkgever] twee legitieme doelen dient.

Ten eerste is [werkgever] als werkgever wettelijk verplicht de individuele belangen van haar werknemers te beschermen door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dit brengt met zich dat [werkgever] gedurende de corona pandemie gehouden is datgene te doen wat nodig is en wat binnen haar macht ligt om besmetting van haar werknemers op de werkvloer met het corona virus te voorkomen.

Ten tweede heeft [werkgever] haar bedrijfsbelang te beschermen, omdat zij onder meer een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte. 

Nigeriaanse rechterlijke beslissing over ouderlijk gezag wordt niet erkend

Dient de uit Nigeria afkomstige rechterlijke beslissing over ouderlijk gezag in Nederland te worden erkend?

De vraag of een uit Nigeria afkomstige rechterlijke beslissing over het ouderlijk gezag in Nederland kan worden erkend, is niet onderworpen aan enige supranationale regeling. Het commune Nederlandse internationaal privaatrecht moet daarom antwoord geven op deze vraag. De norm daarvoor is af te leiden uit artikel 431 lid 2 Rv, zoals uitgelegd in het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 ( Gazprombank ). 

Genoemd arrest van de Hoge Raad hanteert als uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend als voldaan is aan een viertal voorwaarden:

1.    de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is;

2.    de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging;

3.    de erkenning van de buitenlandse beslissing is niet in strijd met de Nederlandse openbare orde;

4.    de buitenlandse beslissing is niet onverenigbaar met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.

De rechtbank is in de bestreden beslissing tot de slotsom gekomen dat de Nigeriaanse beslissing niet kan worden erkend, omdat de rechtbank de echtheid en de juistheid van de inhoud van de Nigeriaanse beslissing niet voor waar kan aannemen. Dat oordeel wordt door de moeder in haar grieven uitvoerig bestreden. Wat er echter zij van de gronden van de rechtbank om de Nigeriaanse beslissing niet te erkennen, ook het hof is van oordeel dat de Nigeriaanse beslissing in Nederland niet kan worden erkend. Zoals hiervoor vermeld, is er een beslissing van de Nederlandse rechter ten aanzien van het gezag over [de minderjarige] . Bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 25 maart 2016 is immers het ouderlijk gezag van de moeder over [de minderjarige] beëindigd en is de vader alleen met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] belast. Deze beslissing is bovendien bekrachtigd bij beschikking van 9 augustus 2016 van dit hof. Uit de Nigeriaanse beslissing blijkt niet dat de Nigeriaanse rechter het oordeel van de Nederlandse rechter heeft meegewogen. Daarmee staat voor het hof vast dat erkenning van de Nigeriaanse beslissing waarin het ouderlijk gezag over [de minderjarige] alleen aan de moeder wordt toegekend onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter. Aan de hierboven vermelde vierde voorwaarde is aldus niet voldaan, zodat de Nigeriaanse beslissing alleen hierom al niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komt.

Ontslag op staande voet bagateldelict, geen zero tolerance?

Is het drinken van een pakje drinken bij een klant voldoende reden voor ontslag op staande voet?

Ter zitting is duidelijk geworden dat [werknemer] een pakje drinken uit de koelkast in het vliegtuig van Emirates heeft gepakt en op- gedronken. Dat geen sprake was van een geseald pakje drinken, maar van een overgebleven product dat waarschijnlijk zou worden weggegooid, zoals [werknemer] ter zitting heeft gesteld, doet niet ter zake. De kantonrechter is met [werknemer] van oordeel – mede gelet op zijn persoonlijke omstandigheden – dat Direct Maintenance in de onderhavige situatie had kunnen volstaan met een minder verstrekkende maatregel dan ontslag op staande voet, omdat Direct Maintenance het zero tolerance beleid waarop zij zich beroept onvoldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt en onvoldoende consequent toepast. 

GGZ: niet voldaan aan vereisten van doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit

Hoe verhoudt het gegeven dat er een stoornis is die ernstig nadeel veroorzaakt zich tot de eisen van doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit?

Hoewel uit het voorgaande volgt dat aan een substantieel deel van de criteria voor verplichte zorg is voldaan, is de rechtbank van oordeel dat onder de huidige omstandigheden niet is voldaan aan de wettelijke vereisten van doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Ook de zorgverantwoordelijke heeft tijdens de mondelinge behandeling op deze punten de nodige twijfels naar voren gebracht.  

Ter toelichting geldt het volgende.  

De verplichte zorg is verder tot dusver niet anders doelmatig gebleken dan om in crisissituaties ernstig nadeel (het veroorzaken van overlast en het benaderen van hem onbekende kinderen om met hem te spelen, beide met als gevolg het over zich heen afroepen van agressie van anderen en het ontstaan van psychische schade) te voorkomen. Niet is gebleken dat de verplichte zorg de andere belangrijke vormen van ernstig nadeel (waaronder het stagneren van de ontwikkeling van betrokkene, maatschappelijke teloorgang en zelfverwaarlozing) tot dusver heeft weten te voorkomen. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de behandeling in overwegende mate niet doelmatig is geweest.  

Voor wat betreft de subsidiariteit overweegt de rechtbank dat duidelijk is geworden dat de psychiatrische (ambulante) zorgverleners handelingsverlegen zijn. De door de moeder georganiseerde hulpverlening vanuit het PGB voor 21 uur per week is de enige zorg die op dit moment wordt voortgezet. Zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen is gebleken dat Martinizorg en PsyValens bereid zijn om in het vrijwillig kader ambulante zorg (waaronder psychotherapie) te verlenen. Betrokkene heeft tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aangegeven ambulante psychotherapeutische behandeling en andere zorgverlening te accepteren en niet weer de strijd aan te gaan. Nu het verplichte kader tot dusver geen verbetering heeft gebracht is de rechtbank van oordeel dat behandeling in het vrijwillig kader nog een keer moet worden beproefd. Voorwaarde daarvoor is wel dat betrokkene ook   duurzaam   de bereidheid moet tonen om deze behandeling te ondergaan, ook indien dit bijvoorbeeld betekent dat het cannabisgebruik moet worden afgebouwd. Daarnaast dient de bemoeienis van Lentis te worden geaccepteerd totdat de zorg kan worden overgedragen aan Martinizorg en PsyValens. Zorgaanbieder Lentis kan, indien hij onverhoopt langer betrokken blijft, overwegen om de casus over te dragen aan een andere zorgaanbieder. Vraag die wel rijst is of gelet op het verzet van betrokkene (en de moeder) niet ook met een volgende zorgaanbieder strijd ontstaat.

Ontslag op staande voet, zero tolerance beleid

Levert het dichtknijpen van de keel van een collega ontslag op staande voet op?

Naar het oordeel van de kantonrechter is het handelen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar. [verzoeker] heeft met zijn gedrag de grens van het acceptabele ver overschreden. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij zich hiervan bewust is en dat zijn gedrag niet door de beugel kan. Dit heeft te meer te gelden nu Coolblue in haar Gedragscode aan geweld duidelijk de consequentie van ontslag op staande voet verbindt. Daarom was voor [verzoeker] duidelijk (of het moet in ieder geval duidelijk zijn geweest) dat zijn gedragingen evident strijdig zijn met goed werknemerschap, zodat hem een ernstig verwijt valt te maken. De door hem aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.7 genoemd, maken niet, om redenen zoals eveneens in 4.7 overwogen, dat dit verwijt wegvalt.

De door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor onder 4.8 en 4.9 genoemd, zijn bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c, BW van toepassing is niet van belang, nu die omstandigheden niet van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen van [verzoeker] dat tot het ontslag heeft geleid (ECLI:HR:NL:2019:203 r.o. 3.4.4). [verzoeker] heeft verder geen beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:673 lid 8 BW en niet gesteld dat het niet toekennen van een transitievergoeding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Coolblue geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. Het daartoe strekkende verzoek van [verzoeker] wordt dan ook afgewezen.

Geen nietig exploot nu woonplaats van de eiser/verweerder niet op de dagvaarding staat

Is het exploot nietig omdat de betekening door deurwaarder is geschied zonder vermelding van de woonplaats van verweerster omdat zij 'geheim adres' heeft?

Niet-naleving van art. 45 lid 3 Rv ten aanzien van de vermelding van de woonplaats van (i) degene op wiens verzoek de betekening geschiedt (lid 3 onder b) (hierna: de eiser), en (ii) degene voor wie het exploot is bestemd (lid 3 onder d) (hierna: de verweerder), levert ingevolge die bepaling in beginsel gebreken op die als nietigheidsgronden zijn aan te merken. De vraag of in een concreet geval de nietigheid van het exploot op een van deze gronden moet worden uitgesproken, hangt af of aannemelijk is dat de verweerder door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat wordt beschermd door de geschonden norm dat de woonplaats van de eiser en de woonplaats van de verweerder in het exploot moeten worden vermeld. Voor het exploot van betekening van het oproepingsbericht geldt bovendien dat de rechter op de voet van art. 121 lid 3 Rv de nietigheid van het exploot uitspreekt als aannemelijk is dat het exploot de verweerder als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt.

Vermelding van de woonplaats dient ter identificatie van de in het exploot genoemde personen. Hieruit volgt dat van onredelijke benadeling in de zin van art. 66 lid 1 Rv geen sprake is, indien ondanks het niet vermelden van de woonplaats van de eiser of de verweerder, geen misverstand kan bestaan over de identiteit van deze personen. In dat geval brengt de niet-naleving van art. 45 lid 3, aanhef en onder b of d, Rv geen nietigheid van het exploot mee.

Kinder- en partneralimentatie met terugwerkende kracht op nihil gesteld

Is er grond voor nihilstelling van zowel de kinder- als de partneralimentatie, gelet op de schuldenlast van de man?

Gebleken is dat de echtscheiding tussen de man en de vrouw door de rechtbank is uitgesproken op 9 augustus 2013. De echtscheiding is op 18 september 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft in voornoemde beslissing bepaald dat het tussen partijen gesloten convenant en ouderschapsplan deel uitmaken van deze beschikking. Uit artikel 7 van het ouderschapsplan en artikel 2 van het convenant blijkt dat de man en de vrouw zijn overeengekomen dat de man ten tijde van de echtscheiding geen draagkracht had ten gevolge van een schuldenlast van ongeveer € 70.000,- in verband met de door hem gedreven, verlieslijdende, onderneming.

In de periode daarna is de man bij diverse procedures betrokken geweest waarin aan hem (bij verstek) een alimentatieverplichting is opgelegd. Eerst bij beschikking van 23 december 2016 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 1 september 2016 aan de vrouw een bedrag van € 250,- per maand per kind aan kinderalimentatie dient te betalen. Daarna heeft de rechtbank bij beschikking van 30 augustus 2017 bepaald dat de man met ingang van 1 mei 2017 een bedrag van € 3.000,- aan partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen. Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 31 januari 2018 in het kader van een verhaalsprocedure van de gemeente [woonplaats] bepaald dat de man ten behoeve van zijn minderjarige kinderen dient te betalen een bedrag van € 586,67 over de periode van 9 november 2016 tot en met 31 oktober 2017 en € 50,- per maand met ingang van 1 november 2017. In voornoemde drie procedures is de man niet verschenen en heeft geen inhoudelijke boordeling (van de draagkracht van de man) plaatsgevonden.

Voorts is gebleken dat de rechtbank het vermogen van de man met ingang van 17 december 2018 onder bewind heeft gesteld op grond van het hebben van problematische schulden. In de periode na de echtscheiding is de schuldenlast van de man fors gestegen. Uit de door de bewindvoerder opgestelde en overgelegde crediteurenlijst blijkt dat de totale restschuld van de man is opgelopen tot € 462.964,29. 

Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande voldoende vast staat dat de man al ten tijde van de echtscheiding geen draagkracht had enige bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dan wel bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, en dat nu nog steeds niet heeft. De stelling van de vrouw en de kinderen dat de man meer inkomen geniet dan hij doet voorkomen, dan wel over meer vermogen beschikt, is niet met voldoende concrete en verifieerbare gegevens onderbouwd, en wordt overigens door de man en de bewindvoerder betwist. 

Het voorgaande leidt er toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de beschikkingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 december 2016 en 30 augustus 2017 zal wijzigen en de door de man te betalen bijdragen op nihil zal stellen nu deze van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven hebben beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het inleidende verzoek van de man wordt alsnog toegewezen. Het hof merkt ten overvloede op dat het voorgaande er toe leidt dat de grondslag voor de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 31 januari 2018 (verhaalsbeschikking) is komen te vervallen. Het voorgaande met dien verstande dat, voor zover de man over de periode van 1 september 2016 dan wel 1 mei 2017 heeft betaald en/of op hem is verhaald, niet hoeft te worden terugbetaald. Een terugbetalingsverplichting van de vrouw, dan wel de kinderen, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden aanvaard.

Kindvriendelijke overweging over niet horen van 10-jarig kind

Dient een 10-jarige gehoord te worden nu de vader heeft verklaard dat zij graag door de rechter wordt gehoord?

Nee. In de wet is bepaald dat de rechter een kind van twaalf jaar of ouder naar haar mening moet vragen in een zaak over de zorgregeling. Ook kinderen jonger dan twaalf jaar mogen soms hun mening geven bij de rechter. In dit geval vindt het hof dat geen goed idee, want het hof is bang dat [de minderjarige] (nog meer) spanningen zal voelen van haar ouders als zij wordt uitgenodigd voor een gesprek met de rechter. Het is lastig en waarschijnlijk ook verdrietig voor [de minderjarige] om twee ouders te hebben die het al zo lang en zo ernstig niet eens zijn met elkaar. In zo’n situatie moet een rechter de knoop doorhakken en de ouders moeten de zorgregeling uitvoeren die de rechter heeft bepaald. De vader van [de minderjarige] heeft de rechter verteld dat [de minderjarige] geen behoefte meer heeft aan hulp en ondersteuning van instanties en dat zij geen vertrouwen meer heeft in volwassenen. De rechter denkt niet dat [de minderjarige] daar anders over gaat denken door een gesprek met de rechter. Wel zou het goed zijn als [de minderjarige] wat vaker met een neutrale persoon kan praten. [de minderjarige] zou zelf kunnen kijken op de website van Villa Pinedo, of kunnen bellen met de Kindertelefoon. Haar ouders kunnen ook voor haar een zogenoemde Kindbehartiger inschakelen die met [de minderjarige] kan praten over wat haar bezighoudt.

Ontslagvergoeding dient als aanvulling draagkracht voor kinderalimentatie

Heeft de rechtbank bij de bepaling van het NBI en de draagkracht van de vrouw ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de ontslagvergoeding van ongeveer € 30.000,- netto die de vrouw in 2018 heeft ontvangen?

Het hof overweegt als volgt. Uit de door de vrouw overgelegde vaststellingsovereenkomst blijkt dat de arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en [F] per 1 oktober 2018 is beëindigd. De vrouw heeft in dat kader in november 2018 een beëindigingsvergoeding ontvangen van € 71.491,71 bruto. Dit komt neer op ruim € 30.000,- netto. Naar het oordeel van het hof kan in redelijkheid van de vrouw worden verwacht de terugval in inkomen sinds het ontslag bij [F] aan te vullen tot het niveau dat zij bij [F] verdiende en mag van haar voorlopig ook nog worden verwacht haar inkomen aan te vullen. Daartoe overweegt het hof dat de man in hoger beroep voldoende heeft geconcretiseerd op welke wijze het hof rekening dient te houden met de ontslagvergoeding en wat dit betekent voor het inkomen van de vrouw. De beëindigingsvergoeding is nu juist bedoeld om een inkomensterugval te compenseren. De keuze van de vrouw om dit geld op andere wijze te besteden dient in beginsel voor haar rekening te blijven. Voor zover sprake is geweest van noodzakelijke (extra) uitgaven zou dit wellicht anders kunnen zijn, maar de vrouw heeft onvoldoende gespecificeerd onderbouwd waaraan de gelden zijn besteed. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw daarmee de stelling van de man dat de vrouw (in ieder geval een deel van) de door haar ontvangen beëindigingsvergoeding had kunnen reserveren om na haar ontslag bij [F] de terugval in haar inkomen aan te vullen onvoldoende betwist. Gelet op haar onderhoudsplicht jegens [de minderjarige2] mocht dat ook van haar worden gevergd. Aannemelijk is dat de vergoeding nog niet volledig zou zijn besteed indien de vrouw andere keuzes had gemaakt. Daarmee slaagt de grief van de man.

Werkgeversaansprakelijkheid beroerte

Valt het krijgen van een beroerte op de werkplek als te zien 'in de uitvoering van de werkzaamheden'. 

Voor het antwoord op de vraag of [werkgever] als werkgever uit hoofde van artikel 7:611 BW aansprakelijk is voor de gedragingen van [direct leidinggevende] en [collega 3] is van belang of voor [direct leidinggevende] en/of [collega 3] redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat voor [werknemer] direct medische hulp diende te worden ingeschakeld om gezondheidsschade te voorkomen. Anders dan [werknemer] betoogt, geldt voor een werkgever niet de verplichting om steeds een arts te (laten) raadplegen alvorens een zieke werknemer naar huis te sturen.

Het al dan niet raadplegen van een arts in geval van ziekte valt naar het oordeel van het hof in beginsel onder de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer, nog daargelaten dat een werkgever niet de bevoegdheid heeft om een werknemer zonder diens toestemming door een huisarts laten onderzoeken.
Dat er geen beleid gold om te voorkomen dat een werknemer ziek naar huis wordt gestuurd zonder eerst een arts in te schakelen, kan om die reden niet leiden tot aansprakelijkheid van [werkgever] .

Geen extra beloning bewindvoerder voor extra werk uit afwikkeling erfenis

Komen de door de bewindvoerder in het kader van de afwikkeling van een erfenis verrichte werkzaamheden in aanmerking voor een extra beloning?

Volgens de bewindvoerder bestonden de extra werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap (verspreid over een periode van ongeveer 10 maanden) onder meer uit het vragen van een verklaring van erfrecht, het onderhouden van contacten met de makelaar over de verkoop van de woning, het verzenden van kennisgevingen, het opzeggen van abonnementen, het bezoeken van de woning samen met de rechthebbende, het vaststellen van het vermogen, contact met de RDW (over het opnieuw aanvragen van alle overschrijvingspapieren en kentekenkaart), het verkopen van de auto (het zoeken van een koper en beëindiging van de verzekering), het regelen van de uitvaart (en wensen op papier zetten), het opstellen van een boedeloverzicht, het indienen van een verzoek tot ontheffing terinzageleggingen (boedelbeschrijving, eind-rekening en verantwoording en de uitdelingslijst) en het doen van de aangifte erfbelasting. De bewindvoerder heeft verklaard dat hiermee 32 (extra) uren waren gemoeid. 

Samen met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in de onderhavige zaak niet is gebleken van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in de Regeling. Onvoldoende is gebleken dat ten aanzien van de door de bewindvoerder verrichte werkzaamheden sprake is van dermate uitzonderlijke omstandigheden dat die werkzaamheden een extra vergoeding rechtvaardigen.

Daartoe overweegt het hof dat het forfaitaire beloningsstelsel uit de Regeling voorop dient te staan, hetgeen meebrengt, zoals hierboven in rechtsoverweging 5.2 reeds is overwogen, dat niet voor alle werkzaamheden buiten het normale of gebruikelijke patroon een extra beloning kan worden gevraagd. Op zichzelf is te billijken dat de bewindvoerder de keuze heeft gemaakt om meer uren te maken dan de gemiddelde 17 uren waarop de jaarbeloning ziet, omdat daardoor in het belang van haar cliënte kosten zijn bespaard. Dit brengt echter niet automatisch mee dat de verrichte werkzaamheden zo uitzonderlijk zijn dat daar een extra vergoeding tegenover behoort te staan. Indien dit de bewindvoerder voor ogen heeft gestaan dan was het wellicht verstandig geweest, om van tevoren met de kantonrechter te bespreken/af te stemmen welke werkzaamheden onder het forfaitaire bedrag vallen.

Afwijzing verzoek gesloten jeugdplaatsing wegens gebrek juiste plek

Dient de machtiging gesloten jeugdplaatsing te worden verleend nu de jeugdige niet op een geschikte plek zit, stagneert in ontwikkeling en daar overduidelijk niet gelukkig is?

De kinderrechter overweegt dat er veel zorgen zijn over [minderjarige] . [minderjarige] heeft persoonlijke problematiek (onder meer autisme en functioneren op een laag sociaal-emotioneel niveau) en er is sprake van risicovol gedrag. [minderjarige] kan namelijk agressief zijn, heeft onveilige seksuele contacten met oudere mannen en heeft een risicovol sociaal netwerk waar ook drugs wordt gebruikt. Vanwege de grote zorgen en het onttrekken aan de behandeling verblijft [minderjarige] al langere tijd bij Woodbrookers. Daar krijgt hij een grote mate van vrijheid vanwege de kans op escalaties indien er een strikter regime geldt. Deze aanpak is wellicht te rechtvaardigen, maar heeft niet geleid tot een verbetering van de situatie voor [minderjarige] . [minderjarige] is ongelukkig bij Woodbrookers en niet gemotiveerd voor behandeling. Hierdoor vlucht hij vaak weg bij Woodbrookers. De zorgen over [minderjarige] zijn het afgelopen jaar toen hij bij Woodbrookers verbleef geenszins verminderd. Behandeling komt voorts niet of nauwelijks van de grond. Een verblijf bij Woodbrookers helpt hem dan ook niet verder.  

Het college erkent dit en is al lange tijd op zoek naar een passende vervolgplek voor [minderjarige] die aansluit bij zijn zorgbehoefte, maar het blijkt erg lastig te zijn om deze plek te vinden. De kinderrechter is van oordeel dat het wachten op een passende vervolgplek niet langer een noodzaak kan zijn voor een langer gesloten verblijf. Ook in de geslotenheid onttrekt [minderjarige] zich aan de behandeling en wordt geen resultaat geboekt, zodat het opnieuw verlengen van de gesloten plaatsing niet langer voldoet aan het bepaalde in artikel 6.1.2, tweede lid, Jeugdwet. Nu een gesloten plaatsing een inbreuk maakt op de rechten van [minderjarige] dient hier immers terughoudend mee omgegaan te worden. Ook de RvdK heeft aangegeven dat een gesloten plaatsing niet noodzakelijk is voor [minderjarige] , maar dat hij wel behoefte heeft aan een passende plek. Dit betekent dat de kinderrechter het verzoek grotendeels zal afwijzen.

Geen grond voor wijziging kinderalimentatie, gebondenheid aan convenant

Is er sprake van gewijzigde omstandigheden die herbeoordeling van de kinderalimentatie rechtvaardigt gelet op de vastgestelde behoefte van de kinderen waar de kinderbijslag in is verdisconteerd terwijl de vrouw deze niet ontvangt?

Voor zover de vrouw zich in het kader van de kinderalimentatie/alimentatie jongmeerderjarige beroept op artikel 1:401 lid 5 BW in die zin dat partijen de behoefte van de kinderen destijds met grove miskenning van de wettelijke maatstaven zouden hebben vastgesteld, overweegt het hof als volgt. In artikel 7.2 van het ouderschapsplan van het ouderschapsplan is opgenomen:  “In verband met de omstandigheid dat de man van zijn werkgever toeslagen ontvangt voor de verzorging, opvoeding en studie van de kinderen doen partijen geen aanvraag voor kinderbijslag, nu deze in mindering komt op de genoemde toeslagen.”  Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat partijen bij het bepalen van de behoefte van de kinderen wel degelijk rekening hebben gehouden met de (financiële effecten van) kinderbijslag en daarover een duidelijke afspraak hebben gemaakt. Partijen zijn in artikel 7 van het convenant overeengekomen geen kinderbijslag aan te vragen en de aldus gemiste bedragen te compenseren met de toeslagen die de man ten behoeve van de kinderen van zijn werkgever ontvangt en doorbetaalt aan het (jong)meerderjarige uitwonende kind dan wel stort op de kinderrekening van partijen. Daarnaast blijkt uit artikel 1.2 van het echtscheidingsconvenant dat bij de draagkracht van de man rekening is gehouden met deze toeslagen; de (hoogte van de) partneralimentatie is mede gebaseerd op de zogenoemd ‘dep. child allowance’. Van een grove miskenning van de wettelijk maatstaven ter zake is derhalve in het geheel niet gebleken. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw welke eerst ter terechtzitting in hoger beroep is opgeworpen dat zij ten tijde van het opstellen van het convenant in een moeilijke periode verkeerde en dat veel van het besprokene aan haar voorbij is gegaan. Nog afgezien daarvan dat die stelling te laat is opgeworpen en vervolgens is weersproken geldt dat de vrouw iedere bladzijde van het convenant heeft geparafeerd en het convenant vervolgens ondertekend. Indien zij niet wist waarover het convenant ging of het niet eens was met de inhoud, had zij moeten afzien van ondertekening daarvan. Nu zij het convenant heeft ondertekend, is zij aan de daarin opgenomen afspraken, waaronder die ter zake van de behoefte van de kinderen, gebonden.

Inkomensverlies en Covid-19 als feit van algemene bekendheid

Is het inkomensverlies van de man, gelet op zijn alimentatieverplichtingen, voor herstel vatbaar en verwijtbaar?

De man was als sous-chef werkzaam bij [naam1] BV. Op 23 november 2020 heeft de man een beëindigingsovereenkomst getekend, waarbij de arbeidsovereenkomst is beëindigd per 1 juni 2021 vanwege een fundamenteel verschil van inzicht over de inhoud van de werkzaamheden en de manier waarop de werkzaamheden door de man zijn verricht. Ter zitting heeft de man een nadere toelichting gegeven en verklaard dat hij vanwege de coronacrisis geen werk meer had, waardoor hij dagen moest inleveren, andere werkzaamheden moest verrichten en vanwege zijn psychische problemen veel ziek is geweest. Uiteindelijk is hierdoor een verschil van inzicht ontstaan en heeft de man ingestemd met de beëindigingsovereenkomst. 

(...)

Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet rekening moet worden gehouden met het inkomensverlies aan de zijde van de man, dient allereerst te worden beoordeeld of dit inkomensverlies voor herstel vatbaar is. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval, omdat niet is gebleken dat de man op dit moment zijn oude inkomen kan terugkrijgen door terugkeer in zijn oude baan of anderszins en dat dit evenmin van hem kan worden gevergd. 

De man ontvangt vanaf 1 juni 2021 een WW-uitkering en vanaf 12 juli 2021 is hij ziekgemeld en vrijgesteld van verdere sollicitatieverplichtingen. Weliswaar geldt voor het toekennen van deze uitkering een andere toets dan voor het vaststellen van kinderalimentatie, maar het hof oordeelt dat onder de gegeven omstandigheden de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het inkomensverlies gedurende deze periode niet voor herstel vatbaar is. Het hof acht het daarbij een feit van algemene bekendheid dat de economische gevolgen van de Covid-19 uitbraak ook invloed hebben (gehad) op de bedrijfstak waarin de man werkzaam was. Daarbij heeft de man voldoende aangetoond dat hij psychische klachten heeft die maken dat hij op dit moment niet in staat is te solliciteren. 

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de man zich tegenover de vrouw van de gedragingen had moeten onthouden, met andere woorden of het inkomensverlies verwijtbaar is. De enkele omstandigheid dat de man akkoord is gegaan met beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder ontslagvergoeding is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies. Vanwege de economische gevolgen van de Covid-19 uitbraak in combinatie met de psychische klachten van de man, kan naar het oordeel van het hof het inkomensverlies de man niet worden verweten.