VAKnieuws 2017

Onvoldoende ondertekening geneeskundige verklaring voor verzoek machtiging voortgezet verblijf

Is het voldoende dat een geneeskundige verklaring ten behoeve van een verzoek machtiging voortgezet verblijf is ondertekend door een waarnemend Bopz-arts?

In het onderhavige geval is de geneeskundige verklaring opgesteld door een arts, die de verklaring op de voor de geneesheer-directeur bestemde plaats heeft ondertekend als “waarnemend Bopz-arts Cicero zorggroep”. Gelet op de zojuist weergegeven uitspraak van de Hoge Raad geeft het oordeel van de rechtbank - “De enkele stelling dat de geneeskundige verklaring niet is ondertekend door de geneesheer-directeur (…), is onvoldoende voor de conclusie dat de geneeskundige verklaring in dit geval niet mag worden gebruikt.” - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de HR-uitspraak van 1 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4428, NJ 2000/191, blijkt immers dat de in art. 16 lid 1 Wet Bopz bedoelde geneeskundige verklaring moet zijn ondertekend door de (waarnemend) geneesheer-directeur. Indien de rechtbank, gezien het vervolg van haar overweging, ervan is uitgegaan dat de arts in dit geval optrad als waarnemend geneesheer-directeur, is haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Noch uit de bestreden beschikking, noch uit de overige stukken van het geding valt af te leiden dat de arts in dit geval kan worden aangemerkt als waarnemend geneesheer-directeur als bedoeld in de hiervoor weergegeven uitspraak van de Hoge Raad. Het onderdeel is dus gegrond.

81 RO: geen arbeidsovereenkomst van rechtswege uit cao

Heeft het hof ten onrechte overwogen dat voor het aangaan van de door de cao voorgeschreven arbeidsovereenkomst wilsovereenstemming tussen partijen nodig is en dat een arbeidsovereenkomst niet louter op basis van het bepaalde in de cao kan ontstaan? 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De tekst van art. 6.2 aanhef en sub b van de cao voor het Kappersbedrijf spreekt over het sluiten door de werkgever van een arbeidsovereenkomst met de leerling. Ik kan dat niets anders begrijpen dan dat er niet van rechtswege een arbeidsovereenkomst bestaat, maar op de werkgever de verplichting rust om met de leerling een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Er is dus nog overeenstemming over de te sluiten arbeidsovereenkomst vereist. Hierop duidt ook de bepaling sub b dat alle bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten die van daarvoor genoemde twee punten afwijken nietig zijn. Dat duidt er mijns inziens op dat er nog overeenstemming nodig is over de af te sluiten arbeidsovereenkomst met uitzondering van de beide onder b genoemde punten 9. Uiteraard kan de leerling bij het uitblijven van een arbeidsovereenkomst in rechte wel nakoming van verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst vorderen. Daarnaast zijn verder in de cao geen aanknopingspunten te vinden die pleiten voor een andere uitleg. De tekst van de cao biedt voor de uitleg die verzoekster daaraan wenst te geven dan ook geen grondslag en miskent bovendien dat voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst de algemene regels uit het BW gelden, ik verwijs naar art. 3:33 t/m 35 BW (wilsovereenstemming) en art. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding).

Termijn herroeping adoptie in casu strijdig met recht op eerbiediging family life

Is het onverkort vasthouden aan de wettelijke termijn in artikel 1:231 lid 2 BW gezien de omstandigheden een ongerechtvaardigde inmenging in haar family life in de zin van artikel 8 EVRM?

Het hof is naar aanleiding van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van oordeel dat herroeping van de adoptie van de vrouw in het kennelijke belang van de vrouw is. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij al jarenlang geen contact meer met de adoptiefvader en diens familie heeft en dat zij – mede door de adoptie – een nare jeugd heeft gehad, waarvan zij tot op de dag van vandaag nog last heeft. Het heeft geleid tot psychische problematiek, waarvoor ze ook in therapie is geweest en die haar nog steeds belast. De vrouw verwacht dat door herroeping van de adoptie en de wijziging van achternaam, zij meer rust zal kunnen vinden. Het contact tussen de vrouw en haar biologische vader is hersteld en ook de biologische vader heeft de wens dat de adoptie wordt herroepen. Het hof acht het, in lijn met hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk dat de herroeping van de adoptie van de vrouw een ongerechtvaardigde inbreuk zal maken op de rechten en vrijheden van anderen. Het hof overweegt daartoe dat uit het rapport van de bijzondere curator is gebleken dat de belangen van [de minderjarige dochter van appellante] zich niet tegen de toewijzing van het verzoek van de vrouw verzetten, ondanks dat de herroeping van de adoptie van de vrouw ook voor haar afstammingsrechtelijke consequenties heeft. Uit voornoemd rapport blijkt verder dat de minderjarige dochter van appellante geen bezwaren heeft tegen de wens van de vrouw om de adoptie te herroepen. Het hof stelt voorts vast dat de adoptiefvader het hof heeft doen berichten dat hij niets meer met de vrouw te maken wil hebben. Het hof is daarmee voldoende van het belang bij en de redelijkheid van de herroeping van de adoptie van de vrouw overtuigd. Het hof zal derhalve het verzoek van de vrouw tot herroeping van de adoptie toewijzen. Ten gevolge hiervan worden de familierechtelijke banden tussen de vrouw en haar dochter en de adoptiefvader en diens bloedverwanten verbroken en die tussen de vrouw en haar dochter en de biologische vader van de vrouw hersteld.

Berekening transitievergoeding, toepasselijke drie kalenderjaren

Hoe dient het begrip “verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt” in artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, uitgelegd te worden? Valt het jaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd daaronder?

Nee. De tekst van de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, Staatsblad 2014 nr. 538, onder  artikel 3 luidt als volgt:

“(…) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. (…) Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. (…)”

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de variabele looncomponenten die zijn toe te rekenen aan de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Slechts voor looncomponenten toe te rekenen aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt geldt dat deze niet worden meegenomen. Anders dan verzoeker betoogt wordt het voorgaande niet anders doordat in voornoemde toelichting waar het variabele looncomponenten betreft, onder het kopje “Uitgangspunt bruto loon X arbeidsduur”, is opgenomen

“(…)Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitie vergoeding,”

Gezien het eerst geciteerde gedeelte van de tekst van de nota van toelichting ligt de uitleg van verweerder/vennootschap het meest voor de hand. De vordering van verzoeker zal worden afgewezen voor zover deze de berekening van de transitievergoeding door verweerder/vennootschap te boven gaat.

Schadevergoeding wegens tekortschieten rechtsbijstandverzekeraar

Is DAS Rechtsbijstand tekort geschoten in het bijstaan van een geschorste docent - die zich tijdens en direct na het schorsingsgesprek gemotiveerd tegen de schorsing had verzet, de gegrondheid daarvan aantoonbaar had betwist en uitdrukkelijk de wens te kennen had gegeven dat zijn werkgever in gesprek zou gaan andere docenten - door geen inzage in het dossier te vragen en zich onvoldoende kritisch tegenover de werkgever op te stellen?

Ja. Door dit nalaten van het vragen van onderbouwing, uitblijven van een kritische houding of het tegenspreken van de argumenten van werkgever heeft DAS ook geen onderhandelingsdruk kunnen opbouwen voordat in contact werd getreden met de wederpartij op 30 juni 2014. Ook dat ligt op de weg van een redelijk bekwaam handelend rechtsbijstandverlener, in ieder geval om zich daarvoor in te spannen. Zo blijkt evenmin van een spoedige, gebruikelijke, brief, waarin zo overtuigend mogelijk eisers visie op de zaak en de feiten wordt uiteengezet aan de hand van de door hem aangereikte argumenten, waarin de aan het adres van eiser gemaakte verwijten worden weersproken en onderbouwing daarvan wordt gevraagd en wordt geprotesteerd tegen de opgelegde schorsing. Aldus heeft DAS het initiatief uit handen gegeven, waardoor namens werkgever zonder enige tegenspraak van tevoren een ontslagvoornemen kon worden geuit en een eerste voorstel tot beëindiging van het dienstverband kon worden gedaan. Dat is niet altijd te voorkomen, maar een bekwaam rechtshulpverlener moet in het belang van zijn cliënt alles in het werk stellen om het voortouw en het initiatief aan zich te houden om voor zijn cliënt tot een zo gunstig mogelijk resultaat te komen. Daarvan is hier allerminst gebleken. 

Geen arbeidsovereenkomst maar vervoersovereenkomst tussen chauffeur en pakketbezorgbedrijf

Bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen een chauffeur en een 24-uurs pakketbezorgbedrijf?

Nee. Uit de overeenkomst volgt niet dat eiser/chauffeur (handelende onder eenmansbedrijf X) de werkzaamheden zelf diende te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat in weerwil van de tekst van deze bepaling van de overeenkomst in de praktijk wél zo’n verplichting voor eiser gold. De verplichting van bedrijf (eiser) op dit punt was geen andere dan dat er voor bekwaam personeel gezorgd moest worden. Verder is nog gebleken dat er tegelijkertijd twee door bedrijf X ingezette bussen voor verweerder/pakketverzorgbedrijf TransMission reden, waarvan er, vanzelfsprekend, hoogstens één door eiser bestuurd kon worden. Er is dus niet voldaan aan het vereiste van artikel 7:659 lid 1 BW dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten. Bovendien ontving eiser geen loon maar een vergoeding die was gebaseerd op het aantal te vervoeren zaken en vastgestelde tarieven. Dat de onderneming van eiser, bedrijf X, ook verplichtingen had die zouden kunnen duiden op een gezagsverhouding - zie artikel 7 van de overeenkomst - weegt daar niet tegenop. Die verplichtingen passen namelijk ook bij een vervoerovereenkomst.

81 RO: voldaan aan motiveringseis voor ontzegging omgang

Heeft het hof de zware motiveringseis voor ontzegging van omgang miskend?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het hof heeft in rov. 2.3 op basis van het verslag van de bijzondere curator vastgesteld dat als gevolg van het huidige verzoek van de man om contact het gevoel van de dochter dat zij niet veilig is, versterkt is en dat de dochter volhardt in haar mening dat zij geen contact wenst met de man. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat volgens de bijzondere curator de verzoeken tot contactherstel de ontwikkeling van de dochter naar volwassenheid verstoren, omdat de dochter daardoor weer wordt geconfronteerd met de herinneringen, trauma’s en de last die zij voelt van het geheimhouden van het verleden. Het hof noteert dat het advies van de bijzondere curator inhoudt dat het in het belang van de dochter is dat zij de ruimte krijgt haar eigen leven op te bouwen en een stabiele en veilige woon- en leefsituatie te hebben. In rov. 2.4 heeft het hof vastgesteld dat voldoende duidelijk is dat de dochter zelf een herstel van het contact met de vader afwijst. Ten tijde van de beschikking van het hof was de dochter veertien jaar oud. Gezien deze vaststellingen, is geenszins onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat het belang van de dochter zich verzet tegen nader onderzoek en het verder aanhouden van de zaak. De inhoud van de brief van 28 oktober 2016, waarvan het hof kennis heeft genomen (zie rov. 1.2), verplichtte het hof niet tot het geven van een uitgebreidere motivering. 

Geldingsduur melding betalingsonmacht voor deelneming bedrijfstakpensioenfonds

Heeft het hof miskend dat een melding van betalingsonmacht geen betrekking kan hebben op toekomstige premieverplichtingen inzake deelneming aan een bedrijfspensioenfonds?

Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.

Werkneemster niet-ontvankelijk in loonvordering wegens ontbreken deskundigenverklaring

Heeft de kantonrechter werkneemster terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar loonvordering omdat zij geen geen verklaring heeft overgelegd als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW (deskundigenverklaring omtrent arbeidsongeschiktheid)?

Het toekennen van een WGA-uitkering zegt iets over de arbeidsgeschiktheidssituatie op het moment van toekenning, mogelijk - zoals in dit geval- met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de uitkering, maar geeft geen uitsluitsel over de vraag of de uitkeringsgerechtigde in de periode daarvoor belastbaar was voor re-integratie in de eigen functie of met andere passende werkzaamheden. Een medische onderbouwing voor haar stelling heeft werkneemster niet verstrekt. Integendeel: naast de second opinion uit januari 2011 is er ook nog de rapportage (die overigens niet in de procedure is overgelegd) van enkele maanden later, waaruit volgt dat werkneemster juist wel belastbaar was voor re-integratiewerkzaamheden. De kantonrechter heeft werkneemster dan ook terecht niet ontvankelijk verklaard in haar loonvordering bij gebreke van een '629a-verklaring'. Dat werkneemster een dergelijke verklaring niet meer kon verkrijgen nadat zij vier jaar had gewacht met haar loonvordering, komt voor haar risico.

Relatievermogensrecht: geen rechtsgrond voor verhaal verbouwingskosten woning

Is de man, die eigenaar is van de woning, aan de vrouw, die de verbouwing heeft gefinancierd, een bedrag verschuldigd nu hun relatie is beëindigd? Wat kan de grondslag van een dergelijke vordering zijn?

Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld kan het hof niet vaststellen of, en zo ja welke afspraken partijen hebben gemaakt met betrekking tot de verbouwing van de woning en de draagplicht van de kosten. Uit de stukken volgt dat de moeder van de vrouw de verbouwing heeft gefinancierd. Uit productie 3 bij de memorie van antwoord volgt dat de vrouw en haar moeder eerst op 26 april 2013 een overeenkomst van geldlening hebben vastgelegd met betrekking tot de verbouwing van het woonhuis. Deze schriftelijke vastlegging dateert van ruimschoots na de verbouwing en nadat partijen uit elkaar zijn gegaan. In de visie van de man hebben de ouders van de vrouw het geld aan haar geschonken als een vervroegd deel op haar erfenis. Voorts heeft de man gesteld dat hij nooit geld heeft ontvangen dan wel rekeningen heeft gezien met betrekking tot de verbouwing. Facturen werden rechtstreeks door de moeder van de vrouw aan de aannemer betaald. 

De vrouw heeft haar vordering expliciet gebaseerd op een vergoedingsrecht naar analogie van artikel 1:87 BW. Voor samenwonenden geldt het algemene verbintenissenrecht. Wat zijn partijen met elkaar overeengekomen in het kader van hun samenleving: wie moet welke kosten dragen die verbonden zijn aan de samenleving, wie moet welke kosten dragen met betrekking tot de huishouding, zijn er verzorgingsplichten over en weer enz. Op basis van hetgeen de vrouw heeft gesteld kan het hof niet vaststellen dat er tussen partijen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de kosten van hun samenleving. Ook op basis van feitelijk gedrag van partijen kan het hof niet vaststellen of er een overeenkomst tussen partijen bestaat met betrekking tot de kosten van de verbouwing. Niet bestreden is door de vrouw dat de man financieel niet in staat was om de kosten van de verbouwing van ruim € 80.000,- te kunnen voldoen.

Op grond van art 25 Rv moet het hof de rechtsgronden van partijen aanvullen. Op basis van de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden kan het hof evenmin vaststellen dat er sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de man als gevolg van de verbouwing. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een verrijking aan de kant van de man.

Het hof is van oordeel dat op basis van de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden geen rechtsgrond is op basis waarvan zij een vordering heeft op de man met betrekking tot de verbouwing van het woonhuis van de man.

Kinderalimentatie: onduidelijkheid over ingangsdatum

Heeft het hof nagelaten een beslissing te geven met betrekking tot de kinderalimentatie over de periode van 1 februari 2015 tot 5 november 2015, nu het hof de bestreden beschikking alleen heeft bekrachtigd voor zover het betreft de periode van 5 november 2015 tot de datum van de beschikking van het hof?

Ja. Het hof heeft niet kenbaar aandacht besteed aan de kinderalimentatie over de periode vóór 5 november 2015. De beslissing van het hof moet aldus worden begrepen dat het hof – door slechts een oordeel te geven over de periode vanaf 5 november 2015 – de kinderalimentatie over de periode vóór 5 november 2015 ongewijzigd heeft gelaten, in die zin dat de in de beschikking van 6 november 2012 vastgestelde kinderalimentatie van € 331,-- per maand per kind door de man verschuldigd is over de periode van 27 februari 2013 tot 5 november 2015. Het hof heeft dit niet duidelijk in zijn beschikking tot uitdrukking gebracht. 

Bopz 81 RO: toetsing ex tunc en ex nunc van klacht over dwangmedicatie

Heeft de rechtbank ten onrechte de klacht ongegrond verklaard en is de rechtbank daarmee van oordeel dat klaagster opnieuw tegen haar wil medicatie toegediend kan krijgen, hoewel − volgens betrokkene – ten tijde van haar beschikking geen sprake was van een actuele stoornis van de geestvermogens, noch van actueel gevaar?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: de rechtbank heeft met zoveel woorden overwogen dat ter beoordeling voorligt de vraag (i) of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot dwangmedicatie geldende omstandigheden, op juiste wijze is voldaan aan het bepaalde in art. 38c Wet Bopz en (ii) of de voortzetting van de dwangbehandeling in het licht van de op dit moment geldende omstandigheden nog voldoet aan hetgeen is bepaald in art. 38c Wet Bopz. Dat is in overeenstemming met de dubbele toetsing ( ex nunc  en  ex tunc ) die in het middelonderdeel wordt bepleit. Uit rov. 4.4 blijkt voldoende op welke gronden de rechtbank tot haar oordeel is gekomen dat toepassing van dwangbehandeling met medicatie noodzakelijk “was en is”. De rechtbank heeft in rov. 4.4 vastgesteld dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens (chronische schizofrenie, paranoïde type), waarbij betrokkene regelmatig een psychotische episode heeft. Ter onderbouwing van dat feitelijke oordeel heeft de rechtbank in het bijzonder gewezen op (a) de omstandigheid dat bij de diverse gedwongen opnamen van betrokkene telkenmale de diagnose psychotische stoornis is gesteld, laatstelijk bij de op 16 mei 2017 verleende machtiging tot voortgezet verblijf; (b) de ervaringen in het verleden: zodra betrokkene stopte met de medicatie trad binnen enkele maanden weer een recidief psychose op, waarna zij weer moest worden opgenomen; (c) deze stoornis is ter zitting van de rechtbank bevestigd door de behandelend arts (psychiater in opleiding betrokkene 3); (d) het oordeel van de deskundige [betrokkene 2] , voor zover dit luidt:

“Wanneer de beloopskenmerken in ogenschouw worden genomen dan moet de conclusie zijn dat er bij betrokkene een recidiverende psychotische stoornis bestaat met een chronisch, progressief beloop. Gelet op het beloop en de familieanamnese betreft het zeer waarschijnlijk schizofrenie”.

Beantwoording drie prejudiciële vragen inzake faillissement en arbeidsrecht

Vraag III: kan de curator van een failissement werknemer verplichten vakantiedagen op te nemen in plaats van ze te laten uitbetalen, ter voorkoming van het ontstaan van een boedelschuld?

Nee. De wet bevat regels omtrent de wijze van vaststelling van vakantie in een arbeidsovereenkomst. Bij de vaststelling van aanvang en einde van vakantie zijn de wensen van de werknemer uitgangspunt. Weliswaar is daarop in geval van gewichtige redenen uitzondering mogelijk (art. 7:638 leden 2 en 5 BW), maar blijkens de wetsgeschiedenis is daarbij gedacht aan de situatie dat het opnemen van vakantie een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van de werkgever zou teweegbrengen en, bij een afweging van belangen, het belang van de werkgever om het verzoek om vakantie af te wijzen zo zwaar is dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken (Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 10). Met de strekking van het wettelijk stelsel is niet verenigbaar dat de werknemer door de curator van de gefailleerde werkgever met het oog op het belang van de boedel zou kunnen worden gedwongen tot het opnemen van vakantiedagen. De curator kan dus niet langs deze weg beletten dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst jegens de boedel zijn recht uitoefent op uitbetaling van niet-genoten vakantie in geld (art. 7:641 BW in verbinding met art. 7:645 BW).

(Red.: In de uitspraak zijn drie prejudiciële vragen beantwoord, eerste twee vragen zijn niet weergegeven in de samenvatting.)

Meewegen gratificaties bij bepalen pensioengrondslag

Is het oordeel van het hof onbegrijpelijk voor zover er in het oordeel ligt besloten dat, anders dan appellant Stadstoezicht in grief 3 had bepleit, de schade (bestaand uit niet betaalde pensioenpremies over gratificaties) moet worden vastgesteld zonder acht te slaan op eventuele verminderingen van de herplaatsingstoelage en de WAO-uitkering van verweerder?

Deze klacht slaagt. Het door het hof bekrachtigde dictum van het vonnis van de rechtbank laat geen andere lezing toe dan dat Stadstoezicht is veroordeeld tot uitkering van FPU- respectievelijk pensioenaanspraken waarvan de opbouw (mede) berust op de gratificaties en nabetalingen in de periode tot 1 maart 2004. In grief 3 had Stadstoezicht echter voor het hof betoogd dat afdracht van pensioenpremie over de aanvullende gratificaties zou hebben geleid tot verlaging dan wel beëindiging van de WAO-uitkering en herplaatsingstoelage van verweerder, en dat hierop acht dient te worden geslagen bij de vaststelling van de geleden schade. Het hof kon niet komen tot een bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank zonder dit argument kenbaar in zijn oordeel te betrekken.

Geen verknochtheid gouden sieraden aan de vrouw

Zijn de gouden sieraden en munten die partijen bij het huwelijk hebben gekregen verknocht aan de vrouw?

Goederen die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. Niet gesteld noch gebleken is dat de sieraden aan de vrouw zijn geschonken onder voorwaarde dat deze niet in enige gemeenschap van goederen zouden vallen. Het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan één der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Het feit dat het de vrouw is die de sieraden kan dragen en de door de vrouw aangevoerde aspecten ten aanzien van de gelegenheid van de verkrijging brengen niet met zich mee dat deze sieraden aan de vrouw zijn verknocht. De sieraden vallen naar het oordeel van de rechtbank in de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen en dienen in de verdeling te worden betrokken.

Advies over erfenis en beroepsaansprakelijkheid notaris

Heeft het hof ten onrechte de maatstaven van het Novitaris - arrest ( HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831)  toegepast, nu sprake is van een andere situatie (testamentaire bevoordeling twee kinderen boven anderen) dan de situatie die in dat arrest aan de orde was (het bestaan van botsende rechten ter zake van het goed waarvan de levering is verlangd of waarop vestiging van een beperkt recht is verzocht)? 

In het hiervoor in 4.1 vermelde Novitaris-arrest is onder 3.4.2 en 3.4.3 overwogen:

“3.4.2 Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 3, p. 20). 

3.4.3

De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277, NJ 1996/627; HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629 (Curatoren THB)). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.”

In deze overwegingen is een algemene norm weergegeven ter zake van de medewerking van een notaris aan handelingen van zijn cliënten die de belangen van derden schaden. Die norm is een uitwerking van art. 21 lid 2 Wna en bouwt voort op eerdere rechtspraak. Het hof heeft dus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het Novitaris-arrest geformuleerde maatstaven tot richtsnoer te nemen bij de beoordeling of de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek dat de verhaalsmogelijkheden van verweerder doorkruiste. Evenmin heeft het de toetsingsmaatstaven van art. 21 Wna miskend.

Wetsvoorstel gelijke arbeidsvoorwaarden voor payroll-krachten en vaste krachten

Op 23 november 2017 hebben de Tweede Kamerleden Gijs van Dijk (PvdA), Özdil (Groenlinks) en Van Kent (SP) een initiatiefwetsvoorstel ingediend dat er in voorziet dat arbeidskrachten die in het kader van payrolling voor een opdrachtgever werken dezelfde arbeidsvoorwaarden krijgen als voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever. Zonder deze verplichting voor payrollbedrijven worden niet alleen werknemers benadeeld maar ook werkgevers die geen gebruik maken van payrolling en – anders dan payrollbedrijven – wel gehouden zijn de verplichtingen na te leven die gelden op grond van de wet en de voor hen toepasselijke cao. Op termijn zal dit het systeem van collectieve arbeidsovereenkomsten ondergraven en daarmee het Nederlandse stelsel van arbeidsverhoudingen ernstig schaden. Het wetsvoorstel voorziet in een nieuw artikel 8a in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs.

Ontvankelijkheid vordering overgeslagen verdeling pensioenrechten bij echtscheiding uit 1993

Is de vrouw niet-ontvankelijk omdat zij voor de vordering verdeling pensioenrechten de notaris had moeten benaderen?

Zoals hiervoor is overwogen is door de vrouw onbestreden gesteld dat partijen de huwelijksgemeenschap hebben verdeeld maar dat zij daarbij niet de pensioenrechten hebben verdeeld. Nu op zich de huwelijksgemeenschap was verdeeld, was daarmee de taak van de boedelnotaris – niet duidelijk is overigens of deze bemoeienis heeft gehad met de verdeling van de huwelijksgemeenschap – geëindigd. 

In artikel 3:179 lid 2 BW is bepaald dat de omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen, alleen tot gevolg heeft dat een nadere verdeling kan worden gevorderd. Hieruit volgt dat de vrouw deze vordering kon instellen en niet naar de boedelnotaris hoefde te gaan. 

Ook uit artikel 678 lid 2 Rv is af te leiden dat, zolang geen overeenstemming is bereikt, de meest gerede partij kan vorderen dat de rechter de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt. Het is aan de rechter om te bepalen of hij die verdeling aan zich houdt dan wel partijen opnieuw naar de boedelnotaris verwijst en de zaak aanhoudt. De rechter is niet gehouden, zo volgt ook uit dit artikel, een partij niet-ontvankelijk te verklaren omdat deze niet de (destijds) benoemde boedelnotaris benadert. Deze grief van de man wordt daarom gepasseerd.

Zus is niet-ontvankelijk in beroep tegen instelling mentorschap

Is de zus van betrokkene bij het instellen van een mentorschap ontvankelijk in hoger beroep?

Het hof is van oordeel dat appellante (zus van betrokkene) ten aanzien van de benoeming van -de persoon van- de mentor niet als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is aan te merken. De benoeming van de mentor heeft niet rechtstreeks betrekking op de rechten en verplichtingen van appellante. De door appellante ter zitting aangevoerde omstandigheden dat de betrokkene geen kinderen heeft, dat appellante het enige familielid, de vertrouwenspersoon en de bewindvoerder van betrokkene is en dat appellante lange tijd haar medisch vertegenwoordigster is geweest, leiden niet tot een ander oordeel. Die omstandigheden zien uitsluitend op het belang van de betrokkene dat overigens wordt gewaarborgd door de wettelijke voorkeursregeling en de toezichthoudende rol van de kantonrechter.

Evenmin is appellante, als zus van de betrokkene, waar het de te benoemen mentor betreft belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 2 Rv. Het hof is, mede gelet op de wetsgeschiedenis op dit punt, van oordeel dat de uitbreiding van het begrip belanghebbende van artikel 798 lid 2 Rv slechts van toepassing is op de instelling of opheffing van het mentorschap. Nu in deze appel-procedure alleen de benoeming van de mentor ter discussie staat kan de onderhavige procedure niet worden gerekend tot de ‘zaken van mentorschap’ als bedoeld in artikel 798 lid 2 Rv.

Vordering ouders tot vernietiging dossier bij Veilig Thuis afgewezen

Dient Veilig Thuis het dossier van de minderjarige te sluiten en te vernietigen zonder te rappelleren nu naar inzicht van de ouders door kinderartsen is geconstateerd dat er geen sprake is van kindermishandeling?

Nee, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan de ouders kennelijk als uitgangspunt nemen, is geen sprake van een evidente situatie waarin het vermoeden van kindermishandeling was weerlegd. De vraag of het vermoeden was weerlegd of niet vergde dan ook nog een nadere beoordeling door Veilig Thuis. Daarbij is het volgende van belang. Het was aan Veilig Thuis om te onderzoeken of sprake was van kindermishandeling. Veilig Thuis heeft daartoe specifieke informatie opgevraagd, maar deze niet (volledig) gekregen. Op het moment dat de ouders de conclusie van dr. G zoals verwoord in zijn brief van 25 juli 2017 hadden vernomen (kort gezegd: PCF is onwaarschijnlijk), hebben zij daaruit kennelijk afgeleid dat (ook voor Veilig Thuis) vast was komen te staan dat er geen sprake was van kindermishandeling. Om die reden hebben zij geen informatie meer willen (laten) verstrekken. Het was echter aan Veilig Thuis om een oordeel te geven over de vraag of het vermoeden van kindermishandeling was weerlegd of niet en om in dat kader te bepalen welke (medische) informatie zij daartoe (nog) nodig had. Veilig Thuis heeft dan ook nogmaals, per e-mail van 31 juli 2017, om specifieke (medische) informatie gevraagd om het onderzoek te kunnen afsluiten. Deze heeft Veilig Thuis nooit gekregen.

Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter in deze procedure uitgaan van de juistheid van de conclusie van Veilig Thuis, inhoudende dat het vermoeden van kindermishandeling niet is bevestigd, maar (nog) niet is weerlegd. Daarvan uitgaande is de beslissing van Veilig Thuis om rappel uit te oefenen passend en zorgvuldig in het licht van de haar opgelegde wettelijke taak en dan ook niet onrechtmatig. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. 

Opvolgend werkgeverschap in het kader van de ketenregeling

Wanneer geldt nog de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (Van Tuinen/Wolters)?

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171).

Geen sprake van benadeling huwelijksgemeenschap

Heeft de man de huwelijksgemeenschap benadeeld en gemeenschapsgelden verspild in de zin van artikel 1:164 BW door vanaf 2013 hoge bedragen bij de bank op te nemen?

Relevant in dezen zijn de saldi van voormelde rekeningen op de peildatum 1 mei 2015, de datum waarop de huwelijksgemeenschap door het indienen van het echtscheidingsverzoek is ontbonden. Beoordeeld dient te worden of de man in de periode van 1 november 2014 tot 1 mei 2015 of in de periode daarna de gemeenschap heeft benadeeld. Van uitbreiding van deze termijn, zoals de vrouw voorstaat, kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn. Het hof overweegt voorts dat volgens de stelling van de vrouw de grootste opname van het krediet vóór de zesmaandentermijn als bedoeld in artikel 1:164 BW, namelijk al in 2013, heeft plaatsgevonden, hetgeen overeenkomt met de stellingen van de man. Tussen partijen is voorts in confesso dat de man binnen de termijn van artikel 1:164 BW een bedrag van € 500,- heeft opgenomen, hetgeen naar het oordeel van het hof niet kwalificeert als verspilling van goederen van de gemeenschap. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden slaagt het beroep van de vrouw op artikel 1:164 BW niet. De vrouw heeft niet voldaan aan haar stelplicht ter zake. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vrouw in haar productie 19 en bij pleitnota steeds wisselende standpunten inneemt over de omvang van de volgens haar ten onrechte opgenomen gelden. De vrouw heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man evenmin aangetoond dat de man een bedrag van € 2.000,- aan gemeenschapsgelden aan zijn ouders heeft doen toekomen. Het hof kan zulks niet opmaken uit de door de vrouw overgelegde productie 14.

Hof doet inschatting van inkomen alimentatieplichtige

Wat is in het kader van kinderalimentatie de draagkracht van de man die heeft gesteld dat zijn inkomen onder bijstandsniveau ligt? 

Het is aan de man om inzage te verschaffen in zijn actuele inkomen, zodat zijn draagkracht per 3 maart 2016 op een juiste wijze kan worden berekend. De man heeft dat echter onvoldoende gedaan. De door hem overgelegde en voor de beoordeling van zijn (toekomstgerichte) draagkracht relevante inkomensgegevens zijn ronduit summier. Uit de stukken blijkt dat de man in 2016 een eigen bedrijf is gestart, F genaamd. Uit de daarvan overgelegde winst- en verliesrekening, zijnde een uitdraai uit de eigen administratie van de man, volgt voor 2016 een verlies van € 6.502,37.

Uit de stukken blijkt voorts dat de man vanaf december 2016 inkomen uit werkzaamheden als taxichauffeur (WMO) is gaan genieten. De overgelegde financiële gegevens van de man met betrekking tot zijn taxiwerkzaamheden zien enkel op de maanden december 2016 tot en met februari 2017. De zitting was vier maanden later, zodat er voldoende tijd was om de meest recente inkomensgegevens in te dienen. Zodoende had een vollediger beeld kunnen ontstaan van de huidige inkomenssituatie van de man. 

Overname onderneming, concurrerende activiteiten en Haviltexcriterium

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellante de overeenkomsten heeft geschonden door concurrerende activiteiten te verrichten, ondanks dat er geen non-concurrentiebeding was overeengekomen?

Ja. Dat appellante goodwill – de gekapitaliseerde waarde van de winstcapaciteit van een onderneming – heeft overgedragen aan geïntimeerde brengt niet zonder meer mee dat geïntimeerde mocht verwachten dat appellante zich zou onthouden van concurrerende activiteiten waarmee inbreuk wordt gemaakt op deze winstcapaciteit. Wel is dit bij de onderhavige beoordeling een belangrijke factor. Uit de verklaringen van de bestuurder van appellante en geïntimeerde tijdens het pleidooi leidt het hof af dat zij de overnameovereenkomst gezamenlijk met hun boekhouders hebben opgesteld, maar dat zij geen juridische bijstand hebben gehad. Dat in de overnameovereenkomst niet tevens niet met zoveel woorden een non-concurrentiebeding is opgenomen, is daarom van minder betekenis. In de overnameovereenkomst is bepaald dat geïntimeerde € 100.00,00 betaalt als goodwill. Dat aan dit bedrag geen nauwkeurige berekening ten grondslag ligt, doet er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante stelt dat de bepaling over goodwill in de overnameovereenkomst is opgenomen omdat geïntimeerde anders de financiering niet rond kreeg. Daargelaten dat geïntimeerde dit gemotiveerd heeft betwist, zodat dit niet vast staat, doet ook dit er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante heeft aangevoerd dat het begrip goodwill niet gedefinieerd is in de overnameovereenkomst. Aan dit argument gaat het hof voorbij. Gesteld noch gebleken is dat appellante destijds niet begreep wat onder goodwill moet worden verstaan.

Voorts is van belang dat partijen een provisieregeling zijn overeengekomen. (De bestuurder van) appellante (de bestuurder van appellante) zou zich voortaan (alleen) bezig houden met het verkopen van de afrasteringen, en wel op provisiebasis. Geïntimeerde zou vervolgens de afrasteringen plaatsen. De gedachte was ook dat geïntimeerde de exclusieve dealerschappen van appellante zou overnemen zodat hij (in plaats van appellante) hoge kortingen kon geven. De opbrengsten uit de verkoop en plaatsing van afrasteringen zouden dus ten goede komen aan geïntimeerde, terwijl appellante een percentage van de verkoopsom zou krijgen als beloning voor de door bestuurder van appellante verrichte verkoopactiviteiten. Gelet op deze taakverdeling was het niet nodig in de overnameovereenkomst te bepalen dat geïntimeerde de klantenkring van appellante overnam. Immers, doordat appellante het verkopen zou gaan doen, zou zij de klanten naar geïntimeerde brengen. Wie het initiatief heeft genomen tot de overname acht het hof niet relevant. Gelet op de verklaringen van partijen is duidelijk dat zij beide voordelen zagen in deze (nieuwe) taakverdeling.

Berekening transitievergoeding bij meerdere dienstverbanden

Hoe dient de transitievergoeding te worden berekend als sprake is van een tweede dienstverband met een urenuitbreiding? 

De kantonrechter is van oordeel dat het salaris uit de urenomvang van arbeidsovereenkomst II niet moet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding en hij overweegt daartoe als volgt. De werkneemster verrichtte de functie van stafteamleider facilitaire techniek voor 25 uur per week. Met ingang van 1 november 2014 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst ging het hierbij om de functie van medewerker in interne samenwerkingsprojecten (met code 07021). Het betoog van de werkneemster komt er op neer dat arbeidsovereenkomst II een formalisering van de bestaande situatie was, namelijk uitbreiding van het urenaantal in haar functie van stafteamleider facilitaire techniek. De kantonrechter volgt dit betoog niet. Op de eerste plaats heeft de werkneemster deze stelling in onvoldoende mate onderbouwd. Daarnaast heeft de werkneemster zelf ter zitting verklaard dat zij naast haar vaste werkgebied in de omgeving Roermond ook werd ingezet in de regio Venlo en dat zij geacht werd aanwezig te zijn bij vergadering in de hoofdlocatie van de Zorggroep te Venlo. Verder verklaart de werkneemster dat er een reorganisatie/herstructurering plaatsvond zodat alle locaties opnieuw moesten worden ingericht met kleinere teams, korte diensten en dat avonddiensten gepland moesten worden. Uit deze feitelijke gang van zaken volgt reeds dat urenuitbreiding is ingegeven door de reorganisatie en dat er sprake is projectmatige werkzaamheden van tijdelijke aard en duur. Hieruit volgt dat arbeidsovereenkomst II terecht niet meetelt bij de berekening van de vergoeding van de transitievergoeding, nog afgezien van de vraag of voorverlenging dient plaats te vinden.

Transitievergoeding en gelijkwaardige voorziening in cao ING (tussenbeschikking)

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er sprake is van een gelijkwaardige voorziening bij een recht op een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in de cao zodat er geen transitievergoeding is verschuldigd?

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens verzoekster/werkneemster naar voren gebracht (zie bladzijde 3 2e alinea pleitnota) dat cao-partijen aan de regeling die gold tot 1 juli 2015 één zinnetje hebben toegevoegd, namelijk dat de voorziening in plaats komt van de transitievergoeding en dat hieruit overigens kan worden afgeleid dat cao-partijen blijkbaar niet bewust een andere met de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening hebben bedacht. Naar aanleiding daarvan heeft het hof vragen aan de advocaten gesteld over de CAO 2015-2017 en de vóór deze cao geldende cao. Namens verzoekster is verklaard dat in de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao exact hetzelfde was opgenomen, te weten dat de IVA gerechtigde recht had op een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw. Namens ING is verklaard dat de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao anders was geformuleerd. Aangezien het hof niet de beschikking had over de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao heeft mr. Terpstra, op verzoek van het hof en overeenkomstig haar aanbod tijdens de mondelinge behandeling, de vóór de CAO 2015-2017 geldende CAO overgelegd (evenals een beter leesbaar exemplaar van de CAO 2015-2017). Het gaat hier om de ING Bank cao 1 januari 2012-31 december 2014 (hierna: de CAO 2012-2014).

Het hof stelt allereerst vast dat bijlage 9b bij de CAO 2012-2014 (de pensioenovereenkomst vanaf 1 januari 2014) niet is overgelegd. In hoofdstuk 10 van deze cao, waarin een overzicht van de bijlagen bij deze cao is gegeven, is ten aanzien van deze bijlage vermeld dat deze in 2013 op mijn HR komt te staan. ING dient de tekst van bijlage 9b over te leggen tegelijk met haar hierna onder 5.15 te vermelden schriftelijk bericht.

81 RO: treffen rechterlijke voorziening bij ontbinding arbeidsovereenkomst

Is de appelrechter verplicht een voorziening te treffen indien hij de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van een latere datum dan de ontbindingsdatum?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: (3.16) De rode draad in alle aangehaalde passages lijkt mij dat sprake is van een aan de rechter toegekende beslissingsruimte bij het treffen van een voorziening, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van relevante omstandigheden worden genoemd het verschil tussen een eventueel genoten WW-uitkering en het loon waarop aanspraak zou hebben bestaan, en eventuele pensioenschade als gevolg van de onderbreking. Uit deze voorbeelden is af te leiden dat de te treffen voorzieningen zien op vergoeding voor financiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door de eerdere opzegging of beëindiging. Het ligt dan in de rede dat de rechter ook kan beslissen om  geen  voorziening te treffen, namelijk in gevallen waarin de werknemer géén schade heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Overigens is denkbaar, zoals Verhulp opmerkt, dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, tot aan het moment van de eerdere opzegging of beëindiging, sprake kan zijn van schade als gevolg van de onderbreking. Het ligt in de rede art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW zo uit te leggen, dat de rechter ook dan voorzieningen zal moeten treffen. De opmerking van de minister dat bij herstel met terugwerkende kracht de rechter geen voorziening zal hoeven te treffen, kan in zoverre genuanceerd worden. Daarbij is nog op te merken dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. Die laatste formulering zou een ruimere interpretatie kunnen toelaten dan de eerste formulering.

Dat de aan de rechter toegekende beslissingsruimte uitsluitend ziet op de inhoud en omvang van de te treffen voorzieningen (zoals van de zijde van eiseres is betoogd) en niet op de vraag  of   voorzieningen moeten worden getroffen, is daarmee niet aannemelijk.

Einde arbeidsovereenkomst en verwijtbaar gedrag werknemer

Heeft de rechtbank het einde van de arbeidsovereenkomst terecht kunnen bepalen op een eerder tijdstip dan waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, en dat een transitievergoeding niet is verschuldigd? 

Ja. Anders dan werknemer heeft betoogd is niet, althans onvoldoende gebleken dat een verband bestaat tussen zijn achterliggende verslavingsproblematiek en de escalatie van 4 januari 2017. Werknemer heeft brieven met medische gegevens in het geding gebracht, maar de enige brief van vóór de escalatie is een brief van Crisisdienst MET GGZ van 23 december 2016. In deze brief is slechts vermeld dat werknemer bang is voor een terugval in harddrug-gebruik, maar hierin is ook vermeld dat werknemer helder, adequaat en coherent in contact was. Ook wordt in die brief als bevinding/conclusie vermeld dat het met name gaat om terugvalpreventie, het ventileren van zorgen en het een plek kunnen geven van het verleden en voorts wordt vermeld dat er geen sprake is van een psychotisch toestandsbeeld. De andere brieven waar werknemer in dit verband naar verwijst zijn van ná de datum van de escalatie (brieven van 6 januari 2017, 17 januari 2017, berichten uit het huisartsenjournaal van 9 en 10 februari 2017 en een brief van 13 maart 2017). 

Het betoog van werknemer dat hem van de escalatie geen ernstig verwijt kan worden gemaakt wegens zijn achterliggende verslavingsproblematiek is, gelet op de betwisting van het bedrijf, onvoldoende onderbouwd zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. 

De slotsom is dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van werknemer. 

Afwikkeling samenlevingsovereenkomst en kosten huishouding

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de verrekenvordering van de man betreffende de kosten van de huishouding dient te worden afgewezen?

Gelet op de door beide partijen voorgedragen feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van het hof vast dat partijen zich feitelijk niet aan de overeengekomen bijdrageverplichting hebben gehouden. En hoewel ieder van partijen zoals gezegd nakoming van de bijdrageverplichting zoals deze voortvloeit uit met name artikel 3 lid 2 van de samenlevingsovereenkomst kan verlangen, komt het hof niet toe aan toewijzing van enige vordering op deze grondslag. Hiertoe is redengevend dat partijen juist waren overeengekomen de bijdrageverplichting en huishoudelijke uitgaven te laten verlopen via een gezamenlijke rekening (of kas), waardoor i) de omvang van deze uitgaven inzichtelijk was en ii) eenieders inbreng kon worden geverifieerd. Uit de stukken die zijn overgelegd en de stellingen van partijen komt echter naar voren dat partijen hun financiën feitelijk zodanig hebben ingericht en deels ook – via een en/of rekening - hebben vermengd, dat niet achteraf de afzonderlijke bijdrageverplichtingen kunnen worden vastgesteld. Partijen leefden van hun beider inkomens en deden ieder vanaf een eigen rekening de uitgaven die nodig waren om het huishouden draaiende te houden. Beide partijen hebben in eerste aanleg producties overgelegd waarin paginalange overzichten zijn opgenomen met een korte omschrijving ter onderbouwing van de omvang van de uitgaven over de jaren waarover deze verplichting gold, zoals bij voorbeeld “Albert Heijn”, “Kruidvat” en “cartridges printer”. In opvolgende producties zijn posten vervolgens meegenomen dan wel buiten beschouwing gelaten, om partijen kennelijk moverende – maar voor het hof onduidelijke - redenen. Met de overlegging van deze producties is dan ook naar het oordeel van het hof geen afdoende processueel debat gevoerd, waarmee tot de vaststelling kan worden gekomen van de omvang van de huishoudelijke kosten en eenieders bijdrageplicht daarin op grond van het betreffende artikellid.

Ontbinding wegens disfunctioneren in hoger beroep ongedaan gemaakt

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het dienstverband met werknemer ontbonden kon worden wegens disfunctioneren?

Nee. Het voorgaande leidt, in onderling verband en in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat werkgeefster Hotel Zoetermeer met het door haar ingestelde verbetertraject van drie maanden onvoldoende in het werk heeft gesteld om het functioneren van werknemer te verbeteren. Dit oordeel is (mede) ingegeven door de lange duur van het dienstverband (achttien jaar), de slechte start van het verbetertraject, door eerst op het vertrek van werknemer aan te sturen en pas daarna het verbetertraject in te zetten, het ten onrechte afrekenen op werkzaamheden die niet tot de leerdoelen behoorden, het ontbreken van een positieve insteek van Hotel Zoetermeer bij het interne verbetertraject, zich uitend in het veelal op detailniveau leveren van kritiek, en ten slotte werknemer, nadat hij op 5 december 2016 weer was hersteld, geen gelegenheid te geven om de laatst gegeven termijn (van vier weken) voor verbetering vol te maken. Dit alles terwijl het externe coachingstraject een positief beeld gaf van de eigen  banqueting  werkzaamheden.

Arbeidsovereenkomst en seksueel intimiderend gedrag

Is er sprake van dermate seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag dat dit ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt?

Nee. Zoals reeds is overwogen in de tussenbeschikking, geldt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW als komt vast te staan dat verweerder seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond richting de leerlingen die daarover hebben geklaagd. Aan de andere kant is het van groot belang dat wanneer dergelijke ernstige aantijgingen worden gedaan, deze zorgvuldig onderzocht worden opdat met een hoge mate van zekerheid komt vast te staan dat verweerder zich ook daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag (verbaal en/of non-verbaal) tegenover leerlingen, omdat de consequenties voor zijn bestaande dienstverband en mogelijk toekomstige dienstbetrekkingen heel verstrekkend kunnen zijn. De verklaringen van ‘horen zeggen’, in samenhang met de memo van T., die ook een optekening is van hetgeen hij anderen heeft horen zeggen, worden, afgezet tegenover de eigen verklaring van verweerder en de verklaringen van zijn collega’s, hiervoor onvoldoende geoordeeld. Hoewel vastgesteld wordt dat verweerder de wang van een leerlinge heeft aangeraakt, hetgeen niet toelaatbaar is, gaat het te ver om daarop te reageren door middel van het zwaarste middel dat in het arbeidsrecht voorkomt, te weten een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Dit alles leidt ertoe dat de kantonrechter de door STC-Group op de primaire grond verzochte ontbinding bestaande uit ernstig verwijtbaar handelen door verweerder ex artikel 7:669 lid 3 onder deel e BW zal afwijzen. Voor toewijzing van het ontbindingsverzoek op de subsidiaire grondslag bestaande uit de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid ex artikel 7:669 lid 3 sub d BW is evenmin grond, nu STC-Group hieraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd, terwijl, zoals hiervoor is geoordeeld, de door STC-Group gestelde verwijten niet voldoende zijn komen vast te staan en voor het overige niet is gesteld of gebleken dat verweerder ongeschikt is voor zijn functie en rol als leerlingbegeleider.

Weerlegbaar vermoeden arbeidsovereenkomst

Heeft de rechtbank terecht een verklaring voor recht afgegeven dat sprake was van een overeenkomst van opdracht?

Ja. Het hof begrijpt uit hetgeen partijen in hun processtukken hierover hebben aangevoerd, dat de vennootschap GmbH, althans geïntimeerde, bij aanvang van haar relatie met appellant in 2005, te kennen heeft gegeven dat zij geen arbeidsovereenkomst met appellant aan wilde gaan.

(...)

Het hof constateert dat de aanhef van de overeenkomst en de aanduiding van partijen niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst duidt. Integendeel.

Volgens artikel 2 hoefde geïntimeerde slechts die werkzaamheden te vergoeden waarvoor zij vooraf toestemming had gegeven. Het hof begrijpt niet dat appellant meent dat dit typerend is voor een arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit typerend is voor een overeenkomst van opdracht, omdat bij een arbeidsovereenkomst in de eerste plaats (geen werkzaamheden maar) arbeidsuren worden vergoed en ten tweede (binnen die arbeidsuren) ook werkzaamheden worden vergoed waarvoor geen opdracht is gegeven.

Volgens artikel 3 blijven alle digitale documenten, software en formules die door appellant gedurende zijn werk worden gecreëerd, eigendom van geïntimeerde. Het hof acht dit bij een arbeidsovereenkomst een vanzelfsprekendheid (tenzij het zou gaan om intellectuele eigendom), zodat niet goed valt in te zien waarom zo’n bepaling zou moeten worden overeengekomen wanneer partijen een arbeidsovereenkomst op het oog hadden. Het hof begrijpt dus ook dit standpunt van appellant niet. Volgens geïntimeerde was deze afspraak nodig omdat appellant de facturatie voor haar verrichtte, hetgeen met behulp van een softwareprogramma moest gebeuren dat was gekoppeld met haar interne administratie en opmaak.

Artikel 5 heeft betrekking op de werkplek en op het mogen gebruiken van schrijfwaren. Dat geïntimeerde een werkplek en schrijfwaren ter beschikking stelde, is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst.

Artikel 7 gaat erover dat appellant een sleutel ter beschikking kreeg om ook buiten kantooruren te kunnen werken aan werkzaamheden die dan moesten plaatsvinden. Dat ligt in het verlengde van artikel 5 van de overeenkomst.

Wat er ook zij van de bepalingen die in de overeenkomst van 8 maart 2010 zijn opgenomen, geïntimeerde had met die overeenkomst niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat is appellant duidelijk geweest.

Voor wat betreft de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst is het volgende van belang.

Appellant heeft de werkzaamheden altijd persoonlijk verricht. Volgens geïntimeerde mocht appellant zich laten vervangen. Dat heeft appellant niet weersproken, maar feitelijk is het kennelijk nooit gebeurd. (...)

De werkzaamheden werden door geïntimeerde betaald nadat appellant daarvoor een factuur had gestuurd. Uit de door appellant overgelegde facturen blijkt dat hij wisselende bedragen heeft gefactureerd vanwege een telkens verschillend aantal te declareren uren. Appellant heeft wel gesteld dat het geïntimeerde was die van hem facturen verlangde, maar niet dat geïntimeerde voorschreef hoe die facturen eruit moesten zien. Op de facturen wordt melding gemaakt van een regeling voor kleine ondernemers.

Toereikendheid procesvolmacht cassatieadvocaat; samenhang hoofdvordering en nevenvordering

Is het cassatieberoep ontvankelijk nu de opdracht tot instellen van het cassatieberoep is verkregen van mr. Kamer, de advocaat van betrokkene in de feitelijke instanties, en dat uit een beslissing van de Raad van Discipline te Amsterdam volgt dat mr. Kramer op 1 februari 2016 voor het laatst contact heeft gehad met betrokkene en al geen opdracht van betrokkene had tot het instellen van het hoger beroep?

Heeft het hof de door betrokkene in hoger beroep verzochte voorlopige voorziening om mr. Kramer onbeperkt toegang tot haar te geven terecht afgewezen?

Ontvankelijkheid:

Zoals het hof terecht heeft overwogen, is een onder curatele gestelde op grond van art. 1:381 lid 6 BW bekwaam om in een procedure als de onderhavige in rechte op te treden en tegen uitspraken beroep in te stellen. De overweging van het hof komt erop neer dat betrokkene laatstelijk op 1 februari 2016, toen zij voldoende in staat was haar wil te bepalen, mr. Kramer heeft aangesteld als haar advocaat, voor het voeren van (onder meer) de onderhavige procedure. Die aanstelling is door de curator niet bestreden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat deze is herroepen. Daaruit volgt dat mr. Kramer op grond van de in die aanstelling besloten liggende volmacht ook bevoegd was om namens betrokkene een cassatieadvocaat last te geven tot het instellen van cassatieberoep.

Samenhang met hoofdvordering:

Art. 223 Rv, dat van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261), houdt in dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge art. 223 lid 2 Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvorderingen (in de verzoekschriftprocedure: het verzoek in de hoofdzaak). Nadere eisen worden niet gesteld. Door te oordelen dat de vereiste samenhang in dit geval ontbreekt, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip samenhang in art. 223 lid Rv, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klacht van het onderdeel is daarom gegrond.

81 RO: verwijtbaar handelen en transitievergoeding

Is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer waardoor er geen transitievergoeding verschuldigd is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ valt niet samen met het begrip ‘dringende reden’, waaraan voldaan moet zijn bij een ontslag op staande voet (art. 7:677 BW en 7:678 BW). Reeds onder het oude recht oordeelde de Hoge Raad dat zich een dringende reden voor ontslag kan voordoen zonder dat sprake is van verwijtbaarheid van de werknemer. Volgens deze rechtspraak hangt het af van de omstandigheden van het geval of ook zonder het bestaan van verwijtbaarheid een dringende reden kan worden aangenomen.

In de parlementaire behandeling van de Wwz is enige onduidelijkheid ontstaan over de vraag of een wijziging van het leerstuk ‘dringende reden’ werd beoogd. In de memorie van toelichting is namelijk vermeld: “ Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.”  Hieruit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat bij een ontslag op staande voet altijd sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, zodat een dringende reden ontbreekt indien de verwijtbaarheid ontbreekt. Dat dat niet de bedoeling is geweest, blijkt uit wat de minister hierover tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft gezegd:

Gesloten jeugdhulp en schadevergoeding

Op welke grond heeft een betrokkene recht op schadevergoeding bij onterechte plaatsing in gesloten jeugdhulp krachtens de Jeugdwet?

Het hof stelt voorop dat het jeugdrecht geen specifieke regeling kent voor een vergoeding wegens ten onrechte ondergane gesloten jeugdhulp, zoals de regelingen in artikel 35 Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen en artikel 89 Wetboek van Strafvordering. Dit brengt mee dat de gewone regeling van aansprakelijkheidsrecht (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek) geldt en een vordering die beoogt te leiden tot vaststelling van een schadeloosstelling in een dagvaardingsprocedure aanhangig behoort te worden gemaakt. De onderhavige verzoekschriftprocedure is dan ook niet de geëigende weg om bij wege van zelfstandige verzoeken de gestelde aansprakelijkheid en schade te laten vaststellen, terwijl de omstandigheid dat de procedure betreffende de gesloten plaatsing zeer verweven is met deze verzoeken niet tot doorbreking van de wettelijke voorgeschreven procedure kan leiden.

Verhouding tussen rechterlijke onderbewindstelling en levenstestament

Is er een grond voor onderbewindstelling en mentorschap nu er een bij notarieel levenstestament reeds iemand is aangewezen?

Naar het oordeel van de kantonrechter is door verweerder (bewindvoerder krachtens leventestament) niet inhoudelijk betwist dat op financieel en niet financieel gebied door hem geen openheid van zaken wordt gegeven en dat daarom niet valt te controleren of hij zijn taken ten behoeve van betrokkene naar behoren uitvoert. Dit klemt temeer daar verzoeker zijn zorgen hierover heeft geuit, waar verweerder niet verder op ingegaan is. Ook staat vast dat verweerder het bezoek van zijn broer aan zijn moeder heeft verhinderd. Er is een kortgedingprocedure voor nodig geweest (vonnis d.d. 28 augustus 2017) om een bezoekregeling voor verzoeker mogelijk te maken. Ook hieruit valt af te leiden dat verweerder als gevolmachtigde weinig transparant te werk gaat. Bovendien is gebleken dat tussen de beide broers ernstige onenigheid bestaat, hetgeen niet in het belang van betrokkene is.

Gelet op het vorenoverwogene zijn er naar het oordeel van de kantonrechter gegronde redenen om af te wijken van de bij levenstestament bepaalde voorkeur en om te kiezen voor een neutrale, professionele bewindvoerder en mentor. Nu verweerder geen bezwaar heeft aangevoerd tegen de voorgestelde bewindvoerder en mentor, zal worden overgegaan tot benoeming van Bewindvoering 't Gooi B.V. tot bewindvoerder.

Ondercuratelestelling en recente medische verklaring

Volgt uit art. 8 EVRM dat bij ondercuratelestelling steeds een onafhankelijk oordeel van een ter zake kundige arts/psychiater vereist is, gebaseerd op een onderzoek naar de gezondheidstoestand van de betrokkene?

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt ook uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM niet dat de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling nimmer kan toewijzen zonder dat een medisch onderzoek naar de actuele feitelijke en geestelijke gezondheidstoestand van de betrokkene is verricht. De in het onderdeel genoemde rechtspraak ziet op vrijheidsbeneming, waarvan bij ondercuratelestelling geen sprake is. De door het onderdeel bepleite rechtsregel volgt evenmin uit de uitspraak van het EHRM van 27 maart 2008, nr. 44009/05, ECLI:CE:ECHR:2008:0327 (Shtukaturov/Rusland), die mede betrekking heeft op ondercuratelestelling. Bij zijn oordeel dat de medische verklaring waarop die maatregel berustte, van onvoldoende gewicht was om de inbreuk op het privéleven van de betrokkene te rechtvaardigen, nam het EHRM immers in het bijzonder in aanmerking dat naar het toepasselijke recht de maatregel voor onbepaalde tijd gold, zonder mogelijkheid voor de betrokkene om deze anders dan met medewerking van de curator in rechte aan te vechten of te doen opheffen, en dat daaraan het rechtsgevolg van volledige handelingsonbekwaamheid was verbonden (welk rechtsgevolg bovendien meebracht dat de betrokkene zonder rechterlijke machtiging gedwongen kon worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis – hetgeen ook was gebeurd) (zie onder 90 en 95, in verbinding met 21, 52 en 56). Voorts nam het EHRM in aanmerking dat de rechter de beslissing tot ondercuratelestelling uitsluitend had gebaseerd op de gebrekkig geoordeelde medische verklaring en dat de betrokkene zelf niet was gehoord of op andere wijze in de procedure was betrokken (zie onder 91-94). Van dit alles is in deze zaak geen sprake.

Uitspraak mede gegeven door raadsheer-plaatsvervanger die nog niet als zodanig beëdigd was

Is een beschikking nietig als een van de raadsheren op het moment van de uitspraak weliswaar rechter is, maar nog niet als raadsheer is beëdigd, doch wel vlak erna en met een verklaring die zich uitstrekt over de periode voorafgaand aan de beëdiging?

Een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast in een rechtbank is ingevolge art. 40 lid 2 Wet RO van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken, maar geen raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof. Hieruit volgt dat (ook) een rechter in een rechtbank, waarvan in dit geval sprake is, bij benoeming in het ambt van raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof, voorafgaand aan de datum van indiensttreding dient te worden beëdigd.

Uit de brief van de president van het hof, alsook uit het desbetreffende, ambtshalve door de plaatsvervangend Procureur-Generaal opgevraagde Koninklijk Besluit, blijkt dat betrokkene is benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Amsterdam met ingang van 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, is de benoeming op die datum ingegaan, derhalve nadat de bestreden beschikking is gewezen. 
Dat betekent dat de bestreden beschikking is gewezen niet door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO dient te worden vernietigd (zie ook HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202). De omstandigheid dat bij gelegenheid van de beëdiging aan het wettelijk voorgeschreven eedsformulier het in de brief van de president aangehaalde ‘addendum’ is toegevoegd, brengt in het voorgaande geen wijziging.

Geen ruimte voor nationaal recht bij definiëring begrip overgang van onderneming

Is clausule 13, lid 2, van een Portugese collectieve arbeidsovereenkomst waarin is bepaald: ‘Het verlies van een klant door een marktdeelnemer als gevolg van de gunning van een opdracht voor diensten aan een andere marktdeelnemer valt niet onder het begrip overgang van ondernemingen of vestigingen’, in strijd met het Unierecht inzake de definitie van een overgang van onderneming of vestiging zoals die voortvloeit uit richtlijn 2001/23?

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het loutere verlies van een opdracht voor diensten aan een concurrent als zodanig niet een aanwijzing voor een overgang van een onderneming of vestiging in de zin van richtlijn 2001/23 kan zijn (arrest van 11 maart 1997, Süzen, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 16). Een nationale bepaling die het verlies van een klant door een marktdeelnemer als gevolg van de gunning van een opdracht voor diensten aan een andere marktdeelnemer op algemene wijze uitsluit van de werkingssfeer van dit begrip, maakt het evenwel niet mogelijk om rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken.

Gelet op, enerzijds, de in de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof en, anderzijds, het doel van richtlijn 2001/23, dat – zoals blijkt uit overweging 3 ervan – erin bestaat de werknemers te beschermen door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij verandering van werknemer, dient te worden geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een dergelijke nationale bepaling.

In deze omstandigheden dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale bepaling, zoals die in het hoofdgeding, die bepaalt dat het verlies van een klant door een marktdeelnemer als gevolg van de gunning van een opdracht voor diensten aan een andere marktdeelnemer niet valt binnen de werkingssfeer van het begrip „overgang van ondernemingen [of] vestigingen” in de zin van dit artikel 1, lid 1.

81 RO: verhuizing en fait accompli

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het in het belang van de vader en het kind is dat het kind opgroeit in de directe omgeving van haar vader en zij regelmatig contact met elkaar hebben, hetgeen door de verhuizing niet, althans minder goed mogelijk is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Zie ik het goed, dan mist de tweede motiveringsklacht op p. 5 van het cassatierekest feitelijke grondslag aangezien het hof, anders dan het middel betoogt, niet heeft geoordeeld dat het kind meer geworteld is in woonplaats A dan in woonplaats B. Het hof heeft aandacht besteed aan het belang van het kind, waarbij het hof enerzijds heeft meegewogen haar belang dat de ouders dicht bij elkaar wonen zodat zij haar band met beiden ongestoord kan voortzetten en anderzijds haar belang bij rust en continuïteit die zij heeft bij de huidige situatie. Het hof is vervolgens nagegaan of er onoverkomelijke bezwaren bestaan tegen een terugverhuizing naar woonplaats A. Volgens het hof zijn dergelijke bezwaren niet aanwezig. Het is in dat verband dat het hof opmerkt dat het kind al ruim drieënhalf jaar in woonplaats A (of de directe omgeving daarvan) heeft gewoond en daar wortels heeft. Dit gevoegd bij de overige door het hof genoemde omstandigheden (te weten: het kind is voldoende flexibel om weer te kunnen wennen in woonplaats A, de start van het kind op de school in woonplaats B is nog pril en niet is gebleken dat het kind niet zou kunnen wennen op een school in woonplaats A ), rechtvaardigt de beslissing van het hof dat een terugverhuizing van het kind naar woonplaats A voor haar van een groter belang is dan haar belang bij het handhaven van de huidige leefsituatie, die nog van relatief korte duur is. Van een onbegrijpelijke beslissing is dan ook geen sprake.

81 RO: verdeling huwelijksgemeenschap en deugdelijke boedelbeschrijving

Heeft het hof verzuimd te motiveren waarom aan het beroep op de “in beginsel strakke regel” - in het beroepschrift de gronden van het verzoek vermelden, en niet na eerste schriftelijke ronde nog nieuwe feiten en stellingen naar voren te brengen om het verzoek met betrekking tot verdeling gemeenschap te onderbouwen - is voorbijgegaan?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De klacht dat het hof de “in beginsel strakke regel” heeft miskend en ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het beroep dat de vrouw daarop heeft gedaan door de boedelbeschrijving van de man in zijn beoordeling te betrekken, ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel niet op de boedelbeschrijving van de man heeft gebaseerd, maar juist op de omstandigheid dat géén van beide partijen een deugdelijke boedelbeschrijving heeft overgelegd. Reeds daarom kon het hof aan het door de vrouw gevoerde verweer voorbijgaan. 

Overigens verdient opmerking dat de man met zijn brief van 9 juni 2016 en met de daarbij overgelegde stukken blijkens (de in cassatie onbestreden) gevolg gaf aan een verzoek van het hof. De “in beginsel strakke regel” doet niet eraan af dat de rechter in elke stand van de procedure partijen of één van hen om nadere informatie of om overlegging van bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden kan vragen (art. 22 Rv).

Ten slotte ware te bedenken dat de “in beginsel strakke regel” zich niet ertegen verzet dat een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling eerst in een later stadium nader wordt uitgewerkt. De grens tussen een - in beginsel ontoelaatbare - nieuwe grief of nieuwe stelling en een toelaatbare uitwerking van een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling kan flinterdun zijn. Dat laatste geldt in het bijzonder in het onderhavige geval, waarin de man een nadere onderbouwing van zijn standpunt reeds in zijn beroepschrift had aangekondigd.

Nietig verklaard huwelijk

Is er sprake van een nietig huwelijk aangezien de vrouw wilsonbekwaam was vanwege een geestesstoornis?

Gelet op dit ziekteverloop en gelet op de bevindingen en conclusie van de deskundige Dautzenberg staat genoegzaam vast dat de vrouw op 16 november 2015 dementerend was door de ziekte Alzheimer, ernst minimaal CDR 1. Weliswaar kan worden aangenomen dat de vrouw in die periode oppervlakkig normaal leek, maar evenzeer dat zij toen al moeite had met het oplossen van problemen, het benoemen van overeenkomsten of het benoemen van verschillen. Op grond van de bevindingen van de deskundige wordt er voorts van uitgegaan dat haar taalbegrip en taalexpressie ook in november 2015 al fors waren aangedaan. Niet alleen was zij al beperkt in haar dagelijkse beslissingen, zij moest op dat moment zeker beperkt worden geacht in het kunnen overzien van de gevolgen en betekenis van het huwelijk. Daarbij gaat het niet alleen om de huwelijksvoltrekking als zodanig, maar ook om het vermogen de verdere gevolgen op juridisch en fiscaal terrein te kunnen overzien.

Op grond van de gebeurtenissen vóór de huwelijksvoltrekking, de onderzoeksresultaten van april 2016 en de verklaringen van de man over de toestand van de vrouw vanaf het voorjaar van 2015 (en al hetgeen hiervoor is overwogen), komt het hof, net als de rechtbank, tot het oordeel dat is komen vast te staat dat de geestvermogens van de vrouw ten tijden van het sluiten van het huwelijk op 16 november 2015 reeds zodanig waren gestoord dat zij niet in staat was haar wil te bepalen en de betekenis van haar verklaring te begrijpen. (...)

De man heeft ter zitting nog aangevoerd dat de nietigverklaring van het huwelijk van de man en de vrouw in strijd is met hun zelfbeschikkingsrecht en dat – zo begrijpt het hof – ondanks de (eventuele) wilsonbekwaamheid van de vrouw om die reden het verzoek van de dochter(s) dient te worden afgewezen.

Het recht op zelfbeschikking is het recht om eigen keuzes te mogen maken, dat wil zeggen het kunnen beschikken over het eigen leven en het kunnen bepalen van het eigen lot. Zelfbeschikking wordt gezien als een element van de persoonlijke vrijheid, en daarmee als een grondslag van de mensenrechten.

In enkele in de wet geregelde gevallen, kan een beroep op zelfbeschikking echter niet worden gedaan door of namens de persoon die niet in staat is de (schadelijke) gevolgen van zijn keuzes te overzien. In geval van wilsonbekwaamheid dienen belangen van de kwetsbare betrokkene te worden beschermd. Dat doel dient een artikel als 1:32 BW. Op grond daarvan volgt het hof de man niet in zijn stelling.

Bopz: alcoholverslaving en grond voor machtiging

Heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘stoornis van de geestvermogens’ als bedoeld in art. 2 Wet Bopz, nu er weliswaar sprake is van een alcoholverslaving, maar dat niet blijkt dat sprake is van een verslaving die gepaard gaat met een (andere) psychische stoornis?

De geneeskundige verklaring houdt – naast de diagnose ‘Stoornis in het gebruik van alcohol, ernstig; Vermoedens van persoonlijkheidsproblematiek’ – onder meer in dat sprake is van afhankelijkheid van alcohol, alcoholintoxicaties en extreem alcoholgebruik. Het behandelplan maakt melding van alcoholexcessen en alcoholintoxicaties.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de psychiater aldaar aanvankelijk verklaard: “Het kan ook met een voorwaardelijke machtiging” en vervolgens: “Bij nader inzien is toch een voorlopige machtiging nodig. Indien het goed blijft gaan met betrokkene, kunnen we hem ontslag onder voorwaarden verlenen (…).”

De rechtbank heeft met haar oordeel dat voldoende vaststaat dat betrokkene “is gediagnosticeerd met stoornissen door het gebruik van middelen en mogelijk persoonlijkheidsstoornissen” de maatstaf van HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:461

miskend dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. De stukken houden immers niet meer in dan dat bij betrokkene sprake is van een alcoholverslaving en van “Vermoedens van persoonlijkheidsproblematiek”, terwijl ook de verklaring van de psychiater ter zitting geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat de alcoholafhankelijkheid een dermate ernstige stoornis is dat zij de gevaarvolle daden van betrokkene overwegend beheerst als bedoeld in de vaste rechtspraak.

Bopz: relevantie van splitsing in deelbeschikkingen

Heeft de rechtbank in een deelbeschikking terecht een voorlopige machtiging verleend voor de duur van één maand, hoewel de rechtbank een maand later in haar eindbeschikking tot het oordeel kwam dat ten aanzien van betrokkene geen sprake is van een stoornis van de geestvermogens?

HR: niet-ontvankelijk cassatieberoep wegens te late indiening.

A-G: In – het dictum van − haar beschikking van 19 januari 2017 heeft de rechtbank alvast een voorlopige machtiging verleend voor de duur van één maand en de behandeling van het verzoek van de officier van justitie voor het overige (d.w.z. voor de resterende vijf maanden) aangehouden. (...) De beschikking van 19 januari 2017 is dus een zogenaamde deelbeschikking, in het dictum waarvan ten aanzien van een deel van het verzochte door de rechter definitief een eindbeslissing op het verzoek is genomen, namelijk voor wat betreft de machtiging tot vrijheidsbeneming in het tijdvak van één maand waarvoor de machtiging is verleend. De beschikking heeft voor dat deel te gelden als een einduitspraak. Bij eerdere gelegenheden heb ik uiteengezet dat een dergelijke splitsing in deelbeschikkingen, ook al is zij wettelijk niet verboden, in Bopz-zaken geen praktisch nut heeft omdat ten aanzien van iedere (gedeeltelijk) toewijzende beschikking aan alle wettelijke vereisten voor een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz moet zijn voldaan, met inbegrip van de eis van een recent psychiatrisch onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.

Ontvankelijk verzoek om herroeping adoptie 16 jaar na meerderjarigheid

Is een verzoek om herroeping van adoptie ontvankelijk als het is ingediend na de wettelijke termijn van maximaal vijf jaar na meerderjarigheid?

Ja. In beginsel is het stellen van termijnen geen ongerechtvaardigde inmenging in het door artikel 8 EVRM beschermde recht op “family life”, nu de in de wet gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en voorts ter bescherming van de belangen van de betrokkenen in de van toepassing zijnde wettelijke bepaling. In artikel 1:231 BW gaat het om het belang van verzoekster en dient de genoemde termijn ter bescherming van dit belang. Verzoekster behoeft in dit geval echter geen bescherming, maar heeft er juist belang bij dat de juridische familieband tussen haar en de adoptievader en de adoptiemoeder wordt verbroken. De rechtbank acht toepassing van de in artikel 1:231, tweede lid, BW gestelde termijn in de in deze zaak geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat de overschrijding van de termijn zeer ruim is doet daar niet aan af. Een verzoek tot herroeping is een zeer ingrijpende keuze, waarvan goed voorstelbaar is dat die keuze op jonge leeftijd nog niet gemaakt kan worden en waarbij niet valt uit te sluiten dat een geadopteerde in de eerste jaren van meerderjarigheid onvoldoende in staat is de reikwijdte van een dergelijke keuze te overzien. Het afstand nemen van de adoptievader en de adoptiemoeder kan een langdurig proces zijn en daardoor leiden tot een - lange - termijnoverschrijding, zo ook hier. De rechtbank is in dit geval dan ook van oordeel dat toepassing van voornoemde termijn een ongerechtvaardigde inmenging in het gezinsleven in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM betekent. De rechtbank laat in dit geval de termijn buiten beschouwing. Verzoekster is ontvankelijk in haar verzoek.

Kosten rechercheonderzoek te verhalen op tegenpartij

Heeft de rechtbank terecht bepaald dat de vrouw gehouden is om de man te vergoeden een bedrag van € 9.354,71 in verband met door hem gemaakte recherchekosten, nu tussen partijen niet langer ter discussie staat dat de vrouw samenwoont met C?

Ja. In het licht van de gemotiveerde betwisting van de man heeft de vrouw niet aangetoond dat de kosten van het door D uitgevoerde rechercheonderzoek onredelijk hoog zijn. Vooropgesteld wordt dat de marges van in het kader van artikel 1:160 BW door particuliere onderzoeksbureaus gemaakte kosten ruim zijn, mede gelet op de hoge motiveringseisen die gelden om tot een bevestigende beantwoording van de vraag te kunnen komen of er sprake is van ‘een samenleven met een ander als waren zij gehuwd’. In dit geval heeft D gebruikgemaakt van een drietal onderzoeksmiddelen, te weten observatie, digitaal onderzoek en onderzoek op locatie. Allemaal gebruikelijke onderzoeksmethoden die de nodige tijd vergen. Gelet op de aard van de zaak acht het hof de in het rapport verantwoorde - en door de vrouw in het bijzonder bestreden - 50 uren observatie en 10 uren onderzoek op locatie niet buitensporig veel. De observaties zijn een belangrijk onderdeel van het onderzoek geweest en het doen daarvan is nu eenmaal een arbeidsintensieve aangelegenheid. Hetzelfde geldt voor de onderzoeken op twee verschillende locaties.

Het vorenstaande klemt temeer nu de vrouw - daar ter zitting expliciet naar gevraagd - niet heeft kunnen aangeven wat in haar ogen een redelijk bedrag zou zijn voor een onderzoek met de onder 5.3 geformuleerde doelstellingen. (...)

De vrouw heeft gesteld dat op basis van de waarnemingen van D in april 2015 reeds duidelijk was dat zij en C samenwoonden. Volgens haar is het deel van het onderzoek van D dat betrekking heeft op de periode daarna daarom onnodig uitgevoerd. De vrouw miskent daarbij echter dat enkel gebruikmaken van hetzelfde woonadres onvoldoende is om van samenleven als bedoeld in artikel 1:160 BW te kunnen spreken. Naar vaste rechtspraak is daarvoor immers tevens vereist dat sprake is van een duurzame samenleving en het vormen van een economische eenheid en daarvoor gelden de hoge motiveringseisen zoals hiervoor vermeld. Aldus is niet gebleken dat de door de man geclaimde kosten van het onderzoek van D om deze reden onredelijk hoog zouden zijn.

Al het overige dat de vrouw heeft aangevoerd over onregelmatigheden in de bedrijfsvoering van D in zijn algemeenheid en onrechtmatigheid van de door D in de onderhavige kwestie verrichte werkzaamheden kan haar in deze procedure niet baten. Vaststaat dat D ten tijde van het voor de man verrichte onderzoek naar de vrouw en [C] in het bezit was van de vereiste vergunning. Voor zover de vrouw klachten heeft over de werkwijze van D dient zij zich tot dit bureau zelf te wenden. Voor afwijzing van de door de man verzochte kostenveroordeling of tot matiging van het door de vrouw aan hem te vergoeden bedrag wegens een vermeende onrechtmatige daad van D jegens de vrouw is hier geen plaats. De man heeft D gerechtvaardigd opdracht gegeven onderzoek te doen en mocht er daarbij op vertrouwen dat D handelde overeenkomstig de regels die voor haar als onderzoeksbureau golden.

Bopz: ontslagregeling art. 48, 49 Wet Bopz geldt ook voor verpleeginrichtingen en zwakzinnigeninrichtingen

Geldt de ontslagregeling van de art. 48 en 49 Wet Bopz ook voor personen die krachtens een machtiging tot voortgezet verblijf in een verpleeginrichting verblijven, gezien het begrip “psychiatrisch ziekenhuis” in art. 1 lid 1, aanhef en onder h, Wet Bopz?

Ja. Art. 1 lid 1, aanhef en onder h, Wet Bopz bepaalt, kort gezegd, dat voor de toepassing van de Wet Bopz onder een psychiatrisch ziekenhuis moet worden verstaan een door de minister als psychiatrisch ziekenhuis, verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting aangemerkte zorginstelling. In de voor deze zaak relevante periode was De Hazelhof door de minister aangemerkt als verpleeginrichting in de zin van de Wet Bopz.  

Ingevolge art. 17 lid 4 Wet Bopz kan een machtiging tot voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of een verpleeginrichting worden verleend met een geldigheidsduur van ten hoogste vijf jaar “onverminderd het bepaalde in de artikelen 48 en 49”. Art. 49 lid 1 Wet Bopz houdt in dat onder meer een “met toepassing van hoofdstuk II, §§ 1 tot en met 4, in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënt” ontslag uit het ziekenhuis kan verzoeken. Dit betekent, kort gezegd, dat de ontslagregeling van art. 49 Wet Bopz van toepassing is op personen die krachtens een inbewaringstelling of een rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis verblijven. Anders dan art. 45 Wet Bopz, dat ziet op verlof, bevat art. 49 Wet Bopz niet een beperking tot een psychiatrisch ziekenhuis “niet zijnde een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting”.

Uit de hiervoor genoemde bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat art. 49 Wet Bopz ook van toepassing is ten aanzien van personen die krachtens een inbewaringstelling of een rechterlijke machtiging zijn opgenomen in een door de minister als zodanig aangemerkte verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting.

Bopz: ten onrechte afwijzing verzoek om contra-expertise niet gemotiveerd

Heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten te beslissen op het verzoek om een contra-expertise dan wel het verzoek zonder enige motivering heeft afgewezen?

Ja, het onderdeel is gegrond. De rechtbank heeft in haar beschikking geen aandacht besteed aan het verzoek om een contra-expertise. Indien de beschikking aldus moet worden verstaan dat de rechtbank het verzoek heeft afgewezen, heeft te gelden dat een verzoek om een contra-expertise slechts gemotiveerd kan worden afgewezen (zie onder meer HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 en HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, NJ 2015/131).

Niet voldoen aan opleidingseisen van hogeschool leidt uiteindelijk tot ontslag

Kan werknemer als docent bij een hogeschool worden ontslagen wegens niet behalen masterdiploma binnen de gestelde periode?

De kantonrechter stelt voorop dat ontbinding op deze grond slechts mogelijk is als niet alleen voldoende is komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren, maar ook is voldaan aan de wettelijke vereisten dat de Hogeschool Utrecht (HU) verweerder tijdig daarvan in kennis heeft gesteld, hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van HU voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). Daarnaast moet voldoende aannemelijk zijn geworden dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is (artikel 7:669 lid 1 BW).

HU heeft toegelicht dat ten aanzien van het functioneren van verweerder gedurende de jaren twee aspecten steeds terugkeren: hij komt de afspraken omtrent het afronden van de masteropleiding niet na en hij laat zich regelmatig negatief uit over zijn leidinggevende en/of HU, hetgeen niet past bij een professionele houding en niet acceptabel is.

De kantonrechter is van oordeel van HU voldoende heeft onderbouwd dat verweerder wegens het niet behalen van zijn masterdiploma niet geschikt is voor de uitoefening van zijn functie als docent. Hoewel verweerder het verweer voert dat hij een uitstekend docent is en geliefd is onder studenten en daarom zijn functie kan uitoefenen, miskent hij dat het niet behalen van zijn masterdiploma inhoudt dat hij de genoemde werkzaamheden – conform het beleid van HU en de daarover gemaakte afspraken met het Ministerie – niet mag uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter essentieel om de functie van docent te kunnen uitoefenen. Het niet behalen van een masterdiploma heeft daarnaast ertoe geleid dat HU verweerder op 12 juni 2013, 5 maart 2014, 9 juli 2014, 9 juli 2015 en 29 juni 2016 heeft beoordeeld met een onvoldoende. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiermee voldoende vast komen te staan dat er sprake is van disfunctioneren van verweerder. Van ziekte of gebreken aan de zijde van verweerder is geen sprake.

Ten aanzien van de wettelijke vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW geldt het volgende. HU heeft tijdens het beoordelingsgesprek van 5 maart 2014 voor het eerst aan verweerder medegedeeld dat het niet behalen van zijn masterdiploma ertoe zal leiden dat hij ongeschikt zal zijn voor de uitoefening van zijn functie, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat HU verweerder tijdig hiervan in kennis heeft gesteld. Ook na 5 maart 2014 heeft HU nog diverse malen naar verweerder gecommuniceerd, zowel mondeling als schriftelijk, dat het niet behalen van zijn masterdiploma ertoe zal leiden dat hij een overstap moet maken naar een andere functie.

Daarnaast heeft HU verweerder in de periode na 5 maart 2014 tot heden voldoende mogelijkheden heeft geboden om zijn masteropleiding af te ronden om zo werkzaam te kunnen blijven als docent. HU heeft verweerder ruimschoots de tijd gegeven om zijn masterscriptie af te ronden door meermaals een nieuwe deadline te stellen. Ook heeft HU alle opleidingskosten voor haar rekening genomen. Verweerder heeft als verweer gevoerd dat hij wegens persoonlijke omstandigheden vanaf 2014 niet in staat is geweest om de masteropleiding af te ronden. Ook heeft verweerder diverse opdrachten voor zijn masterscriptie ingeleverd bij HU, maar deze opdrachten werden telkens afgekeurd.

Dit verweer wordt door de kantonrechter verworpen en wel om het volgende. Partijen zijn immers in beginsel overeengekomen dat verweerder de masteropleiding in 2010 diende af te ronden. Niet valt in te zien waarom omstandigheden vanaf 2014 ertoe hebben geleid dat verweerder de masteropleiding in de periode 2010-2014 niet heeft kunnen afronden. Daarnaast heeft verweerder ervoor gekozen om HU als opdrachtgever van zijn masterscriptie te benoemen. Dit houdt in dat HU gerechtigd was om nadere eisen te stellen en afspraken te maken over de inhoud en de te gebruiken informatie. Dat verweerder er kennelijk voor heeft gekozen om een onderwerp te kiezen dat geen goedkeuring kreeg van HU en dat hij daarnaast vertrouwelijke informatie van HU wilde gebruiken, is een omstandigheid die voor zijn risico behoort te komen. Verweerder stelt tot slot dat de door HU gestelde termijn zo kort was dat het zijn onderzoek zou aantasten. Dit verweer snijdt geen hout nu verweerder al sinds 2008 bezig is met de masteropleiding en hij vanaf 2010 enkel de masterscriptie hoefde af te ronden.

Ook is niet aan de orde dat HU onvoldoende zorg aan de scholing of de arbeidsomstandigheden heeft besteed. Zo heeft HU coaching en afstudeerbegeleiding aangeboden aan verweerder en heeft zij hem gedurende meerdere maanden gehele vrijstelling gegeven van zijn werkzaamheden.

Berekening draagkracht en tijdspaarfonds

Heeft het hof bij de becijfering van de draagkracht aan de hand van de loonstroken terecht ook rekening gehouden met de daarop vermelde stortingen “TSF dagen” in het Tijdspaarfonds?

Ja. De man is in dienst bij de vennootschap als bouwplaatsmedewerker. De sector Bouwnijverheid kent sinds 2006 het Tijdspaarfonds (TSF). Kort gezegd moet de werkgever sindsdien het loon over een groot deel van de vakantiedagen en roostervrije dagen rechtstreeks aan de werknemer doorbetalen. In het TSF stort de werkgever per loonbetalingsperiode, na inhouding van belasting en premies, het (tijdsevenredig) loon voor een aantal extra dagen die hij niét rechtstreeks aan de werknemer doorbetaalt. Deze stortingen door de werkgever op de individuele rekening van de werknemer in het TSF zijn in het fiscaal jaarloon meegenomen. Wanneer de werknemer een of meer van de in het TSF gestorte dagen opneemt, is de werkgever voor die dagen geen loon meer verschuldigd. De werknemer wordt geacht voor die dagen gebruik te maken van zijn individueel budget dat door de werkgever op zijn TSF rekening is gestort. De niet-opgenomen TSF dagen worden aan de werknemer in geld uitgekeerd vanuit het budget op zijn TSF rekening. De werknemer kan de in het TSF opgebouwde rechten derhalve aanwenden voor vrije tijd of een uitkering in geld.
In het licht van het voorgaande valt niet in te zien waarom voor de berekening van de draagkracht van de man in 2016 de TSF dagen op zijn fiscaal jaarloon 2016 in mindering moeten worden gebracht. Het door de werkgever ten behoeve van de man gestorte aantal dagen in het TSF is immers inkomen dat de man ten goede komt: ofwel als loon voor zover het door de man opgenomen TSF dagen betreft ofwel als een geldelijke uitkering voor zover het niet-opgenomen TSF dagen betreft. Het betoog van de man wordt dan ook verworpen.

81 RO: contra-expertise bij uithuisplaatsing

Heeft het hof miskend dat art. 810a Rv aan de ouders een eigen recht geeft om een deskundig oordeel te verlangen, naast het aan de Raad voor de kinderbescherming opgedragen onderzoek? 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: S.F.M. Wortmann leidt in haar NJ-noot bij HR 14 september 2014 uit de uitspraak van de Hoge Raad het volgende af. Dat het rechterlijk college zich voldoende voorgelicht acht of niet twijfelt aan de zorgvuldigheid van het raadsrapport, is geen geldige reden om het verzoek om een tegenonderzoek af te wijzen; in zoverre gaat art. 810a Rv als een  lex specialis voor op de algemene regeling van het deskundigenonderzoek in het bewijsrecht. (...) Een  quick scan  in rechtspraak.nl in de gepubliceerde rechtspraak van de gerechtshoven over dit onderwerp in de periode vanaf 5 september 2014 levert enkele tientallen uitspraken op waarin de maatstaf genoemd onder (a) en/of de maatstaf genoemd onder (b) is gebruikt om het verzoek van een ouder om een nader deskundigenonderzoek op de voet van art. 810a Rv af te wijzen. (...)

In deze zaak zijn de omstandigheid zodanig dat de zoon sinds 8 juli 2016 in een ander gezinshuis is geplaatst en niet langer behoeft te verblijven in het gezinshuis waartegen de ouders zoveel bezwaren hadden ingebracht. De ouders zijn blij met de plek waar hun zoon nu verblijft, aldus het hof. Met deze overplaatsing waren weliswaar nog niet alle geschilpunten opgelost (met de wens van de ouders tot contact met hun zoon bij thuisplaatsing; beperking bezoekregeling door G.I.), maar ook in dát opzicht is volgens het hof sprake van gewijzigde omstandigheden sinds de beschikking in eerste aanleg en van gunstige vooruitzichten voor de toekomst.

Gelet op de inmiddels gewijzigde situatie, kon het hof tot zijn oordeel komen dat nu ook het belang van de zoon zich verzet tegen een nieuw onderzoek naast de onderzoeken die er reeds zijn geweest. Het oordeel dat een nieuw onderzoek opnieuw een belasting voor de zoon zal betekenen, is in nader uitgewerkt aan de hand van het belang van de zoon bij stabiliteit in de opvoedingssituatie. Aldus oordelend, heeft het hof niet miskend dat de ouders een eigen recht op nader onderzoek kunnen ontlenen aan art. 810a Rv, maar het belang van het kind laten prevaleren boven dit recht van de ouders. 

81 RO: Uitleg geldleningsovereenkomst werknemer werkgeefster na opzegging arbeidsovereenkomst

Is het hof voldoende terughoudend geweest bij het honoreren van een beroep op art. 6:258 BW (vordering wijziging overeenkomst) inzake een geldleningsovereenkomst tussen werknemer en werkgeefster, en heeft het miskend dat de motivering van die aanvaarding daarom aan hoge eisen moet voldoen en de omstandigheden die het hof aandraagt de beslissing niet kunnen dragen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Er is hier sprake van een nogal uitzonderlijk geval: een noodlijdend schildersbedrijf wordt (midden in de kredietcrisis) door een bevriende zakelijke relatie de helpende hand toegestoken, omdat zij haar schuldenlast met geen mogelijkheid kan dragen. De creatieve oplossing van die hand is: betaling van de schulden, overname van spullen en klanten – met goodwill gewaardeerd op eenderde van de schuldenlast – en een dienstverband voor de schilders van de noodlijdende VOF om met overwerk de verschafte lening groot tweederde van de schulden uiteindelijk terug te kunnen betalen. Goed dichtgetimmerd is de contractuele relatie allerminst en als dan die terugbetalingsmogelijkheid in wezen door in de risicosfeer van de helpende hand liggende factoren onmogelijk wordt gemaakt en de schilders dat ook aangeven, dan kan ondanks de in acht te nemen terughoudendheid in een uitzonderlijk geval als dit ruimte zijn voor rechtens juiste toepassing van de  imprévision -regeling. Juist omdat die hele constructie is opgezet omdat geen kapitaal voorhanden is en de terugbetaling alleen kan geschieden door kapitaal te genereren in de vorm van onbetaald overwerk èn die mogelijkheid tot aflossing in natura onmogelijk is geworden door ontslag van de in dienst genomen schilders wegens bedrijfseconomische omstandigheden, kan hier geen ongewijzigde instandhouding worden gevergd van de schilders door de helpende hand en bestaat alleen aanspraak op wat tijdens dienstverband met overwerk is verdiend door de schilders. Dat was immers volgens de uitleg van het hof wat naar de kern de tegenprestatie tot terugbetaling van de lening was voor de schilders: inlopen met onbetaald overwerk, terwijl het tijdens dienstverband verrichte overwerk ondanks die afspraak wel is uitgekeerd. Aldus wijzigt het hof dan de overeenkomst op het aldus begrepen verlangen van de schilders. De portee van in ieder geval grieven 2 en 4 maakt inzichtelijk dat het hof dat zo heeft kunnen zien: geen lening met aflossingsplicht in geld en bij nog niet integrale aflossing bij einde dienstverband geen resterende aflossingsplicht in geld.

In deze eerste visie is dat niet rechtens onjuist en daar zou de rechtsklacht dan op stranden. (...)

Ik meen dat deze motiveringsklachten falen. De uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het hof is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat verweerder c.s. tot aflossing anders dan door het verrichten van onbetaald overwerk niet in staat zouden zijn, waardoor aflossing in geld niet tussen partijen was overeengekomen. Deze uitleg van de leningsovereenkomst acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Overigens ontbeert feitelijke grondslag dat is overeengekomen dat het restant van de lening in zijn geheel terstond verschuldigd en opeisbaar is bij faillissement, surseance en curatele van verweerder c.s. Dit staat weliswaar in de schuldbekentenis (zie onder 1.2), maar verweerder c.s. hebben de echtheid van deze schuldbekentenis uitdrukkelijk betwist en het hof komt niet door uitleg tot de bevinding dat dit tussen partijen is overeengekomen.

Bij uitleg winstdelingsregeling niet de tekst maar de ontstaansgeschiedenis doorslaggevend

Hoe dient de tussen partijen overeengekomen winstdelingsregeling te worden uitgelegd?

Gezien de totstandkomingsgeschiedenis van het beding zoals die onder de vaststaande feiten is weergegeven, acht het hof de letterlijke tekst van het beding echter niet doorslaggevend. Die tekst is immers vanaf het eerste door Kamernet gedane voorstel ongewijzigd gebleven, behalve dat het daarin genoemde aantal maandsalarissen is verhoogd, eerst van één naar twee, daarna van twee naar vier. (...)

Gelet op de eerder in de onderhandelingen door beide partijen aan die tekst toegekende betekenis, behoefde appellant redelijkerwijs niet te verwachten dat Kamernet bij het laatste voorstel, waarover uiteindelijk overeenstemming werd bereikt, opeens een andere betekenis aan die tekst gaf. Kamernet heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan appellant had behoren te begrijpen dat de overeengekomen bonusregeling een of/of-karakter had gekregen in plaats van, waar beide partijen tot dan toe in de onderhandelingen vanuit waren gegaan, een en/en-karakter. Ook de schriftelijke verklaring van de bestuurder vermeldt dergelijke feiten en omstandigheden niet. Ook als de bestuurder tegen appellant heeft gezegd dat hij naast de vier maandsalarissen alleen bij een substantieel groter succes zou kunnen profiteren van de 5% regeling, leidt dat niet tot de conclusie dat het voor appellant op grond van die opmerking redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat de tekst van het winstdelingsbeding vanaf dat moment anders zou worden uitgelegd en wel op de thans door Kamernet voorgestane wijze. Voor (tegen)bewijslevering is dan ook geen aanleiding.

Wijziging pensioenregeling via vaststellingsovereenkomst

Heeft werkgeefster de pensioenregeling van werkneemster kunnen wijzigen via een vaststellingsovereenkomst, en heeft werkneemster daarom met betrekking tot haar pensioen helemaal geen vorderingen meer omdat zij werkgeefster dienaangaande finaal heeft gekweten?

Werkgeefster heeft niet gesteld dat de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding bevatte (artikel 7:613 BW). De indertijd van toepassing zijnde Pensioen- en Spaarfondsenwet kende niet de mogelijkheid om pensioenregelingen eenzijdig te wijzigen. Bij gebreke van een contractuele of wettelijke mogelijkheid om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen kon werkgeefster de voor werkneemster geldende pensioenregeling slechts wijzigen wanneer werkneemster daarmee  welbewust  zou instemmen (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Wil sprake zijn van welbewuste instemming, dan is daartoe naar het oordeel van het hof noodzakelijk dat werkneemster is gewezen op de concrete financiële consequenties van de wijziging, zodat zij zich een oordeel heeft kunnen vormen omtrent de concrete betekenis van de wijziging van de pensioenregeling voor de omvang van haar pensioen. Wanneer werkgeefster aanvoert dat werkneemster in 2006 akkoord is gegaan met een nieuwe pensioenregeling, dan zal moeten blijken dat zij dat welbewust heeft gedaan, dus met kennis van de consequenties voor de omvang van het op te bouwen pensioen. 

De vraag of werkneemster welbewust heeft ingestemd met een nieuwe pensioenregeling is, gelet op het betoog van werkneemster bij memorie van antwoord, omstreden. Dat werkgeefster werkneemster op concrete bedragen heeft gewezen, blijkt niet uit de brief van 5 april 2005 en ook niet uit de op 22 maart 2006 door werkneemster ondertekende verklaring en/of het memo waarmee die verklaring werd aangeboden. Met het oog op de verdere behandeling van deze zaak merkt het hof op dat, voor zover werkgeefster volhardt in haar stellingname dat met instemming van werkneemster met ingang van 1 juni 2004 een nieuwe pensioenregeling tot stand is gekomen op basis van een middelloonregeling, in een later stadium van het geding nog nader onderzocht (en eventueel door werkgeefster bewezen) moet worden of de akkoordverklaring van werkneemster ook “welbewust” in de hiervoor aangehaalde zin heeft plaatsgevonden.

Geen kennelijk onredelijk ontslag 63-jarige werknemer

Heeft de rechtbank terecht overwogen dat werknemer - ten tijde van het ontslag 63 jaar na een 13 jarige dienstverband - ontslag is gegeven wegens bedrijfseconomische redenen?

Ja. Werknemer stelt allereerst in de (toelichting op de) grieven 1, 2 en 3 dat hij, anders dan werkgeefster in het ontslagverzoek heeft aangevoerd, niet uitsluitend, althans voor een groot deel, voor Woning- en Projectinrichting werkzaam was. Over dit betoog van werknemer overweegt het hof dat werknemer, blijkens het vonnis waarvan beroep, in eerste aanleg heeft aangegeven dat hij voornamelijk werkzaamheden voor Woning- en Projectinrichting heeft verricht. Tegen de desbetreffende overweging in rov. 4.4. van het vonnis waarvan beroep heeft werknemer geen grief gericht. Mede gezien de functiebenaming van de functie van werknemer en het feit dat hij verantwoordelijk was voor de exploitatie van de winkel van Woning- en Projectinrichting, ligt hierin besloten dat het zwaartepunt van de werkzaamheden van werknemer lag bij de woning- en projectinrichting. Dat hij in opdracht en in loondienst van de holding, werkgeefster, werkte doet daaraan niet af. In het ontslagverzoek aan het UWV heeft werkgeefster immers openheid van zaken gegeven over de structuur van de Groep en dat werknemer niet in dienst was van Woning- en Projectinrichting maar van werkgeefster.

Geen foto’s van minderjarige op internet

Mag de vader foto’s van de minderjarige via social media verspreiden?

Wat betreft het gebruik van social media overweegt de rechtbank dat het in het huidige digitale tijdperk gebruikelijk is om allerlei zaken via internet, bijvoorbeeld op Facebook, Instagram of WhatsApp te delen. Dat vader af en toe foto’s van de minderjarige op Facebook wil plaatsen kan de rechtbank dan ook begrijpen. Echter, op het moment dat een foto op Facebook staat, is deze eigendom van Facebook. Facebook kan de foto bijvoorbeeld doorverkopen aan derden. Zo kan het zijn dat een foto opeens opduikt in een reclamecampagne of voor andere doeleinden wordt gebruikt. Degene die de foto heeft geplaatst heeft er dan geen controle meer over. Dat is ook moeders bezwaar. Zij is principieel tegen het plaatsen van foto’s van de minderjarige op het internet via social media. De rechtbank deelt het standpunt van de Raad dat ouders van ver zijn gekomen. Na een lange en moeizame weg zijn zij er uiteindelijk in geslaagd om overeenstemming te bereiken over hun geschilpunten. Zij hebben de erkenning van de minderjarige door vader in onderling overleg geregeld, waardoor een DNA-onderzoek niet meer nodig is, en zij hebben beiden ingestemd met het raadsadvies betreffende een omgangsregeling tussen vader en de minderjarige. Het mag dan niet zo zijn dat het plaatsen van foto’s van de minderjarige op Facebook een -nieuw- struikelblok vormt. De rechtbank is van oordeel dat, nu moeder als de gezaghebbende ouder tegen het plaatsen van foto’s van de minderjarige op social media is, vader daarvan moet afzien.

Bepalen hoogte vordering bij verhaal op privévermogen ex-echtgenoot

Is de beslissing van het hof dat de man een bedrag van € 285.000,- aan de vrouw dient te betalen, onbegrijpelijk in het licht van de uitdrukkelijke erkenning van de vrouw dat zij een substantieel bedrag van ten minste € 50.000,- aan haar familie ter hand heeft gesteld, heeft overgemaakt en heeft uitgeleend?

HR: Ja. De vrouw heeft een vordering tot terugneming (reprise) uit de gemeenschap van aan haar toekomende goederen. Nu zij die vordering, wegens een ontoereikend gemeenschapsvermogen, niet kan verhalen op de gemeenschap, kan zij de helft van hetgeen zij niet op de gemeenschap heeft kunnen verhalen, verhalen op het privévermogen van de man. Vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU2399, NJ 2006/60, rov. 3.4.9.

De vrouw heeft echter gesteld dat zij van de schadevergoeding een bedrag van € 50.000,- aan haar familie ter hand heeft gesteld. Zonder nadere motivering is daarom niet begrijpelijk dat het hof is uitgegaan van een vordering van de vrouw op de gemeenschap van € 570.000,-, en op grond daarvan de vordering tegen de man tot de helft van dit bedrag heeft toegewezen. De beschikking van het hof kan op dit punt niet in stand blijven.

Na verwijzing zal de hoogte moeten worden vastgesteld van het bedrag dat in mindering moet worden gebracht op de schuld van de gemeenschap aan de vrouw.

Essentiële stellingen in kader van alimentatie ten onrechte gepasseerd

Heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd door te oordelen dat de beschikking in eerste aanleg in voldoende mate recht doet aan de tussen partijen geldende omstandigheden en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is?

HR: In het licht van de genoemde stellingen, is het oordeel van het hof dat de door het gerecht bepaalde bijdrage nog steeds in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven en dat de door het hof weergegeven omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal leggen om tot een andere beslissing te komen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9-3.14).

A-G: Het hof diende in het licht van de stellingen van de vrouw zelfstandig de draagkracht van de man te beoordelen. De vrouw heeft in dat verband gewezen op de volgende door haar betrokken stellingen: 

- de man geeft inkomsten via het bedrijf B niet op;

- de man heeft bijverdiensten door met een te Marie Pampoen geplaatste machine vet weg te zuigen bij patiënten buiten zijn artsenpraktijk om;

- de artsenpraktijk van de man had een omzet van ruim NAf. 40.000,- per maand via de Sociale Verzekeringsbank, waar verdiensten voor de behandeling van particulier verzekerde patiënten nog bij komen (wat de vrouw weet, omdat zij voorheen in de praktijk werkzaamheden verrichtte);

- de man woont samen met een partner die een eigen onderneming drijft en daaruit inkomen genereert; 

- de man kan een dure Audi leasen voor zijn bedrijf en gaat zeven keer per jaar met vakantie en heeft daarvoor kennelijk de middelen;

- de man doet voor de (jong)meerderjarige kinderen geen betalingen (meer).

Het betreft voldoende specifieke stellingen van de vrouw die – indien juist – meebrengen (1) dat de man inkomsten heeft uit verschillende andere bronnen dan door het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (GEA) vastgesteld en (2) dat zijn draagkracht bovendien ook groter is dan het GEA heeft aangenomen, omdat hij voor de (jong)meerderjarige kinderen geen betalingen meer doet. Het hof had deze stellingen naar mijn mening (uitdrukkelijk) in zijn motivering dienen te betrekken. De enkele overweging dat hetgeen overigens door partijen in hoger beroep is aangevoerd als onvoldoende ter zake doende of onderbouwd buiten beschouwing kan worden gelaten is hiervoor mijns inziens niet toereikend.

Bopz: motivering afwijzing contra-expertise

Heeft de rechtbank haar oordeel tot afwijzing van de contra-expertise mede kunnen baseren op medische rapporten die bij de advocaat van betrokkene niet bekend waren?

HR: Nee. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de advocaat van betrokkene zich erop heeft beroepen dat hij de medische rapporten waarnaar de behandelend arts tijdens de mondelinge behandeling verwees, niet had gezien. Nu de rechtbank niet heeft overwogen dat dit standpunt onjuist is, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat die rapporten bij de advocaat niet bekend waren. Gelet hierop had de rechtbank haar beslissing om een contra-expertise te weigeren, niet mogen baseren op die medische rapporten.

Bopz, 81 RO: ontslag uit ziekenhuis en nawerking voorlopige machtiging bij nieuw verzoek

Heeft de beslissing van de geneesheer-directeur per 25 januari 2017 tot voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis, tot gevolg heeft dat de ‘nawerking’ (door verzoek tot voortgezet verblijf van de officier) van de voorlopige machtiging die oorspronkelijk liep tot 15 januari 2017 eindigt en dat de machtiging tot voortgezet verblijf vanaf dat moment niet had mogen worden verleend?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Tot de in art. 48 lid 1 Wet Bopz genoemde gevallen die de ‘nawerking’ van de voorgaande verblijfsmachtiging doen eindigen behoort niet het geval dat de geneesheer-directeur besluit tot voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis op de voet van art. 47 Wet Bopz. Een feitelijke aanwezigheid van betrokkene buiten het psychiatrisch ziekenhuis op de voet van een voorwaardelijk ontslag staat op zichzelf niet in de weg aan het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf die aansluit op de lopende verblijfstitel. Sedert 1 januari 2004 (invoering wettelijke regeling van de voorwaardelijke machtiging) is het evenwel niet meer mogelijk een zgn. ‘paraplu-machtiging’ te verlenen, dat wil zeggen: een pro forma-machtiging waarvan het niet de bedoeling is dat deze ten uitvoer wordt gelegd zolang de patiënt zich aan bepaalde voorwaarden houdt. 7  Indien het nodig wordt geacht dat de patiënt de prikkel van een mogelijke onvrijwillige opneming krijgt voorgehouden indien hij of zij zich niet aan bepaalde, door de rechter vastgestelde en na overleg met de patiënt bepaalde voorwaarden houdt, moet gebruik worden gemaakt van een voorwaardelijke machtiging als bedoeld in art. 14a Wet Bopz. Indien de betrokken patiënt op basis van een voorwaardelijk ontslag feitelijk buiten het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en de verzochte vervolgmachtiging slechts een voorwaardelijke machtiging betreft, is er geen grond voor ‘nawerking’ van de verstreken verblijfsmachtiging.

81 RO: informatieplicht werkgever bij wijziging pensioenregeling

Heeft het hof miskend dat – in het kader van een wijziging van de pensioenregeling - niet hoeft te worden gewaarschuwd voor het feit van algemene bekendheid dat bij beleggen in aandelen het rendement negatief kan zijn (ook niet in het kader van art. 7:611 BW), maar dat (neutrale) voorlichting ter zake voldoende is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Gelet op de vérgaande consequenties van de waarde inbreng voor het  gehele   pensioen van verweerders – namelijk het blootstellen van het  gehele pensioen aan de genoemde risico’s (o.a. vervallen van optierechten) – behoorde eiser in het kader van de uit het goed werkgeverschap voortvloeiende waarschuwingsplicht, na te gaan of verweerders zich  daadwerkelijk realiseerden  dat door de waarde inbreng de risico’s zouden gelden voor hun  gehele  pensioen. Dat verweerders een vrijwillige keuze hadden, maakt dit niet anders; de waarschuwingsplicht heeft immers juist tot doel bescherming te bieden tegen het lichtvaardig maken van een eigen keuze in situaties als de onderhavige.

Geen ernstig verwijtbaar handelen: transitievergoeding verschuldigd

Heeft werknemer – zonder reden niet verschenen op werk en sprake van mogelijk alcoholgebruik - verwijtbaar gehandeld waardoor er geen recht op een transitievergoeding bestaat?

Werkgeefster heeft als redenen voor het ontslag gegeven dat hij op 13 juni 2016 zonder geldige reden en zonder kennisgeving niet op zijn werk is verschenen en dat hij die dag niet bereikbaar was, alsmede dat hij meermalen onder invloed van alcohol op zijn werk is verschenen, terwijl hij daarvoor gewaarschuwd is.

Wat betreft de gang van zaken op 12 en 13 juni 2016: werknemer heeft op 12 juni 2016 aan werkgeefster laten weten dat hij niet met de bedrijfsbus wilde rijden, omdat die volgens hem kapot was en niet geschikt was om in te rijden. Partijen zijn het niet eens over de vraag of de bedrijfsbus in orde was. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. Aan werknemer kan inderdaad worden verweten dat hij op 13 juni 3016 niet is komen opdagen, zelf geen contact heeft gezocht en aanvankelijk ook niet bereikbaar was. Daar staat echter tegenover dat werkgeefster helemaal niet heeft gereageerd op de duidelijke berichten van werknemer dat hij niet met de bedrijfsbus wilde rijden, omdat die bus volgens hem kapot was, dus niet geschikt was om in te rijden. Als de bus volgens werkgeefster in orde was en werknemer er in haar visie dus toch in had moeten rijden, had zij dat aan werknemer moeten laten weten. Het hof passeert de door werknemer betwiste stelling van werkgeefster dat de werkelijke reden waarom werknemer op 13 juni 2016 niet is komen werken, was dat hij onder invloed van alcohol was. Als dat zo was, doet dat niet af aan het gebrek aan een reactie van werkgeefster op de berichten van werknemer van 12 juni 2016 over de volgens hem onaanvaardbare staat van de bedrijfsbus. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat werknemer op 13 juni 2016 niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 

Wat betreft het gestelde alcoholgebruik: (...) Het kan in het midden blijven of werknemer inderdaad herhaaldelijk op het werk onder invloed van alcohol was. Werkgeefster heeft wel gesteld dat zij hem voldoende heeft gewaarschuwd, maar werknemer heeft dat als gezegd ontkend. Volgens hem zijn de werknemers samen gewaarschuwd om ‘op te letten met drinken’. Ook uit de door werkgeefster overgelegde verklaringen komt naar voren dat, voor zover werknemer al individueel op alcoholmisbruik is aangesproken, dit in dergelijke voorzichtige bewoordingen is gebeurd. Daarmee heeft werkgeefster haar stelling dat zij werknemer meermaals gewaarschuwd heeft dat alcoholgebruik onder werktijd ontoelaatbaar is en tot ontslag zou leiden, onvoldoende onderbouwd. Aan het geven van een bewijsopdracht komt het hof daarom niet toe. Het hof gaat er op grond van het voorgaande van uit dat voor zover werknemer onder invloed van alcohol op het werk is geweest, hij daarop onvoldoende duidelijk is aangesproken. De conclusie dat werknemer op dit punt ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is daarom niet gerechtvaardigd. 

De uitzonderingssituatie, waarin het eind van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, doet zich hier dus niet voor. Werknemer heeft recht op een transitievergoeding.

Bevoegdheid civiele rechter bij dienstbetrekking in de zin van de Ziektewet

Hoort het tot de exclusieve bevoegdheid van het UWV en, indien hierover een geschil bestaat, de bestuursrechter om te (be)oordelen of er sprake is van een tweede dienstverband? Is het toekennen of afwijzen van een ziektewetuitkering eveneens een bestuursrechtelijke aangelegenheid, zodat de kantonrechter niet bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen?

Ja. De kantonrechter stelt voorop dat de vordering van eiser in de hoofdzaak gericht is om aanspraak te maken op rechten die voortvloeien uit de Ziektewet. Zo beroept eiser zich op artikel 29 lid 3 van de Ziektewet en verwijst zij ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van een tweede dienstverband, naar rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, zijnde een bestuursrechtelijk appélcollege.  

Door Koraal Groep is onbetwist gesteld dat de bestuursrechtelijke beantwoording van de vraag of sprake is van een dienstbetrekking in de zin van de Ziektewet anders is dan de civielrechtelijke beoordeling. Anders dan eiser bij conclusie van antwoord in het incident impliceert, heeft zij in de hoofdzaak geen beroep gedaan op het bepaalde in artikel   artikel 7:610 en 7:611 van het Burgerlijk Wetboek of stellingen ingenomen die de kantonrechter ertoe nopen ambtshalve aan voornoemde artikelen te toetsen. Eiser beroept zich in de hoofdzaak enkel op bepalingen uit de Ziektewet. Behalve een oordeel over de vraag of er een tweede dienstverband tussen partijen is ontstaan, vordert eiser in deze procedure een veroordeling van Koraal Groep om aan haar een uitkering krachtens de Ziektewet toe te kennen. Het toetsen aan bestuursrechtelijke wetten is een bevoegdheid die is voorbehouden aan het bestuursorgaan en – indien over de uitkomst van die toets discussie bestaat – de bestuursrechter. De omstandigheid dat Koraal Groep eigenrisicodrager is, doet aan het vorenstaande niets af. Ook dat is een bestuursrechtelijke aangelegenheid en indien Koraal Groep haar verplichtingen zou veronachtzamen dient eiser zich te wenden tot het bevoegde bestuursorgaan. Nu eiser bovendien ook geen vordering heeft ingediend ter verkrijging van een vervangende schadevergoeding, hetgeen bij uitstek een civiele vordering betreft, is de slotsom van al het voorgaande dat de kantonrechter zich niet bevoegd acht om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Het incident is dan ook terecht opgeworpen.

Testament, vaststellingsovereenkomst en opeisbaarheid legitieme portie

Zijn de legitieme porties direct opeisbaar gezien de legaten en de samenlevingsovereenkomst tussen de vrouw en erflater?

Het hof acht het feit dat in het testament van erflater geen termijn is verbonden aan de opeisbaarheid van de legaten niet (zonder meer) redengevend voor de opeisbaarheid van de legitieme porties. Legaten van een geldsom zijn in beginsel pas opeisbaar zes maanden na het overlijden van de erflater (art.4:125 BW) en voor andere legaten dan geldlegaten wordt algemeen aangenomen dat daarvoor ook deze, niet fatale, termijn geldt. Dat de legaten kort na het overlijden van de erflater opeisbaar zijn, is op zichzelf onvoldoende om de vrouw de bescherming van artikel 129 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (OWNBW) te onthouden. Uit de bewoordingen van het testament is niet op te maken dat de erflater heeft willen bepalen dat ook de legitieme porties direct opeisbaar zijn. Het testament vermeldt daar niets over. Uit de Parlementaire Geschiedenis valt op te maken dat zo’n bedoeling (slechts) kan worden aangenomen indien het testament een bepaling bevat over een eerdere opeisbaarheid, bijvoorbeeld in geval van (her)trouwen of faillissement van de langstlevende. Eerst dan valt de bescherming van artikel 129 lid 1 OWNBW weg (vgl Kamerstukken 26822, nr. 6).

Uit de verhoudingen die de uiterste wil van erflater kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder die uiterste wil is gemaakt, is evenmin de conclusie te trekken dat erflater dit anders bedoeld zou hebben. Vast staat die omstandigheden waren dat erflater op het moment van het maken van zijn uiterste wil een gemeenschappelijke huishouding voerde met de vrouw en dat uit hun relatie de jongste zoon in 1991 was geboren. Nu de uiterste wil in die zin ook duidelijk is komt het hof niet toe aan de vraag of in die beoordeling de nadien in 1998 gesloten samenlevingsovereenkomst moet worden betrokken. Appellanten hebben zich nog beroepen op artikel 131 OWNBW, maar gezien het bovenstaande behoeft dat dus geen nadere bespreking meer. 

18. Het hof is op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat uit het testament van erflater niet is af te leiden dat erflater de bedoeling heeft gehad te bepalen dat (ook) de legitieme direct opeisbaar zijn. Artikel 129 lid 1 OWNBW is van toepassing en dat betekent dat de vorderingen van de legitimarissen niet opeisbaar zijn jegens de vrouw. Appellanten hebben gevorderd te bepalen dat de vorderingen niet opeisbaar zijn van zowel de vrouw als van de jongste zoon, dan wel niet opeisbaar van de vrouw. Nu appellanten verder niet, althans niet onderbouwd, hebben aangegeven op welke grond de legitimaire vorderingen evenmin opeisbaar zouden zijn van de jongste zoon, zal het hof de vordering in zoverre afwijzen en het bestreden vonnis op dit onderdeel bekrachtigen.

Zorgplicht werkgever

Was het gevaar voor het ontstaan van lage rugklachten bij de werknemer als gevolg van laad- en loswerkzaamheden met behulp van rolcontainer/handpompwagen, eind jaren 90, voor de werkgeefster kenbaar?

Algemeen bekend is dat zwaar til- en duwwerk lage rugklachten kunnen veroorzaken. Daarmede is niet gezegd dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van een blootstelling aan een zodanige mate van duw- en trekkrachten dat dit gevaar voor het ontstaan van lage rugklachten tot gevolg zou hebben en dat dit gevaar voor werkgeefster destijds kenbaar was; niet iedere blootstelling aan duw- en trekkrachten levert gevaar op voor de gezondheid. In de onderhavige zaak is de mate van duw- en trekkrachten door de deskundige vastgesteld door metingen te doen aan de hand van proefopstellingen. Voor het bepalen van de duw- en trekkrachten is niet alleen van belang welk gewicht moet worden verplaatst, maar daarbij spelen ook andere factoren een rol, zoals daar bijvoorbeeld zijn de ondergrond en het gebruikte hulpmiddel. Na vaststelling van de omvang van de krachten heeft de deskundige de uitkomsten getoetst aan de Mitalnormen en is hij tot de conclusie gekomen dat deze normen in een aantal situaties werden overschreden.

Het hof heeft in het dossier geen onderbouwing gevonden voor het standpunt dat de blootstelling aan deze mate van duw- en trekkrachten met voormeld concreet gevaar destijds aan werkgeefster kenbaar behoorde te zijn. (...)

Het hof stelt op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beziend, vast dat werkgeefster niet wist en niet behoorde te weten dat de blootstelling van werknemer aan de concrete mate van duw- en trekkrachten op het werk het gevaar op het ontstaan van lage rugklachten met zich bracht. Zij heeft haar zorgplicht jegens werknemer niet geschonden.

Verdeling huwelijksgemeenschap en erfrechtelijk verkregen woning

Maakt de woning - verkregen door man deels uit nalatenschap van zijn vader (zonder uitsluitingsclausule) en deels uit verdeling met zijn moeder (met kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van de vordering van moeder uit overbedeling) - deel uit van de huwelijksgemeenschap?

HR: Art. 3:186 lid 1 BW, dat ook geldt bij de verdeling van een nalatenschap, bepaalt dat voor de overgang van het aan ieder van de deelgenoten toegedeelde een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht van het desbetreffende goed is voorgeschreven. Dat is, wat betreft de verdeling van een nalatenschap, anders dan onder het tot 1992 geldende recht. Ingevolge art. 1129 (oud) BW werd de erfgenaam die een goed kreeg toebedeeld, geacht dit goed rechtstreeks (dus met wegdenken van de verkrijging door de gezamenlijke erfgenamen) in zijn geheel van de erflater te hebben verkregen, zonder dat daartoe een afzonderlijke leveringshandeling nodig was (vgl. HR 11 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4810, NJ 1985/527 (Vier Huizen)). 
De verdeling van een nalatenschap is onder het huidige recht (zoals elke verdeling) een rechtshandeling van de gezamenlijke erfgenamen (deelgenoten) die tot levering verplicht. In die rechtshandeling kan mede een andere rechtshandeling besloten liggen, zoals een schenking van een deelgenoot aan een andere deelgenoot, aan welke schenking de voorwaarde kan worden verbonden dat hetgeen wordt verkregen buiten enige huwelijksgemeenschap zal vallen (art. 3:38 lid 1 BW en art. 1:94 lid 2, onder a, BW). Art. 3:186 lid 2 BW staat daaraan niet in de weg. 
Dat is niet anders indien het de verdeling betreft van een nalatenschap waaraan de erflater geen uitsluitingsclausule heeft verbonden. Die bepaling houdt immers niet meer in dan dat een deelgenoot hetgeen hij (door verdeling en levering) verkrijgt, gaat houden onder dezelfde titel (waaronder begrepen: titels, zie voor een voorbeeld Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1298) als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden. 

Het oordeel van het hof dat art. 3:186 lid 2 BW tot gevolg heeft dat de man wordt geacht de woning in zijn geheel krachtens erfopvolging te hebben verkregen zonder dat daarop – bij gebreke van een testament van de vader – een uitsluitingsclausule van toepassing was, en dat om die reden geen rechtsgevolg kan toekomen aan de uitsluitingsclausule die de moeder aan haar schenking heeft verbonden, geeft, gelet op het voorgaande, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat zodanig rechtsgevolg slechts bewerkstelligd had kunnen worden door de woning eerst in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap aan de moeder toe te delen. 

81 RO: ondertoezichtstelling wegens niet inlichten over vader terwijl kind zich goed ontwikkelt

Heeft het hof voldoende onderbouwd dat een maatregel van ondertoezichtstelling van een minderjarige noodzakelijk is gezien de geldende eisen dat er sprake dient te zijn van een ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van de minderjarige en dat ondertoezichtstelling noodzakelijk is aangezien andere middelen ter afwending van de bedreiging falen of waarschijnlijk zullen falen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het hof heeft mogen varen op de voorlichting van de Raad voor de Kinderbescherming. Deze Raad heeft het hof namelijk voor ter zake deskundig mogen houden. Krachtens lid 2 van artikel 1:255 BW is onder meer de Raad bevoegd om een verzoek tot ondertoezichtstelling in te dienen en heeft deze instelling een organisatie die mede ingericht is voor het doen van onderzoeken met het oog op het indienen van dergelijke verzoeken. Bij de beoordeling van de aanwezigheid van een ernstige bedreiging bij een minderjarige kunnen ervaringsregels zeker een rol spelen. Het feit dat niet is vastgesteld dat het kind nu niet disfunctioneert als gevolg van het ontbreken van kennis over en omgang met zijn vader, brengt niet mee dat er niet gesproken kan worden van de aanwezigheid van een ernstige bedreiging. Die bedreiging bestaat immers in het mogelijk zich ontwikkelen van een ernstig, voor het kind schadelijk risico in de toekomst doordat niet nu de stap van statusvoorlichting als voorbereiding op het effectueren van omgang met de vader wordt gezet. (...)

Uit rov. 12 blijkt dat het hof ook onder ogen heeft gezien of minder ingrijpende maatregelen tot opheffing van de ernstige bedreiging bij [het kind] zouden kunnen leiden. Het hof noemt als minder ingrijpende maatregelen het volgen van mediation door de ouders bij een orthopedagoog en het inzetten van professionele hulp in het vrijwillige kader. Het hof stelt vast dat deze maatregelen door de moeder zijn afgewezen. Ook vermeldt het hof dat de moeder niet heeft aangegeven dat zij op termijn onvoorwaardelijk tot het geven van statusvoorlichting bereid is. Zij heeft immers, zo merkt het hof op, ook bij het hof voorwaarden verbonden aan het verlenen van haar medewerking hieraan. 

Ziekteverzuim en gevolgen voor bedrijfsvoering

In hoeverre leidt het regelmatige ziekteverzuim tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van een landelijk gevestigde werkgeefster?

Werkgeefster Aldi Best heeft, kort weergegeven, gesteld dat het veelvuldige ziekteverzuim onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van Filiaal 74. Er is een onevenredige druk op de overige kaderleden van Filiaal 74 komen te liggen. Volgens Aldi Best bestaat er in de begroting van Filiaal 74 geen ruimte om het kader uit te breiden door een extra personeelslid aan te nemen. 

De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Werkneemster heeft gemotiveerd betwist dat de afwezigheid van werkneemster tot onevenredige druk bij haar collega’s heeft geleid. Het lag daarom op de weg van Aldi Best om dat standpunt nader te onderbouwen. Dat de collega’s van Filiaal 74 hebben moeten overwerken door het verzuim van werkneemster staat weliswaar voldoende vast voor de kantonrechter, maar dat dit door die collega’s zelf wordt ervaren als een onevenredige druk en dat dit ook in Arbo technische zin tot onaanvaardbare constante overbelasting van die collega’s leidt is door Aldi Best verder niet onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom voorbij aan de stelling van Aldi Best dat het verzuim van werkneemster leidt tot een onevenredige druk op de overige kaderleden van Filiaal 74.

Verder weegt de kantonrechter mee dat grotere werkgevers worden geacht om meer mogelijkheden dan kleinere werkgevers te hebben om bij plotselinge uitval voor vervanging van een werknemer te zorgen, waardoor niet zo snel sprake zal zijn van een verstoring van de bedrijfsvoering of van een onevenredige druk op collega’s in verband met de ziekmeldingen van een werknemer. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is het de kantonrechter gebleken dat Aldi Best haar organisatie, met het oog op het beperken van haar kosten, zo heeft ingericht dat de vervanging van een (langdurig) zieke werknemer moet worden opgevangen binnen het eigen filiaal. Van Aldi Best mag echter, zeker gezien haar personeelsomvang en de gelijke aard van de werkzaamheden binnen de filialen, worden verwacht dat zij ook organisatiebreed maatregelen treft om langdurig zieke werknemers te vervangen en dat zij zich bij het zoeken van oplossingen niet beperkt tot louter het betreffende filiaal. Zonder nadere toelichting van de zijde van Aldi Best, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Aldi Best geen mogelijkheden heeft om bij uitval van een werknemer op centraal niveau of vanuit andere filialen voor vervanging te zorgen, door bijvoorbeeld een ‘flexibele pool’ op te richten. Op deze manier biedt Aldi Best een structurele oplossing voor het vervangen van (langdurige zieke) werknemers. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het frequente en onevenredig hoge ziekteverzuim van de werkneemster niet onaanvaardbaar is voor de bedrijfsvoering van Aldi Best.

Ontslag op staande voet bij oneigenlijk raadplegen privacygevoelig cliëntensysteem

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat werkneemster kon worden ontslagen wegens onterecht raadplegen van het systeem met daarin financiële gegevens van buurtgenoten?

Op zichzelf deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat appellante ook zonder een specifiek daarop gericht verbod wist dan wel moest weten dat “neuzen” in de financiële en andere gegevens van haar buurtgenoten niet was toegestaan. Het hof neemt hierbij met de Sociale Verzekeringsbank (SVB) aan dat appellante uit pure nieuwsgierigheid in die gegevens heeft gekeken.

(...)

Het hof is echter van oordeel dat in de verhouding tussen SVB als werkgeefster en appellante als werkneemster met (slechts) een administratieve functie ook op SVB hierin een verantwoordelijkheid rustte. Zeker van een werkgeefster als SVB, een organisatie met een zware maatschappelijke verantwoordelijkheid waar zich de persoonlijke en vertrouwelijke gegevens van vrijwel alle in Nederland wonende personen bevinden dan wel toegankelijk zijn en daarmee dagelijks veelvuldig wordt gewerkt, mag worden gevergd dat zij haar medewerkers op structurele basis voorlicht, onderricht en begeleidt bij het omgaan hiermee, hen waarschuwt voor de eventuele verleiding om de onder een muisklik voortdurend tot hun beschikking staande gegevens zonder zakelijke noodzaak te bekijken en dat zij hen regelmatig inscherpt en inprent waar de grenzen liggen. Naar het oordeel van het hof heeft SVB dit in de desbetreffende periode met alleen de mail bij de invoering in 2008 en de standaardmeldingen in het beginscherm, alsmede de in algemene termen gestelde Gedragscode, onvoldoende gedaan. Door het onderhavige oneigenlijke gebruik van Suwinet in haar organisatie aldus vrijwel uitsluitend achteraf te bestrijden door middel van ontslag(en) op staande voet, heeft SVB de verantwoordelijkheid voor een juist gebruik van de privacygevoelige en vertrouwelijke gegevens te zeer alleen bij haar werkneemster neergelegd.

Verduidelijking rechtsmiddeltermijn van drie maanden bij hoger beroep

Als de uitspraak is gedaan op de laatste dag van de maand, begint de termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel te lopen eerst vanaf de eerste dag van de daaropvolgende maand en verstrijkt daarom pas op de laatste dag van de maand drie maanden later?

Nee. Art. 358 lid 2 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat hoger beroep moet worden ingesteld binnen drie maanden “te rekenen van de dag van de uitspraak”. Een daarmee overeenstemmende formulering wordt gebezigd in de art. 339 lid 1 Rv, 402 lid 1 Rv en 426 lid 1 Rv. De hiervoor genoemde bepalingen zijn aldus te verstaan dat het rechtsmiddel moet worden aangewend binnen drie maanden na de dag waarop de uitspraak is gedaan. Dit betekent dat de termijn begint te lopen met ingang van de dag volgende op die waarop de uitspraak is gedaan (vgl. HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6999, NJ 2012/624, rov. 3.5.4).

Met deze regel dat het daar bedoelde rechtsmiddel moet worden aangewend binnen drie maanden na de dag waarop de uitspraak is gedaan, is slechts beoogd tot uitdrukking te brengen dat de dag van de uitspraak zelf niet meetelt, met als gevolg dat de driemaandentermijn pas afloopt aan het einde van de daarmee overeenstemmende dag drie maanden later (en niet al is verstreken aan het begin van die dag).

De laatste dag van de hier bedoelde termijn is dan ook niet later gelegen dan drie maanden na de dag van de uitspraak zelf. Indien de uitspraak is gedaan (in een gewoon jaar) op 28 februari (of in een schrikkeljaar op 29 februari), 30 april of 30 september, verstrijkt de termijn dus aan het einde van 28 of 29 mei, 30 juli, respectievelijk 30 december, een en ander afgezien van de werking van de Algemene termijnenwet. Aldus staan voor het aanwenden van het rechtsmiddel steeds drie volle kalendermaanden ter beschikking.

Bopz: reikwijdte beoordelingskader arts verstandelijk gehandicapten

Heeft de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat betrokkene voor het psychiatrische deel van zijn problematiek had moeten worden onderzocht door een psychiater en niet uitsluitend door een arts verstandelijk gehandicapten?

De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden – overwogen dat eerdere rechterlijke machtigingen waren verleend om het door betrokkene veroorzaakte gevaar voortvloeiend uit de gediagnosticeerde psychiatrische stoornis weg te nemen, en dat die machtigingen nodig waren om dwangmedicatie mogelijk te maken. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat ook thans de machtiging is verzocht om zo nodig dwangbehandeling met een antipsychoticum mogelijk te maken. Daarmee heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat het verzoek tot voortgezet verblijf mede berust op (gevaar verband houdende met) de psychiatrische stoornis van betrokkene. Tegen de achtergrond van art. 1 lid 6 Wet Bopz heeft de rechtbank geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met haar aldus gemotiveerde oordeel dat niet kon worden volstaan met de verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. In het licht van het bovenstaande wordt dit niet anders door de omstandigheid dat de gewijzigde verklaring vermeldde dat de verstandelijke handicap inmiddels de bovenliggende stoornis was.

Ontslag op staande voet onterecht ondanks onfatsoenlijke uitingen en op internet geplaatste foto’s

Heeft de rechtbank terecht het ontslag op staande voet bekrachtigd van een werknemer die onder meer zich onfatsoenlijk heeft uitgelaten, zich ziek heeft gemeld en foto’s op internet heeft geplaatst?

Nee. Werknemer erkent dat hij met enkele uitlatingen de fatsoensnormen heeft overtreden uit ongenoegen over valse beschuldigen aan zijn adres, maar betwist dat het gaat om ernstige bedreigingen. Hij wijst erop dat hij zich onder druk gezet voelde door de woorden van de directeur toen hij weigerde een nieuw contract te tekenen en zich mede daarom bereid had verklaard niet bedongen werkzaamheden te doen tijdens de verbouwing. In die periode heeft hij bij een fietsongeval zijn knie geblesseerd, waardoor hij fysiek beperkt was. Op 2 augustus 2016 was de directeur niet aanwezig in het restaurant. In opdracht van de aannemer is werknemer toen begonnen met het opruimen van bouwafval, maar dat bleek een te zware belasting voor zijn knie, zodat hij naar huis is gegaan en zich per mail bij de directeur ziek heeft gemeld, die deze melding evenwel niet accepteerde. Zijn gewraakte uitlatingen moeten tegen die achtergrond worden bezien, aldus werknemer.

Over de kwestie van de op internet geplaatste foto's van bouwafval, de aanleiding voor het berichtenverkeer op 4 augustus 2016, heeft werknemer verklaard dat hij die foto's heeft gemaakt en op zijn Facebookpagina heeft geplaatst. Hij weet echter niet hoe die foto's op Google Maps terecht zijn gekomen en ook niet hoe hij deze zou kunnen verwijderen. Werkgeefster heeft niet aangeboden te bewijzen dat dit laatste onjuist is, zodat het hof ervan moet uitgaan dat werknemer de foto's niet op Google Maps heeft geplaatst en niet over de kennis en vaardigheid beschikte om die foto's te verwijderen. Door dan met een 'zware disciplinaire maatregel' te dreigen, kon werkgeefster naar het oordeel van het hof een boze reactie van de al geïrriteerde en onder druk gezette werknemer verwachten. De bewoordingen waarmee werknemer aan zijn boosheid uiting heeft gegeven zijn ongepast, en dat erkent hij ook. Dat de directeur de bewoordingen als impliciet dreigement heeft ervaren, kan het hof zich ook voorstellen. In de omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor weergegeven, rechtvaardigt dat echter nog geen ontslag op staande voet.

Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst bij structurele samenwerking in een kaakchirurgiepraktijk?

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de waarnemende kaakchirurg en de betreffende BV na een periode van structurele waarneming?

Kaakchirurgie BV heeft op 7 maart 2011 aan de kaakchirurg laten weten dat de kaakchirurg per 1 april 2011 structureel kon komen werken: " In ieder geval 3 à 4 dagen er week en in de nabije toekomst wellicht op regelmatige basis 5 dagen per week, als je dat zou willen".  Op 8 maart 2011 heeft de kaakchirurg laten weten daarmee in te stemmen. Uit deze feiten volgt dat het de bedoeling van partijen was dat de kaakchirurg niet (langer) puur incidenteel maar structureel werkzaamheden ging verrichten in de praktijk van Kaakchirurgie BV. Die enkele wens en tot verwezenlijking daarvan strekkende afspraak laten zich echter zowel binnen als buiten een arbeidsovereenkomst denken. (...)

Onbetwist is voorts dat niet een vaste vergoeding is afgesproken voor de te verrichten werkzaamheden, maar een variabele, namelijk een vergoeding die afhankelijk zou zijn van en uitgedrukt werd in een percentage van de door de kaakchirurg gegenereerde omzet. Die vergoeding werd door Kaakchirurgie BV telkens (maandelijks) als "vergoeding waarneming" uitbetaald. Voorts zijn nimmer loonstroken verstrekt, welke verstrekking bij arbeidsovereenkomsten verplicht is (art. 7:626 BW). Ook deze drie aspecten wijzen meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst. (...)

Partijen zijn het erover eens dat de kaakchirurg in de periode van 1 april 2011 tot 8 maart 2012 gemiddeld 17 dagen per maand heeft gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat die inzet slechts geschiedde ter vervanging van D (in verband met diens afwezigheid). Het lijkt er dus op dat de inzet van de kaakchirurg niet slechts diende ter vervanging van D (en dus "zuivere" waarneming was), maar ook een uitbreiding inhield van het door de praktijk van Kaakchirurgie BV aan het publiek gedane behandelaanbod. Dat enkele gegeven betekent echter nog niet dat de zakelijke basis onder de inzet van de kaakchirurg per 1 april 2011 van kleur verschoot: van waarneming (overeenkomst van opdracht) naar arbeidsovereenkomst. Die ruimere inzet van de kaakchirurg liet zich zeer wel ook realiseren binnen het verband van een overeenkomst van opdracht. Feitelijk veranderde er per 1 april 2011, afgezien van die ruimere inzet, helemaal niets ten opzichte van de waarnemingssituatie voor die datum. Het structurele karakter van de inzet is daarom geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan of per 1 april 2011 ontstaan van een arbeidsovereenkomst. (...)

Een afspraak over een aantal vakantiedagen is door de kaakchirurg niet gesteld. Er moet dus van worden uitgegaan dat die er niet was. Het ontbreken van een dergelijke afspraak wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst omdat werknemers recht hebben op vakantiedagen en afspraken daarover binnen een arbeidsovereenkomst (derhalve) normaal zijn. (...)Feit is dat de assistentes van Kaakchirurgie BV vervolgens de feitelijke invulling van het rooster (met patiënten) maakten en dat deden op basis van tijdplanning, maar ook dat wijst niet specifiek in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst omdat ook in de waarnemingssituatie - het tegendeel is door de kaakchirurg niet gesteld - een dergelijke feitelijke roosterinvulling door assistentes plaats vindt. De kaakchirurg heeft nog aangevoerd dat hij niet  maandelijks  kon aangeven hoeveel dagen hij wilde werken en hoeveel niet, maar dat argument, indien juist, neemt niet weg dat hij, zoals hiervoor uiteengezet, voldoende invloed had op het kennelijk voor een langere periode vastgestelde rooster.

(...) Dat een klacht over de kaakchirurg die, ongeacht de juridische basis daarvoor, feitelijk werkzaam was binnen het verband van de praktijk van Kaakchirurgie BV bij Kaakchirurgie BV wordt ingediend ligt wel voor de hand en is geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de wens van Kaakchirurgie BV dat de kaakchirurg op die klacht reageert. Ongeacht die juridische basis heeft Kaakchirurgie BV er namelijk belang bij dat klachten over hen die in haar praktijk werkzaam zijn correct worden afgehandeld.

(Volgt bekrachtiging van het oordeel van de kantonrechter dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.)

Arbeidscontract met banenpoolstichting niet van rechtswege overgegaan op gemeente

Is een arbeidsovereenkomst met de stichting Werkbij op grond van de Rijksbijdrageregeling Banenpools met de inwerkingtreding van de Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) in 1998 van rechtswege gewijzigd in een arbeidsovereenkomst met de gemeente?

Nee. Dat krachtens artikel 24 WIW de arbeidsovereenkomst met de banenpool met ingang van de inwerkingtreding van de WIW wordt  aangemerkt  als een dienstbetrekking op grond van de WIW, en dat onder het begrip “dienstbetrekking” in de WIW wordt verstaan: een dienstbetrekking met de gemeente, betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat de wetgever met artikel 24 WIW heeft beoogd om de reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met een banenpool als werkgever te wijzigen, in die zin dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW in plaats van de banenpool voortaan de gemeente de (formele) werkgever is. (...) Gelet op de rechtszekerheid voor de betrokken werknemers die in dienst zijn van een banenpool, had het voor de hand gelegen dat een eventuele overgang van het werkgeverschap van de banenpool naar de gemeente expliciet in de wet zou zijn vermeld. Hiervan is echter geen sprake. 

Ook uit de parlementaire geschiedenis kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd met betrekking tot reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met banenpools een van rechtswege wijziging in het werkgeverschap te doen plaatsvinden. (...)

Het hof leidt uit het bovenstaande af dat het de bedoeling is geweest van de wetgever dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW de gemeente de (formele) werkgever van de WIW-werknemers zal worden. Voor nieuwe werknemers is de situatie duidelijk, en betekent dit dat zij een arbeidsovereenkomst dienen te sluiten met de gemeente. Voor reeds aanwezige werknemers die in het verleden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met een banenpool, zoals werknemer met Werkbij, is de situatie echter niet duidelijk. Dat hun arbeidsovereenkomst krachtens de WIW van rechtswege (eenzijdig) wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst met de gemeente, is ook in de Memorie van Toelichting niet expliciet vermeld. (...)

Evenmin is in de WIW enige bepaling opgenomen om een overgang van werkgeverschap, indien deze zou zijn beoogd, op een vergelijkbare wijze als is gedaan in art. 7: 662 e.v. BW, nader uit te werken en – bijvoorbeeld op het punt van informatieverstrekking aan de werknemers – van voldoende waarborgen jegens de betrokken werknemers te voorzien. Een duidelijke wettelijke regeling op dit punt, die gelet op de benodigde rechtszekerheid van werknemers over hun rechtspositie noodzakelijk is, ontbreekt.  (...)

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat, bij gebreke van zowel een duidelijke bepaling in de WIW over een wijziging van het werkgeverschap, als een duidelijke toelichting daarop in de parlementaire geschiedenis, niet kan worden aangenomen dat werknemer met ingang van 1 januari 1998 een arbeidsovereenkomst heeft met de Gemeente in plaats van met Werkbij.

Ontslag op staande voet te vergaand: geadviseerde mediation niet gevolgd

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat het ontslag op staande voet van een re-integrerende werknemer die niet op het werk is verschenen vanwege een arbeidsconflict onterecht was en dat had kunnen worden volstaan met een minder verstrekkende sanctie?

Het hof deelt de overweging van de kantonrechter dat de vennootschap een minder verstrekkende sanctie had kunnen opleggen. Daarbij is van belang dat de vennootschap naar het oordeel van het hof geen serieuze poging heeft ondernomen om het in de periodieke evaluatie van 10 augustus 2016 vermelde advies van de bedrijfsarts op te volgen en te trachten het arbeidsconflict op te lossen met behulp van een onafhankelijk adviseur of een mediator. De DGA van de vennootschap schreef immers bij e-mail van 13 augustus 2016 aan werknemer op diens vraag of er een onafhankelijk adviseur aanwezig zou zijn bij het gesprek dat partijen zouden hebben, dat hij ‘ dat punt gepasseerd ’ was. Dat later kennelijk alsnog mediation is betracht, kan daaraan niet afdoen. Uit de hiervoor vermelde e-mailberichten van 4 en 12 augustus 2016 blijkt immers dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. De bedrijfsarts heeft bij brief van 10 oktober 2016 aan de vennootschap nog eens herhaald dat het wenselijk was eerst het conflict op te lossen. De vennootschap had zich naar het oordeel van het hof daarvoor als goed werkgever meer kunnen en moeten inspannen. Nu zij dit niet heeft gedaan en in plaats daarvan werknemer telkens heeft gelast/gesommeerd op het werk te verschijnen zonder werkelijk te pogen eerst het conflict op te lossen, heeft de vennootschap zelf de ontstane situatie in het leven geroepen althans voort laten bestaan en is een ontslag op staande voet wegens (o.a.) werkweigering een te verstrekkende sanctie.

Ontbinding arbeidsovereenkomst en overleggen deskundigenverklaring

Heeft de kantonrechter kunnen oordelen dat het ontbindingsverzoek op de e-grond niet toewijsbaar is omdat er geen deskundigenverklaring is overgelegd?

Het hof is voorts van oordeel dat de deskundigenverklaring die is vereist op grond van artikel 7:671b lid 5 BW, evenals de deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW, niet voor het eerst in hoger beroep kan worden overgelegd. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uit de wetgeschiedenis met betrekking tot artikel 7:629a BW volgt dat de deskundigenverklaring uit dat artikel een verplicht voorportaal vormt voor toegang tot de rechter. Het hof verwijst naar de volgende passages uit de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte:

“De second opinion is in de opzet van het wetsvoorstel niet slechts een faciliteit waarvan de werkgever en werknemer in geval van een geschil gebruik kunnen maken, maar een verplichte weg die de werknemer moet afleggen voordat hij zijn vordering tot loondoorbetaling aan de rechter kan voorleggen. Hiervoor werd al gewezen op de paralellie met de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.”   (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 26) en
“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter.”  (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63).
Doel hiervan is  “zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig belast wordt met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is”  (Zie (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63 en 64).

De wetsgeschiedenis bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, waarbij het vereiste van een deskundigenverklaring in artikel 7:629a BW is uitgebreid voor geschillen over de nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werknemer, sluit hierop aan:

“Het   [deskundigen] oordeel is een voorportaal voor toegang tot de rechter en in dat opzicht te vergelijken met de bezwaarprocedure die in bestuursgeschillen aan het beroep op de rechter voorafgaan”  [toevoeging hof] (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 24).
“Daardoor wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen, bovendien draagt het eraan bij dat geschillen die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht.”  (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 23).

De hiervoor weergegeven ratio voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:629a BW, geldt naar het oordeel van het hof tevens voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:671b lid 5 BW. De wetgever heeft ook nadrukkelijk aangesloten bij artikel 7:629a BW door naar dit artikel te verwijzen in artikel 7:671b lid 5 sub b BW en door het opnemen van de tenzij-bepaling dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden geëist (zie Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12). Met de ratio van zowel artikel 7:629a BW als artikel 7:671b lid 5 BW is onverenigbaar dat de deskundigenverklaring pas voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd.

Hof geeft speciale overweging voor de kinderen in verhuizingsuitspraak

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het verhuisverzoek naar Zwitserland wordt afgewezen?

Ja, het hof ziet geen noodzaak tot verhuizen en heeft de uitspraak aangevuld met een overweging met uitleg voor de kinderen (in de leeftijd van 14 en 16 jaar):

Minderjarige 2 heeft in het gesprek met een raadsheer-commissaris gezegd dat hij de beslissing van het hof goed wil kunnen begrijpen. Daarom schrijft het hof hier een aparte uitleg voor de kinderen. Minderjarige 1 heeft in zijn brief geschreven en minderjarige 2 heeft tijdens het gesprek met de raadsheer verteld, dat zij heel graag met hun moeder naar Zwitserland willen verhuizen. Zij vinden dit belangrijk voor de gezondheid (astmatische klachten) van hun moeder. Minderjarige 2 vindt dit ook voor zichzelf nodig omdat hij ook last heeft van astma en pollenallergie. Verder vond minderjarige 2 het niet leuk op school omdat hij werd gepest. Hij verwacht dat het in Zwitserland leuker is, dat de mensen aardiger zijn en het er rustiger is. Met zijn vader wil hij geen contact. Hij heeft goed nagedacht over of hij het wel leuk vond bij zijn vader en kwam tot de conclusie dat dit niet zo was en dat hij er gespannen was. Hij voelt zich niet gehoord door zijn vader omdat hij de verhuizing tegenhoudt en nu ook wil hij dat hij bij hem komt wonen zonder dit eerst te bespreken. Ook minderjarige 1 wil geen contact meer met zijn vader.

Het hof begrijpt dat de kinderen er veel zin in hebben om naar Zwitserland te verhuizen. Het is belangrijk voor kinderen om het fijn te hebben waar zij wonen. Maar het is niet goed voor kinderen dat zij in een vreemd land gaan wonen, terwijl het erg onzeker is of dat blijvend kan zijn (of dat mag van dat land en of het financieel kan), of zij daar hun school kunnen oppakken zonder te grote achterstand (de taal moeten zij nog leren) en of zij vrienden kunnen maken. Het hof heeft de indruk dat minderjarige 1 en minderjarige 2 een te ideaal beeld hebben van het wonen in Zwitserland. En dat nu het wonen in Nederland als helemaal niet leuk wordt gezien, terwijl dat ook niet helemaal kan kloppen. Het hof vindt het ook niet goed voor kinderen dat ineens hun vader uit hun leven verdwijnt door een verhuizing. Dat mag op dit moment voor de kinderen niet zo belangrijk lijken door hun grote wens om naar Zwitserland te verhuizen. En door hun teleurstelling in vader omdat hij zich verzet tegen de verhuizing. Maar opgroeiende kinderen hebben een moeder en een vader nodig. Deze tijd van opgroeien tot hun 18e jaar kunnen zij niet overdoen. Het hof vindt het argument van de gezondheid van moeder en minderjarige 2 niet zo sterk dat zij hiervoor persé naar Zwitserland moeten verhuizen. Ook de andere argumenten vindt het hof geen goede redenen voor die verhuizing. De problemen van school, vriendjes en contact met vader kunnen net zo goed in Nederland worden besproken en aangepakt. Dat kunnen de ouders samen doen en als dat niet lukt kunnen zij hierbij hulp zoeken. Het hof vindt het jammer voor minderjarige 1 en minderjarige 2 dat zij, omdat hun ouders niet goed kunnen overleggen met elkaar, nu in zo'n spannende en onzekere situatie terechtgekomen zijn.

Partneralimentatie en lotsverbondendheid

Dient de duur van de alimentatieverplichting van de man te worden beperkt tot enkele jaren (i.p.v. 12 jaar) na de ontbinding van het huwelijk omdat er geen economisch nadeel zou zijn en er geen zorg meer is voor minderjarige kinderen?

Op grond van het bepaalde in artikel 1:157 lid 3 BW kan de uitkering worden toegekend onder vaststelling van een termijn korter dan twaalf jaar. Ook in dit verband is relevant dat lotsverbondenheid de grondslag voor de onderhoudsverplichting vormt en er geen aanleiding is vooruit te lopen op een eventuele wetswijziging. Het hof is van oordeel dat de door de man gestelde omstandigheden een limitering van de duur van de alimentatieverplichting niet rechtvaardigen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vrouw in dit geval haar verdiencapaciteit volledig benut en dat zij hiermee niet in haar behoefte kan voorzien. Partijen zijn gedurende twintig jaren gehuwd geweest en zij hebben twee kinderen. De rolverdeling in het gezin was traditioneel in die zin dat de man veel werkte en de vrouw een parttime baan had en voor de kinderen zorgde. Tegen die achtergrond, bezien in het licht van de grondslag van de alimentatieverplichting, kan de stelling van de man dat de vrouw door het huwelijk geen economisch nadeel heeft geleden niet leiden tot het door de man gewenste gevolg van limitering. Nu het gezien haar arbeidsverleden, opleiding en leeftijd niet te verwachten is dat de vrouw in een grotere mate dan thans het geval is, in haar (aanvullende) behoefte kan voorzien, ziet het hof geen aanleiding de alimentatieverplichting in duur te beperken. De omstandigheid dat de vrouw gedurende de echtscheidingsprocedure bij wijze van voorlopige voorziening al een uitkering tot levensonderhoud van de man ontving maakt dat oordeel niet anders, alleen al omdat de wettelijke grondslag daarvan een andere is dan die van de alimentatieverplichting op de voet van artikel 1:157 BW. Nu het hof geen termijn zal vaststellen, eindigt de verplichting tot levensonderhoud op grond van artikel 1:157 lid 4 BW van rechtswege na het verstrijken van een termijn van twaalf jaren, die aanvangt op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en niet, zoals de man betoogt, twaalf jaren na het begin van de betalingsverplichting volgend uit de voorlopige voorzieningenprocedure.

Voordeelstoerekening bij schadevergoeding na bedrijfsongeval

Komt na een bedrijfsongeval het door de ongevallenverzekeraar verstrekte bedrag in mindering op de schadevergoeding?

Ja. Volgens de Hoge Raad dient het naar de maatstaf van artikel 6:98 BW ook redelijk te zijn dat de desbetreffende voordelen in mindering worden gebracht op de te vergoeden schade. Dit brengt mee dat voordeelstoerekening slechts redelijk is, als het voordeel in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat dit voordeel mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de benadeelde kan worden toegerekend.

Uitgaande van de nieuwe maatstaf die de Hoge Raad hanteert, is de kantonrechter van oordeel dat het beroep op voordeelstoerekening van Rohrer slaagt. Eiser heeft uit hoofde van de ongevallenverzekering, die Rohrer vrijwillig (onverplicht) heeft afgesloten ten behoeve van haar personeel, een bedrag van € 5.708,06 netto in 2012 ontvangen. Dit bedrag zou eiser niet hebben ontvangen, indien er geen bedrijfsongeval zou hebben plaatsgevonden. Thans vordert eiser schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW. Dit betekent dat er zowel sprake is van conditio sine qua non-verband als van voordeel, omdat dezelfde schade (door de verzekeraar én de werkgever) wordt vergoed. Nu vaststaat dat er een bedrag van € 5.708,06 aan sommenverzekering reeds aan eiser is uitgekeerd, dient dit bedrag in mindering te komen op het toewijsbare schadebedrag.

Vervangende toestemming bij verzoek geslachtsnaamwijziging minderjarige

Kan vervangende toestemming worden verleend bij een verzoek om geslachtsnaamwijziging van een minderjarige die onder gezamenlijk gezag staat en wier vader geen toestemming verleent?

Ja. Omdat artikel 1:253a BW van toepassing is, dient de rechtbank op grond van dat artikel een zodanige beslissing te nemen als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Nu de verzochte vervangende toestemming ziet op het indienen van een verzoek tot geslachtsnaamwijziging, zal de rechtbank de daarbij behorende toetsingscriteria (via indirecte toetsing) ook bij haar beoordeling betrekken. Artikel 3 lid 4 van het Besluit geslachtsnaamwijziging bepaalt: “Het verzoek wordt afgewezen, indien: (..) b. een ouder weigert in te stemmen met de verzochte geslachtsnaamwijziging van de minderjarige van twaalf jaren of ouder, tenzij deze minderjarige bij zijn instemming blijft.”

In de Nota van Toelichting behorende bij het Besluit geslachtsnaamwijziging is uitdrukkelijk opgenomen dat de wens van het kind (van twaalf jaar en ouder) dat zijn geslachtsnaam wilt wijzigen, voorgaat op die van de ouder die zijn instemming daarmee weigert. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet alleen een beslissing dient te nemen die in het belang van de minderjarige is, maar dat de rechtbank daarbij ook dient na te gaan of de minderjarige in haar wens om de geslachtsnaam te wijzigen volhardt.

De rechtbank heeft de minderjarige bij de gelegenheid van de zitting afzonderlijk gehoord. Uit dit verhoor is de rechtbank gebleken dat de minderjarige volledig achter het verzoek van de moeder staat en dat zij haar wens om haar geslachtsnaam te laten wijzigen al sinds haar tiende heeft.

Kantonrechter bevoegd ondanks arbitrageregeling in Sociaal Plan

Is de arbitrageregeling van het Sociaal Plan van toepassing en zodoende de kantonrechter onbevoegd te oordelen over werknemers verzoek om de bepaling inzake de aftopping van de vertrekpremie als opgenomen in het Sociaal Plan nietig te verklaren wegens leeftijdsdiscriminatie en daarbij te bepalen dat hij recht heeft op 100% van de vertrekpremie?

Uit de tekst van artikel 1.3 van het Sociaal Plan volgt dat een geschil met uitsluiting van de civiele rechter kan worden voorgelegd aan de Geschillencommissie, indien en voor zover het gaat over  de toepasselijkheid of toepassing  van het Sociaal Plan. Alleen dan kan de werknemer zich met uitsluiting van de kantonrechter wenden tot de Geschillencommissie. 

In onderhavig geval legt werknemer aan zijn verzoek ten grondslag dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan in strijd is met artikel 13 Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBLA). Het gaat dus niet om  de toepassing of toepasselijkheid  van het Sociaal Plan, maar om de vraag of een regeling in het Sociaal Plan (de aftoppingsregeling) vernietigd moet worden wegens strijd met de WGBLA. Daarmee valt het geschil buiten de geschillenregeling van artikel 1.3 en kan het incidentele verzoek van ABN AMRO niet op die grond worden toegewezen.

De kantonrechter verklaart zich gezien het vooroverwogene bevoegd om kennis te nemen van werknemers verzoek.

(Volgt aanhouding van de inhoudelijke kant van de zaak.)

Ingangsmoment van een schriftelijke aanwijzing bij contactbeperking

Heeft de rechtbank kunnen oordelen dat de mondeling meegedeelde contactbeperking tussen zoon en vader – die direct gevolgen voor het contact had - is gelegitimeerd door een latere schriftelijke aanwijzing?

Nee. Ten aanzien van de formele punten met betrekking tot de vraag of de aanwijzing zorgvuldig en conform de vereisten van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) tot stand is gekomen overweegt het hof als volgt. Het hof ziet hetgeen door de gecertificeerde instelling aan de vader is medegedeeld op 23 dan wel op 24 november 2016 - partijen verschillen van mening over de datum van de mededeling - als een vooraankondiging die is gedaan ten aanzien van het geven van een nieuwe schriftelijke aanwijzing (van 8 december 2016). Het hof acht aannemelijk dat de vader aldus in de gelegenheid is gesteld op de zienswijze en de argumentatie van de gecertificeerde instelling te reageren en die te weerleggen of anderszins te nuanceren. Echter, in aanmerking genomen de rechtsgevolgen van een schriftelijke aanwijzing, is bij de totstandkoming van de onderhavige schriftelijke aanwijzing niet voldaan aan de beginselen van een zorgvuldige voorbereiding, nu aan de vooraankondiging direct uitvoering is gegeven alvorens deze op schrift te stellen en aan de vader te doen toekomen. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof dan ook ten onrechte overwogen dat de vooraankondiging is ingehaald door de schriftelijke aanwijzing van 8 december 2016. In die zin voldoet de mededeling van 23 of 24 november 2016 namelijk niet aan de daaraan gestelde formele vereisten. Dit is anders voor de aanwijzing van 8 december 2016. In zoverre zal het hof beslissen dat de beperking van de contacten over de periode van 23 november 2016 tot 9 december 2016 onrechtmatig is geweest, omdat de contacten tussen de vader en de minderjarige in deze periode op grond van de mededeling op 23 of 24 november 2016 met directe ingang zijn beperkt zonder dat hieraan een schriftelijk besluit welke als aanwijzing heeft te gelden ten grondslag lag.

Aandeel stiefouder in kinderalimentatie

Hoe dient de onderhoudsplicht van de stiefouder vorm te krijgen bij een draagkrachtige vader en moeder?

Het hof neemt als omstandigheden in aanmerking dat er sprake is van een regelmatig contact tussen de man en de minderjarige, en de stiefouder pas sinds 10 juli 2015 stiefouder van de minderjarige is. Zowel de draagkracht van de man als die van de stiefouder zijn toereikend om in de behoefte van de minderjarige te voorzien. Zouden onderhoudsbijdragen van de drie onderhoudsplichtigen naar rato van hun draagkracht worden vastgesteld, dan zou dat betekenen dat een aanzienlijk deel van de behoefte van de minderjarige voor rekening van de stiefouder komt. Dat acht het hof geen redelijke verdeling in het licht van bovenvermelde omstandigheden. Het hof ziet dan ook aanleiding om de onderhoudsverplichting van de stiefouder te stellen op 1/3 deel van de behoefte van de minderjarige (€ 235,-) en de overige 2/3 deel van de behoefte naar rato van draagkracht te verdelen tussen de man en de vrouw.

Verhaalsbijdrage op vader wegens onderhoudsplicht voor minderjarige

Heeft de rechtbank terecht een verhaalsbedrag door de gemeente vastgesteld vanwege onderhoudsplicht voor de minderjarige in een situatie dat ouders nooit hebben samengewoond en moeder een uitkering ontvangt?

Wat betreft de behoefte van de minderjarige overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat de man en de vrouw nooit hebben samengewoond. Uitgangspunt bij de bepaling van de behoefte van een kind van ouders die nimmer in gezinsverband hebben samengeleefd, is dat deze in beginsel wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de behoefte berekend op basis van het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de ene ouder ten tijde van het uiteengaan en de behoefte op basis van het NBI van de andere ouder op dat moment. De vrouw ontving reeds voor de geboorte van de minderjarige een bijstandsuitkering. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet meebrengt dat de behoefte alleen op basis van het NBI van de man moet worden berekend. Ook in deze situatie dient een middeling plaats te vinden tussen het inkomen van de man enerzijds, en het inkomen van de vrouw anderzijds.

Het hof gaat voor het inkomen van de man in 2016 en thans uit van een inkomen van (afgerond) € 1.754,= netto per maand, inclusief vakantietoeslag, nu daarover tussen partijen geen geschil bestaat. Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van de man ten tijde van het verbreken van de relatie € 1.400,= per maand bedroeg. Hiermee staat vast dat het inkomen van de man in 2016 aanzienlijk is gestegen ten opzichte van zijn inkomen in 2012. Ingevolge het Tremarapport dient in een geval waarin ouders hebben samengewoond een stijging van het inkomen van een ouder, voor zover dit hoger is dan het gezinsinkomen, in beginsel invloed te hebben op de vaststelling van de behoefte van een kind, nu het kind indien de samenwoning had voortgeduurd ook van deze verhoging zou hebben geprofiteerd. In het onderhavige geval hebben de ouders nooit samengewoond. In een dergelijk geval komt het Tremarapport niet met een aanbeveling. Het hof acht het echter redelijk dat de minderjarige van de inkomensstijging mee kan profiteren. Derhalve zal het hof de behoefte van de minderjarige bepalen aan de hand van het gemiddelde van de behoefte berekend op basis van het huidige NBI van de man en de behoefte berekend op basis van een fictief inkomen van de vrouw, nu de vrouw nog altijd een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt. (...)

Het hof begrijpt dat de man zich op het standpunt stelt dat aan de zijde van de vrouw met een (fictief) inkomen uit arbeid rekening dient te worden gehouden, zodat zij ook een gedeelte van de kosten van de minderjarige voor haar rekening kan nemen. Volgens de man kiest de vrouw ervoor een uitkering te genieten. Anders dan de man stelt, zal het hof niet uitgaan van een fictief inkomen aan de zijde van de vrouw. Allereerst staat bij een verhaalsvordering in beginsel niet ten toets of de bijstand terecht is verleend. Het hof overweegt voorts dat de vrouw in het kader van haar bijstandsuitkering een sollicitatieverplichting heeft, zodat ervan uit gegaan dient te worden dat erop toe wordt gezien dat zij zich voldoende inspant om betaalde werkzaamheden te vinden. Het hof ziet geen aanleiding de vrouw enige draagkracht toe te kennen en zal niet overgaan tot een draagkrachtvergelijking.

Geen deskundigenonderzoek (810a Rv) in omgangsprocedure

Kan op grond van art. 810a lid 2 Rv een deskundigenonderzoek worden verzocht in een omgangsprocedure?

Nee. Met betrekking tot het verzoek om op de voet van artikel 810a, lid 2 Rv een onderzoek door een deskundige te gelasten overweegt het hof dat de onderhavige procedure niet een zaak betreft als bedoeld in genoemde bepaling. Het gaat om een geschil tussen partijen met betrekking tot de omgangsregeling. Er bestaat dan ook geen grond voor toewijzing van het verzoek van de vrouw. Het enkele feit dat de minderjarige onder toezicht gesteld is, maakt dat niet anders.

Pilot complexe scheidingen, effect bijzondere curator

Wat is het effect van het inschakelen van een bijzondere curator bij een complexe scheiding?

Eén van de grootste wensen van de minderjarige is, zo blijkt uit het verslag van de bijzondere curator, dat hij niet lastiggevallen wordt met de strijd tussen de ouders. Hij wil met allebei een band hebben en hij wil de moeder graag zien en met haar activiteiten ondernemen. De minderjarige heeft last van de strijd en de slechte communicatie tussen de ouders, waarbij sprake is van een gebrek aan samenwerking en onderling wantrouwen. De minderjarige staat zelf te weinig centraal en er wordt te weinig naar de minderjarige zelf gekeken.  

De bijzondere curator heeft in dit kader ter zitting het volgende aangegeven. De ouders hebben kort voor de mondelinge behandeling met elkaar (in bijzijn van de bijzondere curator) gesproken. Dit gesprek verliep op een mooie manier, waarbij de minderjarige centraal stond. De bijzondere curator heeft geconstateerd dat de ouders dezelfde zorgen over de minderjarige hebben. De minderjarige heeft sterk behoefte aan samenwerking tussen de ouders. De bijzondere curator heeft aangegeven dat deze samenwerking heel belangrijk is en dat de ouders daar tijdens het gesprek goede eerste stappen in hebben gezet. De opvoedstijlen van de ouders verschillen weliswaar, maar de ouders vullen elkaar in het geval van de minderjarige juist goed aan. Zo is gebleken dat de minderjarige zowel behoefte heeft aan begrenzing, wat de moeder goed doet, als aan een coachende begeleiding, wat de vader goed kan. Het is in het belang van de minderjarige dat hij kan profiteren van deze beide positieve kwaliteiten.  

Ter zitting is voorts gebleken - en het hof acht dit zeer positief - dat de ouders samen stappen hebben gezet om aan de zorgen - die zij beiden hebben - over de minderjarige te werken. E is ingeschakeld voor nadere diagnostiek en om te onderzoeken wat de minderjarige nodig heeft. De ouders hebben een gezamenlijk gesprek afgesproken met een hulpverlener van E. Onderzocht zal worden of E of een andere hulpverlenende instantie de aangewezen instantie is voor de behandeling van de problematiek van de minderjarige en/of medicatie nodig is voor de minderjarige. Het hof hoopt - in het belang van de minderjarige - dat dit een nieuwe start zal zijn voor de ouders en dat hiermee de zorgen maar ook de strijd over de minderjarige worden weggenomen.

Broers en zussen in casu geen belanghebbenden in hoger beroep bij opheffen curatele

Wanneer zijn broers en zussen belanghebbenden bij procedure opheffing curatele?

Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling overweegt het hof dat uit de stukken blijkt dat de kantonrechter heeft kennisgenomen van een brief van de broers en zussen van verzoeker, ingekomen op 18 december 2015, die door de curator in de procedure was gebracht. Verder zijn twee van zijn broers, de heren F en G, ook ter zitting van 18 maart 2016 verschenen en door de kantonrechter gehoord. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof hen beiden en ook de overige broers en zussen - niet opgeroepen voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, omdat het hof hen niet aanmerkt als belanghebbende in onderhavige procedure.  

In het onderhavige geval zijn op grond van artikel 798 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de (huidige) levensgezel van verzoeker en zijn (meerderjarige) kinderen als belanghebbende aangemerkt, zodat broers en zussen niet als belanghebbenden in beeld komen. Het hof is daarom voorbij gegaan aan artikel 361 lid 1 Rv en heeft afgezien van oproeping in hoger beroep. Wel heeft het hof acht geslagen op eerdergenoemde brief van de broers en zussen aangezien deze brief behoort tot het procesdossier van eerste aanleg.

Onnodig inspuiten van insuline leidt tot vervallen lotsverbondenheid

Heeft de rechtbank terecht de partneralimentatie op nihil gezet vanwege kwetsend en grievend gedrag?

Ja. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat de vrouw de man in de periode van zaterdag 22 november 2014 tot en met zondag 23 november 2014 - terwijl hij lag te slapen en dus onwetend en weerloos was - heeft geïnjecteerd met insuline, terwijl de man geen insuline nodig had. De man is daardoor onwel geworden en de vrouw heeft op maandagochtend - toen zij de man niet goed wakker kon krijgen - de ambulance gebeld. De man heeft vervolgens circa drie weken in het ziekenhuis gelegen. Het hof is van oordeel dat de geschetste gedragingen van de vrouw zodanig van aard zijn dat daarmee de lotsverbondenheid tussen partijen is komen te vervallen. Dat de beweegredenen van de vrouw waren gericht, zoals zij stelt, op het enkele versuffen van de man en zij geen oogmerk had op het doden van de man en zij op enig moment de ambulance heeft gebeld, maakt dit niet anders. 

Intrekking ontbindingsverzoek mogelijk bij toekenning transitievergoeding

Kan werkgeeftster het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekken als er een transitievergoeding is toegekend?

Ja. Het hof is van oordeel dat uit artikel 7:686a lid 6 BW dwingend volgt dat de kantonrechter aan de verzoeker de mogelijkheid tot intrekking moet geven wanneer hij voornemens is een billijke vergoeding toe te kennen. Dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de kantonrechter in dit geval de mogelijkheid en de bevoegdheid had om aan verweerster/werkgeefster de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken. Artikel 7:686a lid 6 BW sluit die mogelijkheid niet uit. De wet verbiedt intrekking niet, noch stelt intrekking afhankelijk van toestemming van een verweerder. Uitgangspunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is, tenzij het systeem van de WWZ zich daartegen verzet (HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant). Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen AG mr. Keus heeft overwogen in zijn conclusie van 13 oktober 2017 (ECLI:NL:PHR:2016:998) over de mogelijkheid om een voorwaardelijk eindvonnis te wijzen (5.6). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven.

Concurrentiebeding en rechtsgeldigheid bij andere arbeidsverhouding

Hebben de concurrentiebedingen nog werking nu zij als gevolg van de functiewijziging van servicetechnicus naar senior servicetechnicus zwaarder zijn gaan drukken en niet opnieuw zijn overeengekomen?

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat de wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard is geweest. Appellant was ten tijde van het aangaan van het concurrentie- en relatiebeding werkzaam als één van de circa 30 servicetechnici en het was zeker geen automatisme dat hij één van de drie senior servicetechnici zou gaan worden. Hij is hier op enig moment voor gevraagd door de vennootschap en kreeg hiervoor een hoger salaris en een vaste provisie. Van een gebruikelijke carrièrestap of een natuurlijk verloop was dus geen sprake en deze wijziging in de arbeidsverhouding was dan ook niet te voorzien voor appellant toen hij als servicetechnicus het concurrentie- en relatiebeding aanvaarde.

Daarbij komt dat zowel het concurrentie- als het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken. Appellant was als senior servicetechnicus niet langer werkzaam in zijn rayon rondom X, maar ook in rayons van servicemonteurs die hij als senior begeleidde in de regio Zeeland, Brabant en Limburg. Appellant heeft toegelicht (en de vennootschap heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken) dat hij daarnaast ook werd benaderd door servicetechnici uit de andere twee regio’s, zodat hij ook in contact kwam met contracten (klanten) van servicemonteurs in de andere delen van Nederland. Appellant was volgens de vennootschap haar gezicht naar buiten toe en hij had een exclusieve persoonlijke relatie met de klanten in de rayons. Dat betekent dus dat in het geval van appellant sprake was van een aanzienlijke uitbreiding van de kring relaties van de vennootschap, zodat het relatiebeding een verderstrekkende omvang kreeg dan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2010 was voorzien.

Appellant is daarnaast volgens de vennootschap als senior servicetechnicus gaan deelnemen aan vertrouwelijke gesprekken, waardoor hij specifieke kennis van producten en voorwaarden van klanten heeft opgedaan. Vooral de kennis over key-accounts van de vennootschap was wezenlijk. Verder kregen senior servicetechnici trainingen in Duitsland, bijvoorbeeld bij de lancering van producten die nog niet op de markt waren, en informatie daarover is goud waard voor eventuele concurrenten. Senior servicetechnici gaven zelf ook trainingen en hadden intensieve, diepgaande kennis van die producten en weet van bepaalde technische problemen. Die kennis gold voor heel Nederland, aldus de vennootschap.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat ook het concurrentiebeding een ruimer bereik heeft gekregen.

(...)

De slotsom is dat de wijziging van de functie van servicetechnicus in senior servicetechnicus aldus voor appellant, bij handhaving van het concurrentie- en relatiebeding, een aanzienlijk grotere belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring als werknemer of anderszins op het gebied van onderhoud van (volautomatische) koffiemachines te vinden. Gelet op het voorgaande hebben het concurrentie- en het relatiebeding hun gelding verloren (art. 7:653 lid 1 (oud) BW).

Italiaanse regelgeving biedt objectieve redenen om oproepovereenkomst te beëindigen met 25 jaar

Kan het Italiaanse bedrijf Abercrombie de oproepovereenkomst beëindigen zodra werknemers 25 jaar worden?

Ja. Wat betreft de categorie van werknemers jonger dan 25, blijkt namelijk uit de opmerkingen van de Italiaanse regering dat de mogelijkheid die werkgevers wordt geboden om „in elk geval” een oproepovereenkomst te sluiten en die overeenkomst te beëindigen wanneer de betrokken werknemer 25 wordt, ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen. Die regering heeft benadrukt dat op een arbeidsmarkt in moeilijkheden, zoals de Italiaanse, het ontbreken van beroepservaring in het nadeel van jongeren speelt. Bovendien kan de mogelijkheid om het beroepsleven aan te vangen en ervaring te verwerven – ook al is zij flexibel en beperkt in de tijd – een springplank naar nieuwe beroepsmogelijkheden vormen.

De Italiaanse regering heeft ter terechtzitting verduidelijkt dat het voornaamste en specifieke doel van de bepaling in het hoofdgeding niet is om jongeren een duurzame toegang tot de arbeidsmarkt te verlenen, maar enkel om hun een eerste mogelijkheid te bieden om die markt te betreden. Het gaat erom hun door middel van deze bepaling een eerste ervaring te bieden die hen later in een gunstige concurrentiepositie op die arbeidsmarkt kan plaatsen. Die bepaling heeft dus betrekking op een fase die een volwaardige toegang tot de arbeidsmarkt voorafgaat.

Deze overwegingen betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt en de mobiliteit gelden voor jongeren die op zoek zijn naar een eerste betrekking, dit wil zeggen een van de bevolkingsgroepen die een bijzonder risico op sociale uitsluiting lopen. Ter terechtzitting heeft Bordonaro zelf opgemerkt dat de arbeidsparticipatie van jongeren, waarmee de leeftijdscategorie van 15 tot 25 jaar wordt bedoeld, tussen 2004 en 2016 is gezakt van 51 % naar 39 %.

In herinnering moet worden gebracht dat volgens artikel 6, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2000/78 de verschillen in behandeling kunnen bestaan in „het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren”.

Voorts vormt de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitiem doel van sociale politiek of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten, met name wanneer het erom gaat de toegang van jongeren tot de uitoefening van een beroep te bevorderen (arrest van 21 juli 2011, Fuchs en Köhler, C‑159/10 en C‑160/10, EU:C:2011:508, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat het streven om de positie van jongeren op de arbeidsmarkt te versterken teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen en hun bescherming te verzekeren, als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan worden beschouwd (arrest van 10 november 2016, De Lange, C‑548/15, EU:C:2016:850, punt 27). Het heeft ook geoordeeld dat in het bijzonder het vergemakkelijken van het in dienst nemen van jongere werknemers door de flexibiliteit van het personeelsbeheer te vergroten, een legitiem doel vormt (zie in die zin arrest van 19 januari 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punten 35 en 36).

In die omstandigheden zij vastgesteld dat met de nationale bepaling in het hoofdgeding, voor zover zij ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen, een legitieme doelstelling in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 wordt nagestreefd.

Uitleg verzoek van de man inzake partneralimentatie in hoger beroep

Heeft het hof de minder verstrekkende stelling van de man dat de behoeftigheid van de vrouw is afgenomen, over het hoofd gezien?

Ja. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof heeft de man tijdens de mondelinge behandeling, in reactie op de door de vrouw ter gelegenheid van die mondelinge behandeling in het geding gebrachte loonstroken, mede de behoeftigheid van de vrouw aan de orde gesteld, en heeft de vrouw het standpunt van de man met betrekking tot haar behoeftigheid bestreden. In het betoog van de man in hoger beroep ligt besloten dat hij primair heeft verzocht om op nihilstelling van het alimentatiebedrag op de grond dat de vrouw volledig in haar levensonderhoud kan voorzien, en subsidiair heeft verzocht om het door hem verschuldigde alimentatiebedrag in overeenstemming te brengen met de actuele behoeftigheid van de vrouw.

Verdeling na echtscheiding bij beperkte gemeenschap van goederen

Heeft het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de roerende zaken ten goede zijn gekomen aan (de gemeenschappelijke huishouding van) niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het deel van de schuld aan MMS kan worden aangemerkt als een schuld in de zin van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden (beperkte gemeenschap)?

Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat voor zover de roerende zaken niet kunnen worden geacht te behoren tot de beperkte gemeenschap, er ten aanzien van die zaken sprake is van een eenvoudige gemeenschap omdat zij aan beide partijen zijn gaan toebehoren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit brengt mee dat de schuld aan MMS (ook) in zoverre door ieder van partijen voor de helft moet worden gedragen. De klacht faalt derhalve.

Het onderdeel klaagt voorts dat indien het hof van oordeel is dat een gemeenschappelijke draagplicht bestaat voor de kosten van de huishouding, dit oordeel in het licht van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden onbegrijpelijk is.

Deze klacht slaagt. Het hof betrekt de cashopnames mede op de “gemeenschappelijke huishouding” van partijen. Uit het bestreden oordeel wordt niet duidelijk hoe het oordeel dat de cashopnames ook in zoverre door beide partijen voor gelijke delen moeten worden gedragen, zich verdraagt met de verdeelsleutel voor kosten van de huishouding van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden, die uitgaat van een verdeling naar netto-inkomens.

Aansprakelijkheid opdrachtgever voor fout van werknemer van opdrachtnemer; mate van zeggenschap

1. Is de opdrachtgever aansprakelijk voor de ontstane schade door werknemer van opdrachtnemer?
2. Heeft het hof terecht geoordeeld dat de werktreinbegeleider jegens Pro Rail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen van de trein, ook al is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid?

1. Ja; het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.
   1. Nee. Het oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld “door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen”, zoals het hof heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien het hof niet duidelijk maakt waarom voor de betrokkenen het zicht op het wissel – dat zich op het relevante moment voor de, naar de vaststelling van het hof, tien tot twaalf meter lange bak bevond, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat het zicht minstens 50 meter bedroeg – ontoereikend was, noch waarom de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Redengevend voor ’s hofs oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waarneming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.

81 RO: wijze van toepassen afspiegelingsbeginsel bij ontslag

Is het hof terecht uitgegaan van een beoordelingsmaatstaf van uitwisselbare functies in de zin van art. 13 van de Ontslagregeling, gebaseerd op een papieren werkelijkheid zonder de feitelijke werkzaamheden mee te wegen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Volgens verzoeker is het hof ten onrechte uitgegaan van een andere, engere beoordelingsmaatstaf, waarin het zou (mogen) gaan om een slechts papieren werkelijkheid. Niet (uitsluitend) bepalend is de aanstelling en bijbehorende loonschaal die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen. Het hof heeft miskend dat het erop aankomt of de functies gelijkwaardig zijn en dat zulks - zo volgt uit de geciteerde toelichting - inhoudelijk beoordeeld moet worden, bij welke inhoudelijke beoordeling van belang is of minst genomen kan zijn wat verzoeker heeft gesteld met betrekking tot een verschil in functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden. Het hof is niet of onvoldoende overgegaan tot een dergelijke inhoudelijke beoordeling op gelijkwaardigheid, aldus verzoeker . 

De klacht faalt. ’s Hofs beoordelingsmaatstaf voor het onderhavig geval is niet met art. 13 Ontslagregeling onverenigbaar. Toepassing van deze maatstaf, waarbij de in de overweging genoemde elementen in onderlinge samenhang worden beschouwd, impliceert een inhoudelijke beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, waarbij functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden in aanmerking worden genomen. De overweging dat het daarbij mede aankomt op de werkzaamheden die tanteLouise op grond van de aanstelling van de andere chef-koks kan verlangen en niet op de feitelijke werkzaamheden die zij de chef-koks laat verrichten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het verwijt dat daarmee doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan een papieren werkelijkheid, snijdt mijns inziens geen hout. Veeleer wordt met de bedoelde benadering voorkomen dat de werkelijkheid tekort wordt gedaan door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de feitelijke situatie, waarin de andere chef-koks in weerwil van hun aanstelling en de daarvoor vereiste kennis en vaardigheden kokswerkzaamheden moeten verrichten, vermoedelijk omdat tanteLouise teveel chef-koks in dienst had. 

De toelichting op art. 13 Ontslagregeling dwingt niet tot een andere opvatting. Veeleer het tegendeel is het geval. In de toelichting wordt juist benadrukt dat voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden op zichzelf juist niet beslissend zijn.

Geen kennelijk onredelijk ontslag werknemer die tevens medeondernemer is

Is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag van werknemer die als medeondernemer verantwoordelijk was voor gevoerde beleid?

Nee; naar het oordeel van het hof kan er echter wel van worden uitgegaan dat het idee om Drankenhuys X B.V. op te zetten een collectief idee was van de collega-medewerker, verkoopmedewerker en eigenaar holding. Het hof baseert dit oordeel niet alleen op de notulen van de vergadering van 18 februari 2014, maar ook op hetgeen de eigenaar van de holding tijdens het pleidooi – onbestreden door Rabobank – heeft verklaard over de besluitvorming om een tweede vestiging op te richten en de rol van de verkoopmedewerker daarin. (...)

Geïntimeerde heeft terecht gewezen op het verschil in verantwoordelijkheid en risicoprofiel tussen een werknemer en een ondernemer, waarbij de ondernemer meer risico loopt dan de werknemer. Aanvankelijk was de verkoopmedewerker alleen werknemer van geïntimeerde, later is hij ook als ondernemer betrokken geraakt bij de onderneming van de eigenaar van de holding. Hij werd immers bestuurder en aandeelhouder van Drankenhuys Holding B.V. Ook werkten de eigenaar van de holding en de verkoopmedewerker samen aan de ontwikkeling van een tweede vestiging. Het hof deelt het uitgangspunt van geïntimeerde dat de verkoopmedewerker de ondernemersrisico’s die zich verwezenlijkt hebben zelf heeft te dragen, en dat hij (of Rabobank) deze niet kan afwentelen op geïntimeerde. Het geschil van partijen betreft immers een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, en niet de negatieve gevolgen van door de verkoopmedewerker alleen of tezamen met de eigenaar van de holding (en de collega-medewerker) genomen ondernemersbeslissingen.

Gebruiksvergoeding echtelijke woning gebaseerd op huurwaarde of overwaarde

Heeft de rechtbank terecht de gebruiksvergoeding voor de echtelijke woning waar de man nog in woont, gebaseerd op de huurwaarde?

Nee. Het hof is van oordeel dat, gelet op de impasse over de verkoop van de voormalige echtelijke woning waarin partijen, na ruim vier jaar strijd, inmiddels zijn beland, de niet in geschil zijnde aanzienlijke overwaarde van die woning, het exclusieve genot door de man en het volledige gebrek daaraan door de vrouw van de woning (met overwaarde) gedurende al die tijd, een gebruiksvergoeding ten laste van de man, ten gunste van de vrouw, op grond van artikel 3:169 BW redelijk is. Voor de berekening van een dergelijke vergoeding bestaan meerdere methodes, waaronder die waarbij aansluiting wordt gezocht bij de huurwaarde (en lasten van de woning) zoals de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft gedaan. Daarvan dient te worden onderscheiden de methode waarbij aansluiting wordt gezocht bij de eventuele overwaarde in de woning. Bij die methode is van belang welk rendement redelijkerwijs verondersteld kan worden te kunnen worden behaald over het deel waarover niet kan worden beschikt.

Gelet op de stelling van de vrouw dat haar ‘pijn’ er met name in is gelegen dat zij (door de houding van de man met betrekking tot de verkoop van de woning) al jaren niet kan beschikken over haar deel van de overwaarde, en omdat partijen verschillen van mening over de vraag welke kosten in de berekening van de eventuele vergoeding moeten worden meegenomen ingeval de berekeningsmethode wordt gehanteerd waarbij aansluiting bij de huurwaarde wordt gezocht, ligt het naar het oordeel van het hof in dit geval het meest voor de hand om in het onderhavige geval aan te sluiten bij de berekeningsmethode, gebaseerd op de overwaarde in de woning. Uit de stukken en stellingen van partijen leidt het hof af dat de overwaarde ongeveer € 150.000,- bedraagt (uitgaande van een hypotheekschuld van ongeveer € 74.000,- en een waarde van de woning van € 225.000,-, zoals ook de vrouw doet). De vrouw heeft aanspraak op de helft daarvan, waaraan niet afdoet de stelling van de man dat zij tijdens het huwelijk niet heeft meebetaald aan de hypotheek. Partijen waren immers in gemeenschap van goederen gehuwd. 

Doorgaans wordt bij deze 'overwaarde-methode' door dit hof een rendementspercentage van 2,5% gehanteerd. Het hof ziet in de feiten en omstandigheden die zijn gesteld geen reden om daar in dit geval van af te wijken. Doorgerekend leidt dit tot een gebruiksvergoeding van afgerond € 156,- per maand, welke vergoeding het hof redelijk acht en ten laste van de man, en ten gunste van de vrouw zal bepalen.

Redelijkheid en billijkheid bij nadeliger arbeidsvoorwaarden in nieuwe arbeidsovereenkomst na heraanbesteding

In hoeverre kan een werknemer worden geconfronteerd met andere arbeidsvoorwaarden bij een heraanbesteding van in dit geval thuiszorg?

In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat appellante een aanbod van Tzorg tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst heeft aanvaard die, zoals uit het voorgaande volgt, in verschillende opzichten nadelig is voor appellante in vergelijking met de arbeidsovereenkomst die zij had met Omring. Zoals overwogen, heeft Tzorg door aldus te handelen haar verplichting uit artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao niet nageleefd. Onder deze omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Tzorg ter afwering van de vorderingen van appellante een beroep doet op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Dat beroep komt erop neer dat appellante de bescherming wordt ontzegd die het bepaalde in artikel 12.3 lid 2 onder f juist beoogt te bieden. Hiermee zou die bepaling feitelijk krachteloos worden en zou Tzorg, als verkrijgende werkgever, bij een heraanbesteding zoals hier aan de orde een vrijbrief hebben de uit de cao volgende arbeidsvoorwaarden die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren, te negeren. Deze uitkomst kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard. Voor de beoordeling van de vorderingen van appellante dient daarom uitgangspunt te zijn de hypothetische situatie dat Tzorg destijds aan appellante een aanbod had gedaan in overeenstemming met het bepaalde in de genoemde cao-bepaling en appellante zodanig aanbod had aanvaard.

Prejudiciële beslissing: kindgebonden budget is overheidsbijdrage van aanvullende aard

Is het ontvangen kindgebonden budget een vorm van inkomen of een vorm van overheidsbijdrage van aanvullende aard die enkel bij de berekening van de draagkracht van de onderhoudsgerechtigde (in het kader van de jusvergelijking) in aanmerking moet worden genomen?

Uit het voorgaande volgt dat de vraag aldus moet worden beantwoord, dat bij het kindgebonden budget sprake is van een overheidsbijdrage van aanvullende aard, waarvan het karakter meebrengt dat die bijdrage buiten beschouwing moet worden gelaten bij het vaststellen van de behoefte van de alimentatiegerechtigde aan een uitkering tot levensonderhoud op de voet van art. 1:157 BW.

Informatieverzoek aan erfgenamen/bewindvoerder over rekeningen van overledene

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de erfgenamen informatie dienen te verstrekken aan de belastingdienst nu de belastingdienst vóór de dagvaarding in het onderhavige kort geding erfgenamen noch in hun hoedanigheid van erfgenamen van de man, noch in hun hoedanigheid van bewindvoerders over het vermogen van de vrouw heeft verzocht om informatie?

Deze middelen kunnen reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat de dagvaarding in kort geding kan worden aangemerkt als een verzoek tot informatieverstrekking aan erfgenamen in hun in art. 43 en 44 AWR bedoelde hoedanigheden. Vast staat dus dat erfgenamen in elk geval op het moment van dagvaarding om informatie is verzocht. De (mogelijke) omstandigheid dat erfgenamen pas bij dagvaarding om inlichtingen is gevraagd, zou dan hoogstens gevolgen kunnen hebben (gehad) voor de proceskostenveroordeling in dit geding, indien kan worden geoordeeld dat dagvaarding onnodig was omdat erfgenamen bereid zouden zijn geweest om desgevraagd de inlichtingen te verschaffen. Dat is hier evenwel niet het geval.

81 RO: motivering spoedmachtiging uithuisplaatsing en horen belanghebbende

Is er sprake van schending van art. 6 EVRM als bij het afgeven van een spoedmachtiging uithuisplaatsing verzoekster/belanghebbende het verzoekschrift tot spoedmachtiging niet heeft ontvangen en niet is opgeroepen voorafgaand aan de behandeling van het verzoek?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Het middel miskent dat het hof op grond van art. 800 lid 3 Rv aanleiding heeft gezien de verzochte spoedmachtiging uithuisplaatsing toe te wijzen, zonder de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken. Een dergelijke handelwijze is in een spoedgeval als het onderhavige in overeenstemming met de hierboven genoemde rechtspraak van het EHRM. Hierbij teken ik nog aan dat het middel eraan voorbij gaat dat geen terechtzitting heeft plaatsgehad voorafgaand aan de beslissing van de kinderrechter van 18 december 2015 waarin de machtiging tot spoeduithuisplaatsing is toegewezen. Op 18 december 2015 heeft SGJ telefonisch verzocht de spoedmachtiging uithuisplaatsing te verlenen en heeft de kinderrechter de verzochte machtiging verleend aan het einde van het gesprek om 12:05 uur. De kinderrechter heeft in deze beslissing uitdrukkelijk vermeld dat het verhoor van de belanghebbenden niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor kind 3, en heeft voorts de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun mening te geven op de zitting van 22 december 2015. Blijkens de beschikking van 24 december 2015 van de kinderrechter hebben SGJ, A en verzoekster van deze gelegenheid gebruik gemaakt door stukken in het geding te brengen en/of een standpunt te formuleren op de zitting van 22 december 2015. Van een door het middel betoogde schending van art. 6 EVRM is dan ook geen sprake.

Bopz: schending hoor en wederhoor

Heeft de rechtbank de eisen van de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor miskend door haar oordeel (mede) te baseren op een brief van de zoon van betrokkene die uitsluitend aan de rechter is overhandigd en niet ter kennis van betrokkene of haar advocaat is gebracht, zodat zij geen gelegenheid hebben gehad op de inhoud ervan te reageren?

Ja. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de behandelaar verklaard dat de zoon van betrokkene niet aanwezig durfde te zijn en dat hij een e-mail heeft gestuurd. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de rechtbank een schriftelijk bericht van de zoon heeft ontvangen, waarmee zij bij haar beslissing rekening zal houden. Dit vindt bevestiging in de als bijlage bij het cassatierekest gevoegde correspondentie tussen de behandelaar en de advocaat van betrokkene.

Uit de beschikking en het proces-verbaal blijkt niet dat betrokkene en haar advocaat gelegenheid is geboden om (zelf) kennis te nemen van de e-mail en op de inhoud daarvan te reageren.

Op grond van het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat de rechtbank vóór het geven van haar beschikking heeft nagelaten betrokkene en haar advocaat in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de genoemde e-mail en zich over de inhoud van die e-mail uit te laten. Daarvan uitgaand is sprake van schending van het in art. 19 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor. Het onderdeel is dus gegrond.

81 RO Bopz: motiveringsklacht

Heeft de rechtbank voldoende gemotiveerd waarom de eindbeslissing niet kan worden aangehouden totdat is beslist op de ingediende klacht?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ter zitting van 4 juli 2016 heeft de advocaat de rechtbank gevraagd uitspraak te doen nadat de klachtprocedure is afgewikkeld en daarbij medegedeeld dat de klachtencommissie over circa vier weken uitspraak zou doen. In haar tussenbeschikking heeft de rechtbank overwogen op voorhand geen aanleiding te zien om de zaak aan te houden totdat op de klacht is beslist. Deze discretionaire beslissing is niet onbegrijpelijk, zeker niet nu de rechtbank een contra-expertise heeft bevolen waarbij zij ervan is uitgegaan dat de deskundige niet eerder dan in september 2016 met het onderzoek kan beginnen. Blijkens de eindbeschikking van 5 december 2016 heeft de rechtbank op dat tijdstip evenmin reden gezien voor verdere aanhouding van de behandeling. Reeds gezien het tijdsverloop sinds de zitting van 4 juli 2016, is dat niet onbegrijpelijk. Met de inhoud van de uitspraak van de Bopz-klachtencommissie van 27 december 2016 kon de rechtbank op 5 december 2016 nog geen rekening houden. Overigens blijkt uit deze, in cassatie alsnog overgelegde uitspraak dat de klachtencommissie juist aanleiding heeft gezien de beslissing van de rechtbank op het verzoek om een voorlopige machtiging af te wachten. De klachten treffen geen doel.

81 RO: ontslag statutair bestuurder die als werknemer nog enige tijd is aangebleven

Heeft het hof miskend dat het uitblijven van loonbetaling van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 meebrengt dat geen sprake is van een regelmatige opzegging?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Dit betoog doet allereerst de vraag rijzen of kan worden aangenomen dat Orthocenter de arbeidsovereenkomst per mei 2013 heeft opgezegd. Ik meen dat dit niet het geval is. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient de beoordeling of sprake is van een opzegging door de werkgever op grond van de wils-vertrouwens-leer (art. 3:33 en 3:35 BW) te geschieden. In de door eiser aangehaalde passage vermeldt G.J.J. Heerma van Voss dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gedragingen van de werkgever besloten kan liggen. Hij wijst er in dat verband op dat art. 3:37 BW (inhoudende dat verklaringen vormvrij zijn en in gedragingen besloten kunnen liggen) blijkens parlementaire geschiedenis toepassing vindt bij de beoordeling of sprake is van opzegging door de werkgever. Daaraan voegt Heerma van Voss toe dat ook het niet toelaten van de werknemer tot het werk door een werkgever met een ten onrechte gedaan beroep op een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, zijns inziens dient te worden beschouwd als een opzegging. Gesteld noch gebleken is echter dat eiser per mei 2013 niet is toegelaten tot het werk. Orthocenter heeft gesteld dat eiser zich heeft neergelegd bij een beëindiging per mei 2013 en eiser heeft geen stellingen ingenomen die erop neerkomen dat hij ook na mei 2013 bereid was om de bedongen arbeid te verrichten. In cassatie wil eiser dus kennelijk ingang doen vinden dat in dit geval reeds een opzegging besloten ligt in de omstandigheid dat Orthocenter is uitgegaan van het einde van de arbeidsovereenkomst per mei 2013 en de loonbetaling heeft stopgezet. Dat standpunt vindt mijns inziens in het algemeen geen steun in de rechtspraak van Uw Raad. In het arrest O’Rourke/Nacap overwoog Uw Raad namelijk, zij het in een andere feitelijke context, dat het stoppen van de loonbetaling in een periode dat geen werkzaamheden worden verricht niet als beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. In de onderhavige zaak is daarnaast van belang dat de brief van 14 december 2012 spreekt over een (voorwaardelijke) opzegging per december 2013. Uit de gedragingen van Orthocenter mag dus niet snel een opzegging tegen een andere datum worden afgeleid. De stellingen van eiser zijn daartoe mijns inziens om de hiervoor genoemde redenen ontoereikend.

Wachtgeldaanspraak na privatisering Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de Overgangsmaatregel Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) niet op eiser/werknemer van toepassing is, nu in de hoofdprocedure alleen de vraag aan de orde is geweest of de (gehele) Ontslaguitkeringsregeling ABP (OUR) of het Sociaal Beleidskader ABP (SBK) als basis voor toepasselijkheid van de OUR kon gelden, dan wel of het uit de OUR zelf voortvloeide dat deze (rechtstreeks) van toepassing was?

In zijn arrest in de hoofdprocedure heeft het hof de vraag beantwoord of aan het SBK, de OUR, dan wel de WUP een wachtgeldgrond kan worden ontleend. Het hof oordeelde in dat arrest dat eiser geen aanspraak op wachtgeld heeft op grond van de SBK of de OUR, maar wel op grond van de WUP.

Ingevolge art. 21 onder b Overgangsmaatregel ABP zijn op de aanspraak op wachtgeld uit hoofde van de WUP, enkele bepalingen van de OUR van toepassing verklaard. De overwegingen van het hof in zijn arrest in de hoofdprocedure raken de toepasselijkheid van deze bepalingen van de OUR niet. Het hof heeft in dat arrest uitsluitend beslist op de vraag of eiser een (zelfstandige) aanspraak op wachtgeld kan ontlenen aan de SBK, de OUR of de WUP, en voor recht verklaard dat eiser recht heeft op een uitkering conform de WUP. Daarbij heeft het hof zich niet uitgelaten – en het behoefde dat ook niet te doen, nu een verwijzing naar de schadestaatprocedure volgde – over de vraag op welke wijze de hoogte en de duur van de uitkering op grond van de WUP berekend moeten worden. Evenmin heeft het hof zich in zijn arrest in de hoofdprocedure uitgelaten over de vraag of bij de berekening van die uitkering, bepalingen van de OUR (alsnog) van belang kunnen zijn, dan wel geoordeeld dat er gronden zijn de WUP slechts gedeeltelijk toe te passen op de situatie van eiser, namelijk met het buiten toepassing laten van verwijzingen naar de OUR. De klacht is dus gegrond.

Arbodienstverlening per 1 juli 2017 verbeterd

Per 1 juli 2017 is Arbeidsomstandighedenwet aangepast ten behoeve van een versterking van de betrokkenheid van de werkgevers en werknemers bij de arbodienstverlening. Het accent komt te liggen op preventie in het bedrijf. Tevens zijn de randvoorwaarden voor het handelen van de bedrijfsarts verduidelijkt.

Werknemers krijgen het recht om uit eigen beweging langs een bedrijfsarts te gaan via een arbeidsomstandighedenspreekuur en zij kunnen een second opinion aanvragen bij een onafhankelijke bedrijfsarts als zij twijfelen over het advies. Daarnaast kan een bedrijfsarts elke werkplek in het bedrijf te bezoeken. Medezeggenschapsorganen krijgen meer invloed door bijvoorbeeld een instemmingsrecht bij de keuze van de preventiemedewerker en zijn/haar rol in de organisatie. Voor bestaande arbeidscontracten die niet stroken met de nieuwe regeling geldt na een overgangsperiode.

81 RO: verdeling spaarsaldo bij opgezegde samenlevingsovereenkomst

Betekent het feit dat een bedrag niet op grond van de samenlevingsovereenkomst gemeenschappelijk aangemerkt kan worden dat er geen sprake is van een gemeenschappelijk spaarsaldo dat bij helfte moet worden verdeeld en/of dat de man geen aanspraak kan maken op (een deel van) het door hem gevorderde bedrag?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit de vier omstandigheden die worden genoemd, valt als zodanig niet af te leiden dat aan de man een recht op verdeling bij helfte van het saldo van de spaarrekening toekomt. In het onderdeel wordt ook niet nader toegelicht waarom die omstandigheden tot die conclusie zouden voeren. Anders gezegd, in het onderdeel wordt niet, althans niet in voldoende mate, aangetoond waarom het hof ten onrechte niet heeft aangenomen dat aan de man een recht op verdeling bij helfte van het saldo van de spaarrekening toekomt en hem op die grond het door hem gevorderde bedrag van € 37.956,78 toekomt. Verder wordt uit het oog verloren dat het voor verdeling in aanmerking komende saldo ten bedrage van € 32.484,- geheel aan de man is toegevallen, mede omdat de vrouw ermee heeft in gestemd dat haar aandeel in dat bedrag aan de man zou worden toebedeeld. Dit volgt uit met name het tussenvonnis d.d. 12 maart 2014 van de rechtbank dat op dit punt in appel onbestreden is gebleven. Dit betekent dat een aanmerkelijk deel van het door de man gevorderde bedrag van € 37.956,78 aan hem is toegevallen.

Billijke vergoeding bij ontslag heeft geen punitief karakter

Kan het toekennen van een billijke vergoeding bij opzegging arbeidsovereenkomst een punitief karakter hebben?

Nee. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat, zoals hiervoor overwogen, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.50-3.55). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.

Erfrecht: waardering perceel dat door verjaring eigendom van derde is

Kan het feit dat een perceel feitelijk niet meer aan verweerder 1 kan worden geleverd omdat dit goederenrechtelijk niet meer tot de nalatenschap behoort, onverlet laten dat er verbintenisrechtelijke consequenties zijn verbonden aan de door de rechtbank vastgestelde wijze van verdeling, waartegen door verweerder 1 niet is gegriefd?

In zijn arrest van 17 juli 2012 heeft het hof vastgesteld dat verweerder 1 geen incidenteel beroep heeft ingesteld tegen de door eiseres bestreden beslissing van de rechtbank. Aldus was de rechtsstrijd in hoger beroep op dit punt beperkt tot de waarde waartegen het perceel in de verdeling diende te worden betrokken. Bij het uitgangspunt dat als peildatum voor de verdeling en waardering van de boedel heeft te gelden 12 april 1994, deed voor de beslechting van dit geschilpunt niet terzake dat het perceel ten tijde van het eindarrest van het hof niet meer tot de onverdeeldheid behoorde.

81 RO: verdeling bij echtscheiding en benadeling goederengemeenschap

Heeft het hof miskend dat voor verspilling c.q. benadeling van de gemeenschap als bedoeld in art. 1:164 BW door de vrouw moet worden gesteld en bij betwisting bewezen dat er sprake is van een onverplichte handeling?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het hof heeft de regels van stelplicht en bewijslastverdeling niet miskend maar geoordeeld dat de man de stelling van de vrouw, dat de gemeenschap van goederen is benadeeld door de man als bedoeld in art. 1:164 BW door de overboekingen van € 55.162,- en € 14.000,- aan de zonen van partijen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Uit het oordeel van het hof volgt, anders dan het middel betoogt, dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft aangetoond dat er sprake is van de door hem gestelde (terugbetaling van) leningen, dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon. Naar het oordeel van het hof heeft de man deze stellingen gezien de gemotiveerde betwisting door de vrouw en het ontbreken van omschrijvingen op de overgelegde bankafschriften waaruit kan worden afgeleid dat de stellingen van de man juist zijn, niet of onvoldoende gemotiveerd. Het hof is derhalve van oordeel dat de man met de overboeking van deze gelden wegens verspilling de gemeenschap heeft benadeeld. Dit oordeel is niet onjuist noch onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Volgorde sancties bij niet voldoen aan re-integratieverplichtingen

Kan het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen direct leiden tot ontslag, nog voordat gebruik is gemaakt van een loonstaking?

Nee. Het hof ziet in de geschetste omstandigheden geen aanleiding om te oordelen dat werkgever PPDS in dit geval wel de verdergaande sanctie van ontslag op staande voet in plaats van het (slechts) staken van de loonbetaling mocht treffen. De enkele aankondiging dat het loon niet zou worden betaald, was immers voldoende om werkneemster/appellante te bewegen om een afspraak te maken over de re-integratie. Het hof is van oordeel dat PPDS terecht van appellante verlangde om het aangepaste werk te hervatten (dat zij daartoe in staat werd geacht bleek immers uit het deskundigenoordeel van het UWV), maar de sanctie had eerst moeten zijn het daadwerkelijk niet betalen van het loon. Anders dan PPDS heeft aangevoerd, heeft zij de loonsanctie niet eerst geëffectueerd. Zoals hiervoor al is overwogen, was de loonsanctie feitelijk nog niet door [appellante] ‘ervaren’.

Bopz: mededelingsplicht geneesheer-directeur bij conversie voorwaardelijke in voorlopige machtiging

Heeft de rechtbank bij de beslissing over de vrijheidsbeneming miskend dat de mededelingsplicht van de geneesheer-directeur inzake conversie van de machtiging van art. 14d lid 2 Wet Bopz binnen vier dagen strikt gehandhaafd dient te worden?

Nee, doch het kan wel reden zijn een schadevergoeding op andere gronden dan de Wet Bopz te vragen.

In een geval waarin een voorwaardelijke machtiging ingevolge art. 14a Wet Bopz is verleend en de geneesheer-directeur op de voet van art. 14d Wet Bopz beslist tot opneming van de betrokkene, kan de betrokkene overeenkomstig art. 14e lid 1 Wet Bopz de beslissing van de rechter uitlokken met betrekking tot die beslissing van de geneesheer-directeur.

De rechter wiens beslissing op de voet van art. 14e lid 1 Wet Bopz wordt verzocht, dient in volle omvang te onderzoeken of, beoordeeld naar de ten tijde van zijn beslissing geldende omstandigheden, de onvrijwillige opneming moet voortduren. Ingeval tevens wordt gevraagd de rechtmatigheid te beoordelen van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur heeft besloten, dient de rechter ook te onderzoeken of de grond waarop de beslissing van de geneesheer-directeur berust, bij het nemen van die beslissing bestond en of deze de onvrijwillige opneming kon rechtvaardigen. (Vgl. HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5789, NJ 2012/568; HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2996, NJ 2014/483) In voormeld onderzoek van de rechter doet niet ter zake of de geneesheer-directeur de betrokkene overeenkomstig art. 14d lid 2, derde volzin, Wet Bopz uiterlijk vier dagen na de beslissing tot opneming daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld onder mededeling van de redenen van de beslissing (vgl. HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7514, NJ 2008/367).

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de klachten voor zover zij betogen dat de niet-naleving door de geneesheer-directeur van de termijn van art. 14d lid 2, derde volzin, Wet Bopz tot invrijheidstelling van betrokkene had moeten leiden.

Het vorenstaande laat onverlet dat de omstandigheid dat de geneesheer-directeur de betrokkene in strijd met het voorschrift van art. 14d lid 2, derde volzin, Wet Bopz niet uiterlijk vier dagen na de beslissing daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld, bij de betrokkene kan hebben geleid tot onzekerheid over de rechtmatigheid van zijn gedwongen verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis en daarmee tot immateriële schade. De Wet Bopz biedt geen grondslag om bij de rechter een vergoeding voor zodanige schade te verzoeken (zie ook het overzicht in de conclusie van de plv. Procureur-Generaal (ECLI:NL:PHR:2017:458) onder 2.6 en 2.10 bij HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1098). Wel kan de betrokkene een zodanige vergoeding op de grondslag van onrechtmatige daad vorderen ten laste van de rechtspersoon die het betrokken psychiatrisch ziekenhuis in stand houdt, of daartoe een procedure voeren op de voet van hoofdstuk 3 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (vgl. art. 20 en 21 Wkkgz en Kamerstukken I 2014-2015, 32 402, M, p. 6-7).

( red. : zie ook de volgende twee 81 RO-zaken http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2017:1109 en http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2017:1098)

Verwijtbaar inkomensverlies bij partneralimentatie

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de toetreding van de dochter tot het bedrijf van de man geen wijziging van omstandigheden oplevert waardoor de partneralimentatie gewijzigd dient te worden?

Ja. Het hof is van oordeel dat de man heeft nagelaten het hof te voorzien van stukken waaruit de gestelde medische noodzaak voor toetreding van zijn dochter in 2013 tot de onderneming van de man kan worden afgeleid. Het hof houdt het er daarom voor dat van een medische noodzaak voor deze beslissing geen sprake was en het een vrije keuze van de man betreft. Hoewel onduidelijk is gebleven van welk inkomen is uitgegaan in 2011 bij de vaststelling van de alimentatie, is wel duidelijk dat de man vóór de toetreding van zijn dochter in de onderneming een goedlopende sportschool had en dat hij zich sinds die toetreding geconfronteerd ziet met een verplichting tot winstdeling en daarmee een lager inkomen. Bij gebrek aan andersluidende gegevens zal het hof er daarom vanuit gaan dat de man zichzelf hiermee heeft benadeeld en dat de man zich daarbij onvoldoende rekenschap heeft gegeven van zijn onderhoudsverplichtingen jegens de minderjarige kinderen van partijen en de vrouw en dat in zoverre sprake is van verwijtbaar inkomensverlies bij de man. Derhalve zal het hof ervan uitgaan dat in het inkomen van de man geen wijziging is opgetreden, zodat er geen aanleiding is voor wijziging van de onderhoudsverplichtingen.

Geen transitievergoeding bij herplaatsing gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat er geen transitievergoeding hoeft te worden betaald nu werknemer voor minder uren in haar eigen functie is hergeplaatst?

Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat beoogd is dat dit recht ook bestaat in de situatie waarin een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkneemster voor minder uren in de eigen functie – zonder opzegging van de arbeidsovereenkomst - wordt herplaatst. Het standpunt van appellante dat een dergelijke situatie ook valt onder de gevallen waarin een transitievergoeding is verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 BW, vindt noch steun in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis.

Kennelijk onredelijk ontslag van arbeidsongeschikte werkneemster na overval op werk

Is de opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werkneemster die arbeidsongeschikt is door een overval op het werk kennelijk onredelijk?

Ja. Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b (oud) BW, de beoordelingsmaatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Werkgeefster Fair Play heeft aangevoerd dat zij een stringent veiligheidsbeleid voert, onder meer gericht op preventie van overvallen, en dat daarom niet kan worden geconcludeerd dat de overval, in het kader van de weergegeven beoordelingsmaatstaf, kan gelden als een omstandigheid die volledig in de risicosfeer van Fair Play ligt. Het Hof verwerpt dit betoog op de volgende gronden. Ook als er vanuit wordt gegaan dat Fair Play een veiligheidsbeleid ter voorkoming van overvallen heeft gevoerd dat in alle opzichten deugdelijk is, is het feit dat de arbeidsongeschiktheid van geïntimeerde is veroorzaakt door een overval een zwaarwegende omstandigheid die in de risicosfeer van Fair Play als werkgever ligt, omdat het risico van een overval, gelet op de aard van haar bedrijf, relatief hoog is. Dit blijkt reeds uit het feit dat Fair Play stelt een stringent veiligheidsbeleid te voeren en mag overigens van algemene bekendheid worden verondersteld. Bovendien geldt dat de werkgever dit risico kan beperken door het voeren van een veiligheidsbeleid en in dat kader de mate van beperking van dat risico afweegt tegen andere bedrijfsbelangen, waaronder financiële, terwijl niet gesteld of gebleken is dat een individuele werknemer als geïntimeerde hierop enige invloed heeft. Ook is niet gesteld of gebleken dat geïntimeerde door haar gedrag op 14 maart 2012 ook maar in enige mate heeft bijgedragen aan het plaatsvinden van de overval, bijvoorbeeld omdat zij bepaalde veiligheidsinstucties niet had nageleefd.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de combinatie van de beide hier bedoelde omstandigheden, te weten dat de oorzaak van de ziekte (de opzeggingsgrond) in de risicosfeer van de werkgever ligt en dat is opgezegd zonder enige vergoeding, kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die bijdragen aan het oordeel dat een opzegging kennelijk onredelijk is.

Ontslag wegens niet voldoen aan reïntegratietraject

Kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen omdat werkneemster al langer niet voldoet aan reïntegratieverplichtingen?

De grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen in het herhaaldelijk en gedurende lange tijd niet nakomen door werkneemster van haar reïntegratieverplichtingen. Uit het geschetste verloop van de feiten heeft werkneemster in de periode december 2015 (in feite al bijna vanaf haar ziekmelding) tot heden een structureel gedrag van niet opvolgen van reïntegratieverplichtingen aan de dag gelegd. Meer in het bijzonder is werkneemster vaak en langdurig voor werkgeefster Zeeman onbereikbaar geweest en heeft zij veelvuldig geen opvolging gegeven aan oproepen om contact op te nemen of op afspraken te komen. Zeeman heeft daar meer dan eens een loonsanctie voor opgelegd, hetgeen geen bijstelling van het gedrag van werkneemster heeft bewerkstelligd. De door haar ingebrachte medische stukken bevatten voorts geen althans onvoldoende excuus (of verklaring) voor haar gedrag. Immers, daaruit volgt niet dat werkneemster niet in staat is contact met Zeeman te onderhouden of aangepast werk te verrichten.

Het deskundigenoordeel van het UWV van 21 maart 2017 over de vraag of het aangeboden werk passend is te achten, heeft als conclusie dat de door werkgever aangeboden werkzaamheden passend zijn en dat van werkneemster verwacht kan worden dat zij het aangeboden werk uitvoert. Ook dat heeft werkneemster er niet toe kunnen bewegen het werk te hervatten.

Gezien al deze feiten en omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat niet van Zeeman kan worden gevergd dat zij zich blijft inzetten voor dit moeizame reïntegratietraject. Nu voldoende vast staat dat werkneemster haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW heeft geschonden terwijl een gegronde reden of rechtvaardiging daarvoor ontbreekt, kan de arbeidsovereenkomst op de daartoe aangevoerde e-grond ontbonden worden.

Loonvorderingen oproepkrachten jegens transportbedrijf

Heeft de kantonrechter terecht het gevorderde loon en de vordering ter zake voorgeschoten brandstofkosten (grotendeels) afgewezen?

Nee. Bij de beoordeling van de vordering is allereerst van belang dat geïntimeerde 1 -vennoot van het transportbedrijf - noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is verschenen. Tegen hem is daarom al in eerste instantie verstek verleend, net als daarna in appel. De vordering van appellant/werknemer jegens geïntimeerde 1 zal daarom ingevolge artikel 139 Rv worden toegewezen (met dien verstande dat de wettelijke verhoging van het salaris ambtshalve zal worden gematigd tot 10%), nu deze het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Daarbij is nog van belang dat de verweren die door de wel in de procedure verschenen geïntimeerde 2 – ook vennoot bij het transportbedrijf - zijn gevoerd, niet in het voordeel van geïntimeerde 1 werken, aangezien geen sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. Reeds om deze reden kunnen de bestreden vonnissen niet in stand blijven.

Bij de beoordeling van de vordering jegens geïntimeerde 2 oordeelt het hof dat appellant, op wie de stelplicht en de bewijslast rust, zijn stelling dat hij voor het transportbedrijf is gaan werken vanaf 2 september 2013 voldoende heeft bewezen met zijn eigen verklaring onder ede, de schriftelijke verklaring van een collega (welke verklaring het hof voldoende getrouw en geloofwaardig acht, ondanks het ontbreken van een handtekening), de gegevens omtrent de huur van de door appellant bestuurde vrachtauto door het transportbedrijf , de gegevens van de tachograaf, de betaling door appellant aan het BP-benzinestation op 21 september 2013 van € 1.190,36 en de betaling door het transportbedrijf in november 2013 onder de vermelding ‘salaris week 45’. Het hof beziet deze bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang en acht het aanvullend bewijs zodanig sterk en zodanig essentiële punten betreffend dat zij de partijgetuigenverklaring van appellant voldoende geloofwaardig maken. Hetgeen geïntimeerde 2 (in eerste aanleg) heeft aangevoerd ten aanzien van de salarisbetaling in november 2013 en de tachograafgegevens uit december 2013, maakt dit oordeel niet anders, omdat dat voor die betaling en die gegevens geen plausibele verklaring geeft, mede gelet op geïntimeerde 2 zijn stelling dat appellant eerst in januari 2014 zou zijn opgeroepen om te komen werken.

De loonvordering van appellant zal derhalve ook jegens geïntimeerde 2 worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging van het salaris ambtshalve zal worden gematigd tot 10%.

Geen ambtshalve oplegging dwangsom mogelijk bij eenhoofdig gezag

Is er reden de door de rechtbank opgelegde omgangsregeling en dwangsom te schorsen?

Ja. Het hof ziet aanleiding om op juridische gronden de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ten aanzien van de opgelegde dwangsom te schorsen, aangezien de moeder terecht heeft aangevoerd dat sprake is van een juridische misslag op dit punt. Immers, een dwangsom kan op grond van artikel 611a Rv slechts op vordering van een der partijen worden opgelegd. Door de vader is in eerste aanleg niet om een dwangsom verzocht. Hoewel er in artikel 1:253a, vijfde lid, BW een uitzondering op deze regel is aanvaard in het geval van gezamenlijk gezag, in die zin dat het de rechter wel is toegestaan ambtshalve een dwangsom op te leggen, is ten aanzien van de omgangsregeling bij eenhoofdig gezag in artikel 1:377a BW niet een dergelijke uitzondering gegeven. Aangezien de moeder met het eenhoofdig gezag over de minderjarige is belast, kon de rechter niet ambtshalve een dwangsom opleggen.

Cassatieprocesrecht; motiveringsgebrek bij duiding lening inzake afwikkeling huwelijkse voorwaarden

1. Kan een verweerder in cassatie pas verschijnen na de conclusie van de A-G?
2. Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat de gezamenlijk aangegane lening bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voor rekening van de man komt?

1. Verschijningsmoment in cassatieprocedure

Ja. De verzoekschriftprocedure in cassatie kent een eigen regeling voor de verschijning van partijen en belanghebbenden (art. 426a Rv en 426b Rv). Er bestaat echter geen grond het verschijnen in het geding nadat de conclusie van de Advocaat-Generaal is genomen, aan andere regels te onderwerpen dan in de dagvaardingsprocedure gelden. In dit geval doet zich niet voor dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat de vrouw alsnog in het geding verschijnt. Niettemin heeft de Hoge Raad de brief met bijlage, waarbij de advocaat van de vrouw op de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft gereageerd, terzijde gelegd. Daartoe is het volgende redengevend.

De ratio van de in art. 44 lid 3 Rv voorziene mogelijkheid voor partijen om hun schriftelijke commentaar op de conclusie van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad te doen toekomen, is dat partijen gezien het beginsel van hoor en wederhoor op die conclusie moeten kunnen reageren, aangezien die conclusie in de oordeelsvorming van de Hoge Raad wordt betrokken. De reactie op de conclusie moet beknopt zijn. Nieuwe stellingen en producties zijn niet toelaatbaar. Een meer uitvoerige reactie is echter mogelijk ingeval de conclusie daartoe aanleiding geeft. In de reactie is geen plaats voor (voortzetting van het) debat door partijen, ook niet in die vorm dat een partij reageert op een reactie van de wederpartij op de conclusie. (Vgl. o.a. HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3673, NJ 2001/513; HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305)

In het onderhavige geval is de reactie op de conclusie niet beperkt tot een beknopte reactie op de conclusie en wordt de reactie niet gerechtvaardigd door nieuwe elementen in de conclusie, terwijl bovendien een productie bij de reactie is gevoegd. De reactie komt erop neer dat de vrouw alsnog verweer voert tegen het cassatiemiddel van de man en de door de man in het cassatieverzoekschrift verdedigde uitleg van de bestreden uitspraak. Dat is in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het beginsel van hoor en wederhoor, aangezien de man daarop in dit stadium van de procedure niet meer kan reageren.

2. Afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat daarin tot uitgangspunt is genomen dat de lening van € 150.000,-- tot de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden behoort, heeft het hof miskend dat partijen, volgens art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW, ieder voor de helft draagplichtig zijn, tenzij het in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich jegens de vrouw op de verdeling bij helfte beroept (o.a. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407). Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers slechts bij zijn oordeel betrokken dat de man het bedrag aan zijn broer heeft (door)geleend en de vrouw ter zake geen vordering heeft. Het is niet kenbaar ingegaan op de stelling van de man dat de vrouw wist van de lening en heeft meegetekend.

Passeren essentiële stelling bij bepalen hoofdverblijfplaats kind

Heeft het hof bij zijn oordeel dat voor de beslissing omtrent het hoofdverblijf van de zoon doorslaggevend is dat de adoptief-moeder meer beschikbaar is voor de zoon omdat zij parttime en tijdens de schooltijden werkt alle stellingen betrokken?

Nee. Volgens het onderdeel heeft de biologische moeder gesteld dat zij bereid is haar werktijden aan te passen indien dat nodig is in verband met het bepalen van de hoofdverblijfplaats van de zoon. Het hof is niet op deze essentiële stelling ingegaan, aldus het onderdeel. Het hof heeft bij zijn beslissing doorslaggevend geacht dat de biologische moeder, die fulltime werkt, minder beschikbaar is voor de zoon dan de adoptief-moeder. Uit de bestreden beschikking blijkt echter niet dat het hof de in het onderdeel genoemde stelling in zijn beoordeling heeft betrokken. De klacht slaagt dus.

81 RO: naast executoriale titel voor alimentatie geen ruimte meer voor verklaring voor recht

Heeft het hof kunnen oordelen dat voor hem geen taak is weggelegd ten aanzien van de door de vrouw verzochte verklaring voor recht inzake een bedrag aan alimentatie?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Er is tussen partijen in geschil of en zo ja hoeveel alimentatie (nog) dient te worden betaald. Het hof overweegt daaromtrent – in cassatie onbestreden – dat de vrouw stelt dat de man aan haar nog een bedrag is verschuldigd van € 36.333,86 en dat de man daartegen het verweer voert dat hij aan zijn verplichtingen uit de diverse tussen partijen in het verleden gewezen beschikkingen en kort gedingvonnissen over de alimentatie heeft voldaan.

Een dergelijk debat komt aan de orde in de executiefase van de titel die de vrouw al heeft en kan de opmaat vormen voor een executiegeschil. Ook de vrouw stelt in de toelichting op haar eerste subonderdeel dat zij “een executiegeschil heeft ingeleid”.

In de verwijzing door het hof naar de weg die de vrouw dient te volgen om het door haar gestelde bedrag aan achterstallige alimentatie te bemachtigen, ligt besloten dat daarvoor niet de door vrouw gekozen weg van de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht kan worden gevolgd.

Het oordeel van het hof dat voor hem in dezen geen taak is weggelegd, geeft, gelet op het voorgaande, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

81 RO: duiding huwelijkse voorwaarden

Heeft het hof zich ten onrechte beperkt tot de vaststelling dat de man verplicht is aan de vrouw het woongenot te verschaffen van het door hem verworven appartement

en moet in dat kader art. 7 van de akte huwelijkse voorwaarden worden gekwalificeerd als een alimentatie-overeenkomst?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. In de procedure voor het gerechtshof heeft de man nimmer het standpunt ingenomen dat de in art. 7 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen verplichting zou zijn aan te merken als een alimentatieovereenkomst als bedoeld in art. 1:158 BW. De man heeft in de procedure voor het gerechtshof zelfs niet gesteld dat de (feitelijke) terbeschikkingstelling van woonruimte aan de vrouw moet worden aangemerkt als een uitkering tot levensonderhoud. Ook het hof heeft dit niet aangenomen. De vrouw had in hoger beroep verzocht om vaststelling van een partneralimentatie ten laste van de man, maar uitsluitend voor het geval dat zij gedwongen zou worden het appartement te A te verlaten. Het uitgangspunt van middelonderdeel 1, dat hier sprake is van een (voorhuwelijkse) alimentatieovereenkomst, mist dan ook feitelijke grondslag.

81 RO: verdeling gemeenschap na echtscheiding

Heeft het hof terecht geoordeeld dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven dat de vrouw de uitgaven van haar cocaïneverslaving onvoldoende heeft onderbouwd, nu als feit van algemene bekendheid kan worden beschouwd dat verkoop en betaling van cocaïne niet wordt geadministreerd?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De vrouw heeft hiertegenover bij pleidooi aangedragen dat zij erkent dat zij ongeveer € 32.000,- contant heeft gebruikt om haar cocaïnegebruik te kunnen betalen tot medio 2011, de rechtbank ook heeft overwogen dat dit bedrag niet buitensporig hoog is, waarbij algemeen bekend is dat verslaafden honderden euro’s per dag aan een dergelijke verslaving uitgeven en dat van de vrouw niet verwacht kan worden dat zij dient te bewijzen dat zij dat geld daadwerkelijk hieraan heeft uitgegeven, nu criminele dealers geen kwitanties plegen te verschaffen.

Dat het hof bij deze stand van zaken oordeelt dat de vrouw de omvang van haar cocaïnegebruik niet voldoende heeft gesubstantieerd en dus is tekortgeschoten – gelet op de onderbouwde stellingen van de man hierover – in haar plicht tot het voeren van gemotiveerd verweer, is goed te volgen. Gelet op hetgeen de vrouw ter zake heeft aangevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk dat de vrouw meer inzicht had kunnen geven in de door haar gemaakte kosten voor haar cocaïnegebruik door de omvang van haar gebruik beter toe te lichten dan zij heeft gedaan, zowel voor wat betreft de perioden dat zij heeft gebruikt als het gebruik per dag. Dit geldt ook voor de daaropvolgende conclusie dat het verweer van de vrouw wat betreft de uitgaven voor cocaïnegebruik als onvoldoende gemotiveerd heeft te gelden.

Ik teken daarbij aan dat een andere feitelijke beoordeling ook mogelijk was geweest (met het resultaat waar de rechtbank op uitkwam). Net als bij het oordeel over de post herinrichtingskosten (in cassatie niet ter discussie) zou gelet op de in beginsel aannemelijk geachte cocaïneverslaving van de vrouw een bepaald bedrag als daaraan besteed kunnen zijn toegerekend door het hof. Dat ook een (gedeeltelijke) andersluidende beoordeling mogelijk zou zijn geweest, maakt het gegeven oordeel nog niet onbegrijpelijk.

Mate van aansprakelijkheid werkgever voor burn-out

In hoeverre is de burn-out van werkneemster toe te rekenen aan het werk?

Werkgeefster ASZ slechts dan jegens eiseres aansprakelijk kan worden geacht indien en voor zover er (al dan niet op basis van de omkeringsregel) een causaal verband kan worden aangenomen tussen de situatie op het werk waaronder de werkdruk enerzijds en de psychische klachten van eiseres anderzijds. Op grond van de op dit moment in het geding gebrachte stukken kan het vereiste causale verband naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog niet worden vastgesteld, sterker nog: komt de kantonrechter tot het oordeel dat het verband tussen de arbeidsomstandigheden enerzijds en de burn-out anderzijds te onzeker en te onbepaald is. Dit oordeel wordt toegelicht als volgt. De door eiseres in het geding gebrachte brieven van haar huisarts en de psychologen Y. en Z. maken weliswaar melding van een mogelijk verband tussen – onder meer – de hoge werkdruk en de klachten van eiseres, maar uit de brieven volgt tevens dat dit mogelijke verband alleen is gebaseerd op de mededelingen van eiseres hierover. Hiertegenover staat het verweer van het ASZ dat eiseres reeds jarenlang te kampen had met psychische problemen, hetgeen ook volgt uit het door het ASZ overgelegde huisartsenjournaal van eiseres. Voorts kan uit hetgeen in het huisartsenjournaal op 5 januari 2011 staat vermeld, worden afgeleid dat de combinatie van 24 uur werken en het daarnaast (vrijwillig) volgen van een studie een te grote belasting voor eiseres vormde. Indien en voor zover eerdere psychische problemen te verklaren zijn door andere life events, zoals J. heeft vermeld in zijn brief van 21 april 2015, sluit dit niet uit dat ook de klachten waardoor eiseres in augustus 2011 is uitgevallen zijn terug te voeren op andere oorzaken dan de werkdruk bij het ASZ, temeer daar bij psychisch letsel in het algemeen en bij een burn-out in het bijzonder, in de regel meerdere factoren een rol spelen en deze ook sterk individueel zijn bepaald. Gelet op het voorgaande bestaat er voor toepassing van de zogeheten (arbeidsrechtelijke) omkeringsregel in het onderhavige geval geen aanleiding aangezien het verband tussen de gezondheidsschade in de vorm van een burn-out en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is. De consequentie hiervan is dat eiseres, op wie de bewijslast rust, het gestelde causale verband zou dienen te bewijzen.

Alvorens echter toe te komen aan een mogelijke bewijslevering van het causale verband door eiseres, zal eerst het verweer van het ASZ, dat het zijn zorgplicht jegens eiseres is nagekomen, worden beoordeeld. Indien dit verweer immers zou slagen, is bewijslevering van het causaal verband niet zinvol meer.

Uit de overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat de werkdruk in ieder geval vanaf mei 2010 regelmatig ter sprake is gekomen in diverse overleggen. Dat eiseres bij aanvang van haar dienstverband in december 2007 is geconfronteerd met een achterstand die zij nooit meer heeft kunnen wegwerken, zoals zij bij dagvaarding heeft gesteld, is onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de (schriftelijke) verklaring van M. dat de voorgangster van eiseres alles keurig heeft achtergelaten en dat hem niet bekend is dat er ooit een grote achterstand is gesignaleerd.  heeft in maart 2010 een teamsessie belegd en heeft naar aanleiding daarvan een nieuwe accountverdeling opgesteld. Uit het verslag van de P&O-bijeenkomst in mei 2010 volgt dat D de klachten van zijn medewerkers over de werkdruk serieus nam door toe te zeggen dit nogmaals bij E. aan te kaarten. Uit dit verslag volgt bovendien dat de medewerkers met name een tekort aan tijd ervoeren om hun kennis op peil te houden, niet zozeer om hun dagelijkse werkzaamheden uit te voeren. D heeft zijn medewerkers wederom gevraagd om input te leveren over de bezetting en de nieuwe manier van werken.  heeft voorts een registratiesysteem ingevoerd om de werkverdeling te kunnen meten en heeft in januari 2011, nadat eiseres zich met overspanningsklachten heeft ziekgemeld, geconstateerd dat er sprake is van scheefgroei in de werkverdeling, doordat in de praktijk een andere werkverdeling werd toegepast, buiten medeweten van D. In februari 2011 heeft D wederom een nieuwe werkverdeling gemaakt, waar eiseres zich ook in kon vinden, en heeft hij voorts een vacature opengesteld. Tevens heeft D in zijn e-mail aan eiseres van 9 februari 2011 onderkend dat (onder meer) eiseres het te druk had en dat er werk naar een ander moest. In april 2011 is het account van eiseres aangepast en is er een stagiaire begonnen. Uit het verslag van D van het gesprek op 10 mei 2011 is voorts af te leiden dat het toen volgens eiseres goed liep en dat zij volledig bij was. Dat eiseres daarna nog aan de bel heeft getrokken over een (actuele) te hoge werkdruk is niet gebleken.

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken leidt de kantonrechter af het ASZ, in de persoon van D, de signalen van zijn medewerkers over de werkdruk heeft onderkend en serieus heeft genomen en dat hij steeds heeft getracht de werkdruk te verlagen en het werk beter te verdelen. Eiseres heeft zelf aangegeven dat zij tevreden was over de maatregelen die  trof. Het ASZ heeft naar het oordeel van de kantonrechter op dit punt dan ook voldoende maatregelen getroffen om mogelijke schade bij eiseres te voorkomen.

Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij door het ASZ niet in staat is gesteld kennis te nemen van de RI&E en het bijbehorende Plan van Aanpak en dat zij geen doeltreffende voorlichting en onderricht heeft ontvangen over de aan de te verrichten werkzaamheden verbonden risico’s en over de maatregelen om deze risico’s te voorkomen of te beperken. Ook indien en voor zover – veronderstellenderwijs – ervan wordt uitgegaan dat eiseres geen exemplaar van de RI&E en het Plan van Aanpak heeft ontvangen en zij, als medewerkster P&O, geen mogelijkheid heeft gehad deze documenten in te zien, kan dit haar niet baten. Eiseres heeft namelijk nagelaten te stellen en te onderbouwen wat het verband is tussen haar klachten en het niet kunnen inzien van deze stukken. Vast staat dat de RI&E is opgesteld en dat de hierin geconstateerde werkdruk met de medewerkers is besproken, zoals was aanbevolen. Eiseres heeft niet betwist dat de door het ASZ genoemde andere documenten, zoals het reglement Vertrouwenspersoon, het document “Prettig en veilig werken in het Albert Schweitzer-ziekenhuis” en het “Arbeidsomstandighedenbeleid” waren opgenomen in het kwaliteitssysteem “Doculinq”, waar zij toegang toe had en ten aanzien waarvan bij haar, uit hoofde van haar functie als medewerkster P&O, deskundigheid mag worden verondersteld. Niet gesteld is voorts dat eiseres zelf om een periodiek geneeskundig onderzoek heeft verzocht en dat dit is geweigerd door het ASZ. Na haar ziekte in december 2010/januari 2011 wist zij de arbo-arts overigens zelf te vinden.

Nu is vastgesteld dat het ASZ heeft voldaan aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW, kan van aansprakelijkheid geen sprake zijn, zelfs niet indien en voor zover zou komen vast te staan dat de psychische schade van eiseres het gevolg zou zijn van (te) hoge werkdruk. Er is dan ook geen reden om eiseres nog te belasten met bewijslevering van het causaal verband.

Eerste Kamer aanvaardt wetsvoorstel implementatie Richtlijn inzake voorwaarden seizoenarbeiders

Op 6 juni 2017 heeft de Eerste kamer het wetsvoorstel aangenomen dat strekt tot implementatie van de richtlijn inzake voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op tewerkstelling als seizoenarbeider (Richtlijn 2014/36/EU). De implementatie leidt onder meer tot een wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen en beoogt de voorwaarden te harmoniseren voor toelating en verblijf van seizoenarbeiders tot een lidstaat van de EU. Voor Nederland betekent dit dat er een aantal nieuwe voorwaarden en weigeringsgronden bij komen, zoals bijvoorbeeld het niet betalen van belastingen en sociale zekerheidspremies. Daarnaast beoogt de richtlijn de bescherming van seizoenarbeiders te vergroten door eisen te stellen aan adequate huisvesting, gelijke behandeling en sanctionering van werkgevers die bepalingen van de richtlijn overtreden.

Opzegging arbeidsovereenkomst onredelijk vanwege onvoldoende inspanning herplaatsing 61-jarige werkneemster

Heeft de kantonrechter voor recht kunnen verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de 61-jarige appellante door werkgever Cainco niet kennelijk onredelijk is in de zin van het bepaalde in artikel 7:681 BW (oud)?

Nee. Ten aanzien van de inspanningen die werkgever Cainco zich heeft getroost om appellante intern of extern te herplaatsen of aan ander passend werk te helpen, heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat Cainco geen enkele inspanning heeft getroost om tot herplaatsing te komen, omdat Cainco tevergeefs heeft getracht het ertoe te leiden dat haar in Amsterdam werkzame personeel door de franchisegever zou worden overgenomen. Hiermee gaat de kantonrechter naar het oordeel van het hof uit van een onjuiste maatstaf, nu niet de maatstaf is of de werkgever geen enkele inspanning heeft gedaan om tot herplaatsing te komen, maar of de werkgever voldoende heeft gedaan om tot herplaatsing te komen. Voor het aannemen van voldoende herplaatsingsinspanningen is alleen de gestelde inspanning om het in Amsterdam werkzame personeel bij de franchisegever onder te brengen naar het oordeel van het hof onvoldoende. Cainco had meer kunnen doen om appellante intern of extern te herplaatsen of aan ander passend werk te helpen. Appellante heeft op 30 maart 2015 naar de functie van verkoopster bij Marc Cain gesolliciteerd, maar is op 20 april 2015 zonder gesprek afgewezen. Cainco had tenminste haar invloed kunnen aanwenden om appellante in ieder geval bij Marc Cain aan te bevelen. Ook had Cainco kunnen onderzoeken of appellante – al dan niet op termijn – kon worden herplaatst bij een van de andere vestigingen.

Terechte motiveringsklacht bij verdeling huwelijksgoederengemeenschap

Heeft het hof het verzoek van de vrouw strekkende primair tot toescheiding van de eenmanszaak aan de man onder verbeurte van de waarde van die zaak aan de vrouw (een bedrag van € 225.000) althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en subsidiair tot verdeling van de eenmanszaak bij helfte terecht afgewezen?

Nee. Het hof heeft deze afwijzing evenwel in het geheel niet gemotiveerd. De vrouw heeft haar verzoek onderbouwd door aan te voeren dat de man de eenmanszaak (een café) in 2009, dus niet lang voor de peildatum van 9 november 2010, naar zijn zeggen voor een bedrag van € 225.000, heeft gekocht. Uit de bestreden beschikking volgt niet dat en waarom het daartegen door de man gevoerde verweer ertoe leidt dat het verzoek van de vrouw moet worden afgewezen.

Berekening griffierecht in cassatie

Is de griffier bij de vaststelling van het griffierecht er ten onrechte van uitgegaan dat de zaak betrekking heeft op een vordering met een beloop van meer dan € 100.000?

Nee. Op grond van art. 3 lid 1 Wgbz wordt in dagvaardingszaken op de eerste roldatum van elke eiser een griffierecht geheven. Op grond van art. 10 lid 1 Wgbz wordt de hoogte van het griffierecht bepaald aan de hand van de vordering in de dagvaarding. De hoogte van het griffierecht wordt volgens art. 3 lid 5 Wgbz bepaald aan de hand van de tabel die als bijlage bij die wet is gevoegd. In die tabel wordt onderscheid gemaakt tussen vorderingen van onbepaalde waarde en vorderingen met een beloop van een bepaald bedrag. Deze regeling is erop gericht het griffierecht, wat de hoogte betreft, te relateren aan de waarde van de vordering en daarmee aan het financiële belang van de zaak.

In cassatie brengt het voorgaande mee dat voor de berekening van het griffierecht in een bij dagvaarding aangebrachte cassatiezaak moet worden aangeknoopt bij de waarde van de vordering waarover de rechter tegen wiens uitspraak het beroep in cassatie is gericht, had te beslissen, ook indien niet de betaling van een geldsom is gevorderd.

Adviesrecht ondernemingsraad kan van toepassing zijn bij faillissement

Is het oordeel van de ondernemingskamer onjuist dat het adviesrecht van de ondernemingsraad (in beginsel) niet geldt in de situatie dat de onderneming failliet is verklaard en dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van de ondernemingsraad ten minste vereist is dat de curator de onderneming voortzet?

Ja. Het aan de ondernemingsraad toekomende adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op (besluiten tot) verkoop van goederen op de voet van art. 176 Faillissementswet en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Faillissementswet, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.

Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 WOR (bijvoorbeeld onderdeel a of c).

Voorts verdient opmerking dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, zodat zij dan niet of niet onverkort kunnen worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten die art. 25 lid 2-6 WOR stelt in verband met de advisering door de ondernemingsraad als de omstandigheden van het geval dit vergen. De ondernemingsraad en de curator dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Uit het voorgaande volgt dat onjuist is het oordeel van de ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel niet geldt in de situatie dat de onderneming failliet is verklaard. Datzelfde geldt voor haar oordeel dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van de ondernemingsraad ten minste is vereist dat de curator de onderneming voortzet. Voorts wordt terecht geklaagd dat de enkele omstandigheden dat de leveranties aan de franchisenemers zijn stopgezet en dat de curator zich heeft beperkt tot het uitvoering geven aan het biedingsproces en de afwikkeling van de boedel, ontoereikend zijn voor het oordeel dat de curator de onderneming niet in stand heeft gehouden in de zin van de WOR.

Geen toezichtaansprakelijkheid voor Arbeidsinspectie bij naleving asbestverbod

Heeft het hof terecht geoordeeld dat er geen sprake is van toezichtsfalen door de Arbeidsinspectie op het gebruik van asbesthoudende materialen bij het bedrijf Zalco?

Ja. Voor zover eiser bedoelt te stellen (…) dat in de relevante periode blootstelling aan asbest bij Zalco heeft plaatsgevonden en dat daaruit op zichzelf volgt dat de Staat onvoldoende toezicht heeft gehouden, kan die stelling, die neerkomt op een risicoaansprakelijkheid van de Staat, niet worden aanvaard. Ook de stelling van eiser dat hij en zijn collega’s de Arbeidsinspectie nooit op de werkvloer van Zalco hebben gezien leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van de Staat wegens toezichtsfalen. Het enkele feit dat individuele werknemers het toezicht niet hebben waargenomen, betekent niet dat de Arbeidsinspectie zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft uitgeoefend, waarbij in aanmerking wordt genomen dat voor het toezicht op een aantal vereisten van de regelgeving niet de fysieke aanwezigheid van de Arbeidsinspectie vereist is. Daarenboven geldt ook hier dat aan de Staat een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de handhaving (opsporing) van (asbest)regelgeving.

 Eiser heeft zijn stelling dat de Staat (in het bijzonder de Arbeidsinspectie) in de relevante periode onvoldoende toezicht heeft gehouden op de naleving van het asbestverbod bij Zalco , ook in hoger beroep niet concreet gemaakt. Weliswaar is (onder meer) gesteld dat:

- Zalco een grote onderneming was waar productieprocessen plaatsvonden die gepaard gingen met hoge temperaturen;

- het daarbij “algemeen gebruikelijk” was dat in het isolatiemateriaal ook asbesthoudende materialen werden gebruikt;

- in het verleden door de rechtsvoorganger van Zalco , Pechiney, gebruik van asbesthoudende materialen is gemaakt;

- Zalco in een industriegebied lag, op geringe afstand van Scheepswerf De Schelde waar in het verleden veel met asbest is gewerkt,

maar deze beweringen zijn van zeer algemene aard. Ook bezien in samenhang, volgt daaruit niet dat de Arbeidsinspectie wist of had moeten weten dat Zalco het asbestverbod in de relevante periode overtrad. Gesteld noch gebleken is dat de Arbeidsinspectie in de relevante periode meldingen heeft ontvangen over overtredingen van het asbestverbod bij Zalco. Gelet op het voorgaande, en voorts gelet op de beleids- en beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt bij het houden van toezicht op de naleving van regelgeving, moet de stelling dat de Staat wegens (algemeen of concreet) toezichtsfalen onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld, worden verworpen.

Kritiek op functioneren is reden thuiswerkdag op te geven

Kan werknemer/eiser onverkort aanspraak maken op de mondelinge afspraak van een thuiswerkdag op de vrijdag?

De door ONEBusiness aangevoerde (gewijzigde) omstandigheden, die hebben geleid tot het verzoek aan eiser om ook op vrijdagen op kantoor te komen werken, zijn gelegen in de kritiek op het functioneren van eiser en de negatieve beoordelingen. Eiser heeft ingestemd met het voorstel tot wijziging van de thuiswerkdag, in die zin dat hij bereid was in het kader van en gedurende het verbetertraject op vrijdagen op kantoor te werken. Hoewel het verbetertraject positief was afgesloten, had ONEBusiness belang bij voortzetting van de situatie, omdat zij wilde dat eiser de goede lijn tot het eind van het jaar zou doorzetten. ONEBusiness zag een verband tussen de verbetering en de aanwezigheid van eiser op de vrijdagen. ONEBusiness heeft bij wijze van compromis voorgesteld dat eiser een vrijdag per maand vanuit huis zou kunnen werken en de overige vrijdagen op kantoor zou zijn, waarna hij bij goed functioneren in 2017 weer op regelmatige basis op vrijdag thuis zou kunnen werken. Gelet op de negatieve beoordelingen van eiser in de voorgaande jaren en aangezien de verbetering nog maar net in gang was gezet, was het niet onredelijk om van hem te verwachten dat hij op dit voorstel inging. Van eiser kon bovendien worden gevergd dat hij het voorstel van ONEBusiness zou aanvaarden. Het was voor eiser niet heel ingrijpend om op vrijdagen op kantoor te blijven werken. Eiser woont niet ver van zijn werk. Daar komt bij dat de situatie in beginsel nog maar tot eind van het jaar zou duren. Het door eiser aangevoerde belang bij behoud van de wekelijkse thuiswerkdag weegt niet op tegen het belang van ONEBusiness.

Geen dringende reden voor ontslag op staande voet van zieke werknemer

Heeft de rechtbank terecht het geoordeeld dat werkgever de zieke werknemer kon ontslaan op staande voet?

Nee. Werknemer verschilde van mening met zijn leidinggevende over de passendheid en duur van de hem opgedragen re-integratiewerkzaamheden en was geen arbeidsdeskundige ingeschakeld om een en ander te beoordelen. Ook had na een wisseling van arbodienst per 1 oktober 2012 en een nieuwe algehele ziekmelding van werknemer op 10 oktober 2012 nog geen controle door een opvolgende bedrijfsarts plaatsgevonden. Daardoor of daarnaast lijkt, zoals uit de uitvoerige correspondentie tussen partijen tijdens de ziekte- en re-integratieperiode van [appellant], alsmede uit de rapportage van de re-integratiebegeleider van 8 oktober 2012 naar voren komt, sprake te zijn geweest van een arbeidsconflict tussen werknemer en zijn leidinggevende en niet blijkt dat er van de kant van werkgever Touwslagerij serieuze pogingen zijn ondernomen om over dat conflict dan wel het geschil over de opgedragen re-integratiewerkzaamheden inhoudelijk met werknemer in gesprek te gaan. De gestelde (eenmalige) uitbarsting dan wel uitlating van werknemer op 8 oktober 2012 is tegen deze achtergrond naar het oordeel van het hof ook in samenhang met de schending van re-integratieverplichtingen onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

Het hof betrekt in deze afweging mede dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet ziek thuis zat. Mede daarom valt niet zonder meer in te zien dat voortzetting van het dienstverband met werknemer met onmiddellijke ingang niet langer van Touwslagerij kon worden gevergd en waarom zij niet bijvoorbeeld ontbinding van de arbeidsovereenkomst had kunnen nastreven. Ook acht het hof van belang dat werknemer voorafgaand aan de ziekmelding op 15 september 2011 een relatief lang dienstverband heeft gehad bij Touwslagerij waarbij niet is gebleken van eerdere problemen.

Vervoer zieke werknemer naar werkplek is eigen verantwoordelijkheid

Zijn de aangeboden werkzaamheden passend, nu werknemer van mening is dat hij een vervoersprobleem heeft van huis naar werk en beperkingen in het traplopen vanwege krukken?

Het enkele feit dat werknemer niet in staat is (vanwege de krukken) met de scooter zijn werkplek bij Farma Clean te bereiken en ook niet van het openbaar vervoer gebruik kan maken omdat de afstand tussen de bushalte en zijn werkplek bij Farma Clean te groot is, leidt niet tot een ander oordeel. Op goede gronden wordt door Farma Clean aangevoerd, verwijzend naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:3341), dat het vervoersprobleem een omstandigheid is die voor zijn rekening komt, althans in zijn risicosfeer ligt. Werknemer is dan ook onterecht niet op zijn werkplek verschenen.

Partneralimentatie: aannemelijkheid van zwarte inkomsten

Heeft de man al zijn inkomsten uit zijn optredens als artiest opgegeven aan de belastingdienst, of is er sprake van zwart inkomen zoals gesteld door de vrouw?

De vrouw stelt dat de man in het verleden veel zwart werkte en dat dit nog steeds zo is. Zij heeft haar stelling dat de man veel meer optreedt dan is verwerkt in zijn boekhouding onderbouwd door diverse aankondigingen van optredens door de man in het geding te brengen. De man heeft erkend dat hij in het verleden zwart werkte, maar stelt dat zijn inkomsten erg zijn teruggelopen na de scheiding omdat partijen eerst als duo optraden. Voorts stelt de man dat hij thans in het geheel geen zwarte inkomsten meer heeft, omdat hij anders zijn WW-uitkering in gevaar zou brengen. Naar het oordeel van het hof heeft de man de gemotiveerde stelling van de vrouw onvoldoende onderbouwd weersproken. De man heeft over 2014 en 2015 wel een aantal nota's en een overzicht van de gegeven optredens in het geding gebracht maar hierin zijn niet alle door de vrouw aangedragen optredens verwerkt. Daarbij heeft de man nagelaten om bijvoorbeeld een uitdraai van zijn agenda in het geding te brengen en ten aanzien van elk door de vrouw aangedragen optreden inzichtelijk te maken wat hij hiervoor heeft ontvangen. Uit de door de vrouw in het geding gebrachte stukken blijkt van dusdanig veel optredens dat dit - in elk geval zonder nadere toelichting van de zijde van de man die echter ontbreekt - niet valt te rijmen met de zeer summiere inkomsten die de man met zijn onderneming genereert. Het hof gaat er dan ook van uit dat de man nog steeds zwarte inkomsten heeft. Ten tijde van het uiteengaan van partijen hebben zij bij de berekening van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie rekening gehouden met zwarte inkomsten van de man ter hoogte van € 8.544,- per jaar. Het hof wil wel aannemen dat het wegvallen van de vrouw en het verstrijken van de tijd enige invloed heeft gehad op het aantal optredens dat de man verzorgt. Het hof acht het daarom redelijk om bij de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van de helft van de netto inkomsten die de man voorheen had, zijnde € 4.272,- per jaar.

Beantwoording prejudiciële vragen over nationaliteitsrecht en internationaal privaatrecht

1. Dient bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend (art. 10:100 en 10:101 BW en het voorheen in dit verband vigerende ongeschreven recht), eerst de voorvraag gesteld te worden of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding (in casu het huwelijk van de ouders) in Nederland kan worden erkend?

2. In hoeverre spelen art. 10:9 BW (de fait accompli-exceptie) en art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (IVRK) hierbij een rol?

3. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, brengt het feit dat het (oorspronkelijk bigame) huwelijk inmiddels wordt erkend omdat het eerdere huwelijk na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking is ontbonden (zie art. 11 lid 2 van het Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, Trb. 1987, 137), met zich dat ook de uit het (oorspronkelijk bigame) huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met terugwerkende kracht tot de geboorte moet worden erkend, al dan niet in het licht van art. 3 IVRK?

4. Als de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, staat het bepaalde in art. 2 lid 1 RWN dan in de weg aan de verkrijging van het Nederlanderschap door het kind? Speelt hierbij een rol of in de periode tussen het ontstaan van de familierechtelijke betrekking en het wegvallen van het beletsel voor de erkenning van deze familierechtelijke betrekking al dan niet een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over het bestaan van de familierechtelijke betrekking en/of het Nederlanderschap?

1. Ja. De erkenning in Nederland van het in een buitenlandse geboorteakte neergelegde rechtsfeit van een door de geboorte van een kind tot stand gekomen familierechtelijke betrekking stuit af op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onderdeel c, BW, indien dat kind is geboren uit een buiten Nederland gesloten huwelijk dat op grond van art. 10:32 BW niet in Nederland wordt erkend.
2. Geen (zie rov 3.7.1 t/m 3.8.3).
3. Deze vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden (zie rov 3.9.4).
4. Als een kind is geboren uit een ten tijde van zijn geboorte polygaam huwelijk waaraan naderhand het polygame karakter is ontvallen, staat het stelsel van de RWN eraan in de weg dat het kind ingevolge art. 3 lid 1 RWN uitsluitend op grond van zijn afstamming op enig tijdstip van rechtswege het Nederlanderschap verkrijgt.

Uit de processtukken blijkt niet dat in het onderhavige geval sprake is van een rechterlijke uitspraak. Voorts bieden de processtukken onvoldoende aanknopingspunten om te bepalen welk type uitspraak van de burgerlijke rechter dan wel de bestuursrechter in de vraagstelling is bedoeld. In een en ander ziet de Hoge Raad aanleiding om af te zien van beantwoording van deze deelvraag.

Kinderalimentatie en in redelijkheid te verwerven inkomen als directeur-grootaandeelhouder

Heeft het hof heeft miskend dat het aan de man is om niet alleen te stellen maar, gelet op het gemotiveerde verweer van de vrouw, ook te onderbouwen waarom, gelet op de belangen van zijn onderneming, van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij naast zijn salaris meer inkomsten uit zijn onderneming genereert door (een deel van) de winst uit te keren opdat hij kan voldoen aan zijn onderhoudsplicht jegens de kinderen?

Het hof heeft zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door geen kenbare aandacht te besteden aan de essentiële stellingen van de vrouw. De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift betoogd dat bij het bepalen van het inkomen van de man niet alleen zijn salaris in aanmerking moet worden genomen, maar ook de als dividend door de vennootschap aan de man uit te keren winst. De man heeft in zijn verweerschrift slechts aangevoerd dat bij de berekening van zijn draagkracht moet worden uitgegaan van zijn jaarinkomen in 2013 van € 66.459,-- bruto. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft de man opgemerkt dat hij de winst niet wil uitkeren in verband met de continuïteit van de onderneming. De vrouw heeft daarop aangevoerd dat de onderneming goede resultaten behaalt en dat er geen noodzaak is om de winst op te potten. Ook in hoger beroep heeft de vrouw dit standpunt ingenomen; zij heeft daartoe verwezen naar de jaarstukken van [A]. De man heeft opnieuw gesteld dat bij het bepalen van zijn inkomen geen rekening dient te worden gehouden met de ingehouden dividenden, maar ook in hoger beroep heeft hij zijn betoog niet onderbouwd met bescheiden.

Erfrecht: verdeling beneficiair aanvaarde nalatenschap waarvan de vereffening niet is voltooid

Heeft het hof kunnen beslissen geen aanleiding te zien de verdeling van de benificiair aanvaarde nalatenschap aan te houden in afwachting van de voltooiing van de vereffening?

Op de erfgenaam die verdeling vordert van een nalatenschap die door een of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard, rust in beginsel de plicht om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat de schulden van de nalatenschap zijn voldaan. De rechter kan een partij die niet voldoet aan die stelplicht bevelen haar stellingen zodanig toe te lichten dat de rechter in het verdelingsgeschil kan beoordelen of de vereffening is voltooid (art. 22 Rv). Is de vereffening naar het oordeel van de rechter niet voltooid of is over de voltooiing onvoldoende uitsluitsel verkregen, dan dient de rechter in overleg met partijen te onderzoeken of er mogelijkheden zijn om desondanks op de grondslag van de vordering en het verweer te beslissen op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap. Daarbij kan worden gedacht aan het aanhouden van de zaak totdat alsnog vereffening heeft plaatsgevonden, aan een verdeling onder voorwaarden die de positie van schuldeisers waarborgt, of aan een gedeeltelijke verdeling die de rechten van schuldeisers van de nalatenschap onverlet laat. Voor zover deelgenoten in de nalatenschap schuldeisers van de nalatenschap zijn, bestaat eventueel de mogelijkheid dat hun aanspraken worden betrokken in de verdeling.

De klacht slaagt. Het hof heeft ten onrechte nagelaten in overleg met partijen te onderzoeken of over de vordering en tot verdeling van de nalatenschap kan worden beslist op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap.

81 RO: passeren bewijsaanbod

Heeft het hof miskend dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op zich is juist dat – volgens vaste rechtspraak – een partij ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep tot levering van (getuigen)bewijs dient te worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het hof heeft deze regel niet miskend, maar het bewijsaanbod beoordeeld op zijn betekenis voor de beslissing op het verzoek van de man om terug te komen van de in het tussenarrest gegeven (bindende) eindbeslissing. Ik licht dit nader toe. In rov. 2.2 heeft het hof het – in cassatie niet bestreden – kader voor het terugkomen van (bindende) eindbeslissingen voorop gesteld. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5 geoordeeld dat er geen aanleiding bestond om van die (bindende) eindbeslissingen terug te komen. Tegen die achtergrond was er geen reden om de man toe te laten tot (nadere) bewijslevering over hetzelfde thema. De te bewijzen aangeboden stellingen waren door de rechter immers al beoordeeld en dat heeft geleid tot (bindende) eindbeslissingen. Het zou in strijd komen met het uitzonderingskarakter van de leer van de bindende eindbeslissing en met het beginsel van concentratie van het processuele debat, indien de rechter ter beoordeling van een brief waarop door een partij een beroep is gedaan ten betoge dat er reden bestaat terug te komen van een bindende eindbeslissingen, gehouden zou zijn deze partij alsnog toe te laten tot (nader) bewijs van zijn stellingen.

Rechtsverwerking transitievergoeding

Heeft verzoeker zijn rechten op een transitievergoeding verwerkt omdat bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zou maken?

Ja. Verzoeker (werknemer) benadrukt in de onderhavige procedure weliswaar het uitgangspunt dat het een wettelijk recht betreft waarop verzoeker aanspraak kan maken in geval van ernstig verwijtbaar handelen zijdens verweerster Tibco (werkgever), maar dat staat haaks op zijn stellingen in de ontbindingsprocedure. Immers, in de ontbindingsprocedure heeft verzoeker het ernstig verwijtbaar handelen van Tibco uitgebreid belicht, terwijl hij toen geen aanspraak heeft gemaakt op een transitievergoeding en bovendien - zowel in het verzoekschrift als ter zitting - de stelling heeft ingenomen geen recht te hebben op een transitievergoeding. Daar komt bij dat verzoeker de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk heeft verzocht bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de omstandigheid dat hij geen aanspraak kon maken op de transitievergoeding (van € 195.000,-).

Verzoeker heeft er ter zitting van 30 maart 2017 op gewezen dat Tibco tijdens beide procedures is bijgestaan door ervaren en in arbeidsrecht gespecialiseerde gemachtigden en dat die gemachtigden Tibco ongetwijfeld hebben gewezen op het feit dat het recht op een transitievergoeding een wettelijk recht is en dat dit onderdeel moet zijn van de afwegingen al dan niet in hoger beroep te gaan. Op zich is die beschouwing juist. Die beschouwing is echter afkomstig van een eveneens ervaren en in arbeidsrecht gespecialiseerde gemachtigde. Die gemachtigde kon ter zitting desgevraagd geen logische verklaring geven voor het feit dat in de ontbindingsprocedure geen aanspraak is gemaakt op de transitievergoeding. In een poging de hiervoor geciteerde onderdelen van het verzoekschrift en de pleitnota te verklaren, heeft de gemachtigde van verzoeker erop gewezen dat die passages bedoeld waren te wijzen op het feit dat Tibco de transitievergoeding nog niet had betaald. Waarom dit relevant zou zijn is evenwel niet duidelijk gebleken, laat staan dat een verklaring is gegeven voor de in de ontbindingsprocedure ingenomen stelling dat dit een omstandigheid zou zijn die mee zou moeten wegen in de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Bij de kantonechter overheerst dan ook het beeld dat het een vooropgezet plan van verzoeker kan zijn geweest. Mogelijk is een poging gedaan de kantonrechter die over de ontbinding en de daarmee samenhangende vergoedingen diende te oordelen op het verkeerde been te zetten.

Partneralimentatie en inkomen directeur-grootaandeelhouder

Heeft de rechtbank terecht het verzoek van de vrouw dat de man als directeur-grootaandeelhouder in staat is partneralimentatie te betalen afgewezen?

Ja, op basis van de stukken stelt het hof vast dat de man genoegzaam heeft aangetoond dat zijn vennootschap materieel is geliquideerd, mede door het faillissement van een grote klant. De advocaat van de man heeft ter terechtzitting verklaard dat het personeel van zijn onderneming is ontslagen en dat de machines en bedrijfsauto zijn verkocht. Uit de overgelegde jaarrekening 2016 blijkt een negatief resultaat over 2016 van € 143.754,-. De liquide middelen zijn sterk afgenomen en de overige reserves meer dan gehalveerd. De man heeft tevens de jaarrekening 2016 van vennootschap 2 overgelegd. Hieruit blijkt een negatief resultaat van € 848,-. De actiefzijde van de balans bestaat enkel uit een vordering van € 49.886,-, te onderscheiden in een vordering in rekening-courant op de man van € 22.196,- en een vordering in rekening-courant op naam van zijn onderneming van € 27.690,-. Het hof is van oordeel dat op basis van deze cijfers een dividenduitkering uit zijn onderneming niet mogelijk was. Er dienden reserves in de vennootschap achter te blijven ter dekking van eventuele nieuwe investeringen en het salaris van de man. Dit nog daargelaten het feit dat voor een dividenduitkering een besluit van de algemene vergadering van de vennootschap is vereist en dat de vennootschap de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW ter zake aan te houden reserves in acht moet nemen. Op het moment van de betaalbaarstelling van het dividend dient het bestuur van de vennootschap een uitkeringstest te doen. Het hof acht de overgelegde jaarrekeningen 2016 voldoende betrouwbaar nu deze op basis van een samenstellingsverklaring zijn opgesteld en aan inmiddels verscherpte richtlijnen moeten voldoen. Tevens heeft de vrouw naar het oordeel van het hof niet gemotiveerd weersproken dat de man per 1 januari 2017 uit dienst van de B.V. is getreden.

Afstortingsplicht pensioenaanspraken is geen conversie

Betekent de veroordeling door de rechtbank om de pensioenaanspraken over te dragen aan een professionele onafhankelijke verzekeraar dat er sprake is van conversie, nu bij vooroverlijden van de vrouw het verevende pensioen niet meer bij hem aanwast?

Het hof is van oordeel dat de verplichting van de man om een koopsom af te storten onder een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar, zodat zij zelf een verzekering kan afsluiten ten behoeve van haar ouderdoms- en weduwepensioen, niet meebrengt dat sprake is van conversie. Conversie houdt in dit verband in, in zoverre zijn partijen het eens, dat de vereveningsgerechtigde een eigen recht op pensioen verkrijgt waarin ook de aanspraak op nabestaandenpensioen is begrepen, welk recht ingaat op de dag dat de vereveningsgerechtigde de pensioengerechtigde leeftijd verkrijgt (artikel 5 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding). Partijen zijn in artikel 9 lid 2 HV 2005 overeengekomen dat de vrouw op dit recht tot conversie aanspraak kan maken, maar gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan.

Ook anderszins is onvoldoende door de man aangevoerd om de vrouw te verplichten een verzekering af te sluiten met de door de man gewenste inhoud. De vrouw heeft het recht afstorting te verlangen, zodat zij niet meer afhankelijk is van het beleid dat de man voert ten aanzien van de vennootschap waarmee hij de pensioenovereenkomst heeft afgesloten en waarvan hij DGA is en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. Met dit recht valt moeilijk te verenigen dat zij de polis zo moet inrichten dat het pensioen bij haar vooroverlijden weer betaald wordt aan de man. Voor het overige zijn de stellingen van de man ontoereikend voor het aannemen van een verplichting als door hem beoogd.

Motiveringsgebrek inzake terugbetalingsverplichting van partneralimentatie, bevestiging vaste rechtspraak

Heeft het hof miskend dat het ambtshalve en kenbaar diende te onderzoeken of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid van haar kan worden gevergd, nu het de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie heeft gewijzigd met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum?

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad – zie onder meer HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:232, NJ 2015/92 en HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:365 – gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

In de bestreden beschikking heeft het hof niet kenbaar de hiervoor in 3.4 bedoelde regels toegepast. Evenmin heeft het hof kenbaar onderzocht of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat de uit de verlaging voortvloeiende terugbetalingsplicht van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard, is dat oordeel, gelet op de stellingen van de vrouw, onvoldoende gemotiveerd.

Vernietiging erkenning wegens dwaling, meeweging brief bijzondere curator

Heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven door de brief van de bijzondere curator niet mee te wegen en had het hof moeten ingaan op de brief als verzoek om terug te komen op de eindbeslissing?

Nee. Nadat het hof in de tweede tussenbeschikking diverse beslissingen had gegeven over het beroep van de man op dwaling, heeft het aan de vrouw gelegenheid gegeven te laten weten of zij alsnog aan DNA-onderzoek wilde meewerken. Gelet hierop heeft het hof de brief van de bijzondere curator kennelijk, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, buiten beschouwing gelaten omdat slechts gelegenheid was gegeven te reageren op het punt van de medewerking van de vrouw aan een DNA-onderzoek, en de bijzondere curator in zijn brief van 29 september 2015 niettemin uitsluitend op andere punten had gereageerd. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Het voorgaande wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat de stellingen van de bijzondere curator in zijn brief van 29 september 2015 uitmondden in het verzoek aan het hof om “in afwijking van Uw eerdere beschikkingen, het beroep op dwaling alsnog af te wijzen”. Voor zover de bijzondere curator het hof daarmee heeft verzocht terug te komen van in de tussenbeschikkingen gegeven bindende eindbeslissingen, valt niet in te zien dat het hof op dat verzoek had moeten ingaan, reeds omdat de klacht niet inhoudt dat de bijzondere curator tevens feiten of omstandigheden had aangedragen waaruit kan blijken dat in de tussenbeschikking(en) bindende eindbeslissingen waren vervat die berustten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (vgl. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.5).

Loonvordering voor overwerk gehonoreerd wegens ontbreken urenregistratie

Heeft voormalig bedrijfsleider van restaurant recht op vergoeding overwerk?

Ja. Uit de verklaringen van het personeel van Swissôtel Amsterdam, waar ook Dam Plaza was gevestigd, waaronder met name H en I, rijst in ieder geval het beeld van de werkzaamheden van werknemer bij Dam Plaza, die veelal werden verricht naast de gebruikelijke werkzaamheden bij La Pampa. Dat wijst op het verrichten van overuren. Ook de verklaringen van B, die wel bij La Pampa werkzaam was, bevestigen dat beeld. B heeft als getuige verklaard dat hij zelf bij drukte 40 tot 50 uur per week werkte en dat werknemer soms wel meer dan 50 uur werkte en dat werknemer soms ook op Dam Plaza werkte. Voor zijn eigen overuren werd B niet in vrije tijd gecompenseerd. In dat licht verdient de verklaring van werknemer dat hij met regelmaat overuren maakte in rechte als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv geloof. Daarmee is echter nog onvoldoende duidelijk hoeveel uren werknemer in al de tijd bij La Pampa (en Dam Plaza) heeft overgewerkt en het beeld wordt nog diffuser door de verklaringen van een aantal personeelsleden van La Pampa dat zij de gewerkte overuren wél gecompenseerd kregen in vrije tijd. Dat laatste in weerwil van de eerder bij conclusie van antwoord door La Pampa ingenomen stelling dat er bij haar in het geheel geen overuren worden gemaakt. Vast staat dat bij La Pampa niet of nauwelijks registratie plaatsvond van werktijden hoewel daartoe ingevolge artikel 3.3. van de CAO een verplichting bestond. Het niet nakomen van die verplichting, die dient ter bescherming van de werknemer, dient daarom in het voordeel van werknemer te worden uitgelegd.

Vakantieloon bestaat uit basisloon inclusief onregelmatigheidstoeslag ondanks daarvan afwijkende CAO

Heeft werknemer over de jaren 2009 tot 1 juli 2015 tijdens vakantie-uren al dan niet aanspraak heeft op uitbetaling van het gebruikelijke loon, derhalve zijn basisloon vermeerderd met (gemiddelde) onregelmatigheidstoeslagen?

Ja. Werkgever beroept zich op de (gedeeltelijk algemeen verbindend verklaarde) CAO bepalingen zoals die golden tot 1 juli 2015 en stelt dat op grond van die CAO het verboden is om over vakantie-uren loon, mede gebaseerd, op onregelmatigheidstoeslagen uit te betalen. Werknemer stelt dat deze CAO-bepaling in strijd is met de wet (artikel 7:639 en 7:645 BW) en derhalve nietig is. Ter zake wordt als volgt overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer feitelijk op basis van gemaakte roosters tijdens onregelmatige tijden/diensten heeft gewerkt. Werkgever stelt evenwel dat de onregelmatige tijden werknemer niet in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen, de functie ook zonder onregelmatige uren kan worden verricht en zulks ook het geval is bij collega’s van werknemer, terwijl voorts het aantal op onregelmatige tijden gewerkte uren zeer beperkt is ten opzichte van het aantal op regulier tijden gewerkte uren. Om die redenen is er, aldus werkgever, geen sprake van een intrinsiek verband als bedoeld door het hof. De kantonrechter zal werkgever daarin niet volgen. Het gaat er bij de beoordeling ‘intrinsiek verband’ niet enkel om wat aan taken in de schriftelijk arbeidsovereenkomst vermeldt staat, maar (ook) om de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan die arbeidsovereenkomst geven. Door werkgever is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat werknemer feitelijk in de 24-uurs zorg werkzaam was en hij daarbij, net als veel van zijn collega’s, werd ingeroosterd op onregelmatige tijden en daartoe verschillende onregelmatigheidstoeslagen, overeenkomstig de CAO, ontving. Niet zozeer de omvang van het aantal op onregelmatige tijden gewerkte uren, maar wel het terugkerende en regelmatige karakter daarvan zijn bepalend. Dit betekent dat naar oordeel van de kantonrechter op grond van de uitleg die volgens het Hof van Justitie aan artikel 7 van de Richtlijn gegeven dient te worden (Hof van Justitie EU van 15 september 2011, C-155/10, JAR 2011/279) de werknemer in ieder geval tijdens het minimum aantal vakantie-uren waarin de Richtlijn voorziet aanspraak heeft op zijn basisloon inclusief onregelmatigheidstoeslagen.

De werknemer kan zich niet rechtstreeks beroepen op de Richtlijn, wel dient de nationale wet in ieder geval als minimumvoorziening overeenkomstig de bedoeling van de Richtlijn te worden uitgelegd.

IPR: bevoegdheid rechtbank bij verschillende procedures in Nederland en Roemenië

Is de rechtbank bevoegd te oordelen over het verzoek om eenhoofdig gezag nu er een procedure loopt bij een Roemeense rechtbank, danwel is er reden de Roemeense rechtbank te verzoeken de bevoegdheid te verwijzen naar de Nederlandse rechtbank?

Nee en nee. De rechtbank constateert dat het verzoekschrift van de moeder van 20 april 2016 (alleen) betrekking heeft op vaststelling van een zorgregeling, niet op wijziging van het gezag. Op 25 augustus 2016 heeft de moeder aanvullend onder meer verzocht om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over minderjarige. Die datum dient dan ook te gelden als datum waarop de moeder de zaak ter zake van wijziging van het gezag aanhangig heeft gemaakt bij deze rechtbank. De conclusie is dan dat het verzoekschrift van de vader bij de rechtbank in Arad eerder is ingediend dan het verzoekschrift van de moeder bij deze rechtbank. Nu die rechtbank zich, zo blijkt uit het van de zijde van de vader als productie 13 overgelegde zittingsverslag, bevoegd heeft verklaard om van het verzoek kennis te nemen zal de rechtbank partijen in beginsel (namelijk voor zover geen toepassing zal worden gegeven aan artikel 15 van de verordening, waarover de rechtbank hierna zal oordelen) verwijzen naar de rechtbank in Arad. De rechtbank constateert dat deze rechtbank in haar beschikking van 28 september 2016 ten onrechte niet heeft beoordeeld of met betrekking tot het verzoek inzake het gezag toepassing gegeven diende te worden aan artikel 19 van de verordening.

Over het verzoek van de moeder om de rechtbank in Arad te verzoeken om de zaken betreffende het eenhoofdig gezag en wijziging van het hoofdverblijf van minderjarige te verwijzen naar deze rechtbank op grond van artikel 15 van de verordening oordeelt de rechtbank als volgt.

Artikel 15 geeft de mogelijkheid om een gerecht van een andere lidstaat te verzoeken bevoegdheid uit te oefenen en de zaak naar dat gerecht te verwijzen. Het gaat dan om gevallen waarin het gerecht van een lidstaat die bevoegd is om ten gronde over een zaak te beslissen van oordeel is dat het gerecht in die andere lidstaat, waarmee het kind een bijzondere band heeft, beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind. Verwijzing kan ingevolge lid 1 onder b, in samenhang gelezen met lid 5, plaatsvinden nadat het gerecht van de andere lidstaat die bevoegdheid heeft aanvaard. Ingevolge lid 2, onder c, kan een verzoek tot verwijzing worden gedaan door het gerecht van de lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft. Nu de minderjarige met Nederland een bijzondere band heeft, kan de Nederlandse rechter een dergelijk verzoek dan ook doen.

Bij beschikking van 12 juli 2016 van de rechtbank in Timişoara, Roemenië is het hoofdverblijf van minderjarige vastgesteld bij de moeder in Nederland. De vader heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof in Timişoara. De zaak is daar nog aanhangig. Verwijzing van de zaak betekent dat daarmee een extra instantie wordt gecreëerd. De Nederlandse rechter beslist dan immers over een zaak waarin de Roemeense rechter in eerste aanleg reeds heeft beslist. In wezen fungeert de rechtbank dan als appelinstantie ten opzichte van de Roemeense rechtbank. Bovendien is, zo heeft de Roemeense advocaat van de vader op de zitting van 27 maart 2017 verklaard, die procedure al in een ver(der) gevorderd stadium en wordt eind mei een beslissing verwacht. Gelet op deze omstandigheden verzet de goede procesorde zich naar het oordeel van de rechtbank tegen het doen van een verzoek om de zaak naar Nederland te verwijzen. De rechtbank zal het verzoek van de moeder om het gerechtshof in Timişoara te verzoeken de zaak betreffende het hoofdverblijf naar haar te verwijzen dan ook afwijzen.

Geen uithuisplaatsing baby ondanks grote zorgen over opvoedkwaliteiten moeder

Heeft de kinderrechter terecht een machtiging uithuisplaatsing van een baby opgelegd in een situatie dat er grote zorgen zijn over de opvoedcapaciteiten van de moeder, maar het momenteel goed gaat?

Nee. Er zijn weliswaar grote zorgen over de opvoedcapaciteiten en leerbaarheid van de moeder en haar mogelijkheden om patronen uit het verleden te doorbreken. De moeder heeft haar (oudere) kinderen in het verleden langdurig blootgesteld aan een instabiele en onveilige opvoedsituatie. Het hof is echter van oordeel dat, zonder af te doen aan de zorgen, op dit moment niet is voldaan aan de gronden voor de uithuisplaatsing van het kind. Een uithuisplaatsing, zeker kort na de geboorte, is een zeer ingrijpende inbreuk op het family life, die alleen kan worden gerechtvaardigd als daarvoor zeer zwaarwegende redenen bestaan. Gebleken is dat het op dit moment goed gaat met het kind, hij groeit en ontwikkelt zich goed. Dit wordt ook niet bestreden door de GI en de raad. Er zijn op dit moment geen concrete aanwijzingen dat de huidige opvoedsituatie, waarbij de moeder een enkelband draagt en verblijft bij Exodus, waar zij 24-uurs begeleiding heeft, onveilig is voor het kind. De samenwerking tussen de moeder en Exodus verloopt goed. De moeder staat daarnaast onder toezicht van de reclassering. Gelet op voornoemde omstandigheden is een uithuisplaatsing op dit moment niet noodzakelijk in het belang van de verzorging en opvoeding van het kind of tot onderzoek van zijn geestelijke of lichamelijke gesteldheid. De zorgen van de raad en de GI dat de moeder in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende in staat zal zijn om voor het kind te zorgen zijn op dit moment onvoldoende om een zo ingrijpende maatregel als een uithuisplaatsing te rechtvaardigen. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van de GI zal afwijzen.

Vermeerdering verzoek in appel mogelijk

Heeft de vrouw in hoger beroep voor het eerst vervangende toestemming inschrijving van de minderjarige op een school kunnen vragen?

Ja. De man heeft betoogd dat het de vrouw niet vrij stond voor het eerst in hoger beroep om vervangende toestemming te verzoeken voor de inschrijving van de minderjarige op een school in B, nu volgens hem dit neerkomt op een nieuw zelfstandig verzoek dat ingevolge artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof verwerpt dit verweer. Nu de vrouw in eerste aanleg verzoeker is geweest, mocht zij haar verzoek in hoger beroep veranderen of vermeerderen, behoudens voor zover dat in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of, in voorkomend geval, de twee-conclusieregel (vgl. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493). Dat is echter gesteld noch gebleken.

Geen schending zorgplicht werkgeefster bij een val tijdens cursus bedrijfshulpverlening

Valt de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een wervelfractuur van werknemer als gevolg van een val tijdens een BHV-cursus onder de aansprakelijkheid van de werkgeefster?

Nee. Buiten discussie is dat de herhalingscursus BHV is gevolgd binnen het kader van de werkzaamheden van werknemer voor werkgeefster. Een regelmatige training van vaardigheden, benodigd om die functie adequaat uit te kunnen oefenen, ligt ook nogal voor de hand. Werkgeefster heeft werknemer daartoe verwezen naar een op dat terrein gespecialiseerd opleidingscentrum, te weten Veiligheid4All, dat een keurmerk heeft van het Nederlands Instituut voor Bedrijfshulpverlening. Niet gesteld of gebleken is dat voorafgaand aan de cursus nog bijzondere aanwijzingen zijn verstrekt door Veiligheid4All aan werkgeefster dan wel aan werknemer met betrekking tot de te dragen kleding of schoeisel of andere beschermingsmaatregelen. Met betrekking tot de toedracht van het ongeval heeft werknemer desgevraagd ter zitting in hoger beroep verklaard (anders dan tot nu toe in de stukken gesteld) dat hij bij het uitvoeren van de oefening - inhoudende het wegslepen van een ‘slachtoffer’ uit een donkere ruimte waarbij de Rautekgreep diende te worden toegepast - en nadat hij het slachtoffer had vastgepakt en enige meters had versleept in onbalans is geraakt en is komen te vallen. Werknemer heeft desgevraagd niet kunnen aangeven wat de oorzaak is geweest dat hij in onbalans is geraakt.

Het hof stelt allereerst vast dat op geen enkele wijze is vast komen te staan of zelfs maar aannemelijk is geworden dat het gebruik van veiligheidsschoenen in de onderhavige situatie is voorgeschreven dan wel als wenselijk dient te worden beschouwd. Met betrekking tot het gebruik van schoeisel is voorgeschreven dat geen gebruik mag worden gemaakt van open schoenen (slippers e.d.) of naaldhakken. Kort gezegd gewoon schoeisel, zoals dat gebruikelijk wordt gedragen.

Dat de desbetreffende oefening (Rautekgreep) op enigerlei wijze in een trainingssituatie als bezwarend is aan te merken en reeds daarom achterwege had dienen te blijven is door werknemer verder niet toegelicht. Met name is niet gesteld of gebleken dat de desbetreffende oefening - die kennelijk beoogt de werkelijke situatie zoveel mogelijk na te bootsen - als ongebruikelijk binnen het kader van een BHV-training moet worden beschouwd. Integendeel, het was kennelijk de bedoeling dat alle deelnemers aan de cursus op die middag de betreffende oefening uitvoerden nadat zij in de ochtend voorlichting en oefening hadden gehad over de zogenaamde Rautekgreep. Daaruit leidt het hof af dat de desbetreffende oefening een normaal onderdeel vormde van de training. Gesteld noch gebleken is voorts dat werknemer in beginsel niet in staat moest worden geacht de betreffende oefening op een adequate wijze uit te voeren te voltooien.

Aldus kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat werkgeefster dan wel Veiligheid4All door werknemer te laten deelnemen aan de cursus BHV een situatie in het leven hebben geroepen die andere en verdergaande maatregelen vereiste dan thans is geschied. Werkgeefster is niet aansprakelijk jegens werknemer door hem naar een cursus te sturen die verzorgd werd door een erkend/gecertificeerd instituut en Veiligheid4All, als hulppersoon van werkgeefster, is dat evenmin omdat niet aannemelijk is geworden dat zij bij het verzorgen van de desbetreffende cursus de veiligheid van werknemer uit het oog heeft verloren.

Criterium ‘toezicht en leiding’ bij bepalen of bedrijf uitzendorganisatie is

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de door RMS BV uitgeleende werknemers hun werkzaamheden verrichten onder leiding en toezicht van opdrachtgevers en dat RMS BV een uitzendorganisatie is die is aangesloten bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten?

Voor het antwoord op de vraag of RMS BV een uitzendorganisatie is, is bepalend of de ingezette werknemers hun werk “onder toezicht en leiding” van de opdrachtgever verrichten. Uit de verklaringen van alle getuigen blijkt dat de uitvoerder van de opdrachtgever rechtstreeks communiceert – ook tussentijds - met de voorman die in dienst is van RMS BV over de voortgang en de kwaliteit van de werkzaamheden. De uitvoerder bepaalt (namens de opdrachtgever) in overleg met de voorman hoe de diverse aspecten van het werk van de werknemers van RMS BV moeten worden uitgevoerd. De uitvoerder heeft instructiebevoegdheid over bijvoorbeeld het gebruik van het materiaal en de kwaliteit en voortgang van het werk. Binnen deze kaders voeren de werknemers van RMS, onder leiding van hun voorman, hun werkzaamheden zelfstandig uit, maar dat neemt niet weg dat een uitvoerder kan ingrijpen als hij dat nodig vindt. Aldus is er naar het oordeel sprake van het ter beschikking stellen van werknemers door RMS aan haar opdrachtgevers om krachtens een door deze aan RMS BV verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever. De kantonrechter heeft dan ook terecht voor recht verklaard dat RMS BV onder de werkingssfeer van de verplichtstelling en regelingen van de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten valt.

Alimentatie: ten onrechte meeweging inkomsten van onduidelijke oorsprong

Heeft de rechtbank ten onrechte rekening gehouden met zwarte inkomsten bij het bepalen van de hoogte van de alimentatie?

De man is voeger van beroep en heeft een zelfstandige onderneming. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de man onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van de vrouw en heeft ten onrechte teruggegrepen op de overwegingen in voormelde beschikking voorlopige voorzieningen van 22 september 2014. Daarin is onder meer overwogen dat de vrouw op 5 september 2014 bankafschriften heeft overgelegd waaruit blijkt dat er kosten in rekening werden gebracht vanwege negen contante stortingen in 2014. Omdat de vrouw een gering inkomen heeft en het niet ondenkbaar is dat in de branche waarin de man werkzaam is inkomsten buiten de boekhouding worden gehouden, is het naar het oordeel van de rechtbank zeer wel denkbaar dat de contante stortingen van de man afkomstig zijn. In verband daarmee is rekening gehouden met een bedrag van € 600,- per maand netto als extra inkomen. Bij de wijzigingsbeschikking van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van de man omtrent een woning van de vrouw in land 2 vaag blijven en geen verband met de stortingen is te leggen. De rechtbank heeft overwogen dat het voor de hand ligt dat er betalingen van klanten buiten de zakelijke rekening binnenkwamen maar dat uit de door de vrouw overgelegde bankafschriften niet is te construeren dat het gaat om een bedrag van € 600,- per maand. De rechtbank heeft vastgesteld dat over een periode van zeven maanden een bedrag van afgerond € 2.528,- is gestort, ofwel gemiddeld € 361,- per maand. Met dit gewijzigde bedrag is daarom rekening gehouden als extra netto inkomen in het kader van het bepalen van de draagkracht van de man. 

Het hof acht voormelde stortingen een onvoldoende concrete aanwijzing om te kunnen concluderen dat de man structureel inkomsten verwerft die niet in de administratie van zijn onderneming zijn verwerkt, temeer nu inmiddels is komen vast te staan dat de vrouw in 2014 woonruimte in land 2 via haar vader heeft verkocht en uit de door de vrouw bij voormeld journaalbericht van 19 januari 2017 overgelegde stukken daaromtrent kan worden afgeleid dat de vrouw slechts een deel van de opbrengst op 12 juni 2014 heeft ontvangen. Het hof passeert de toelichting van de vrouw op welke manier partijen volgens haar in staat waren om inkomsten met behulp van Prepaid Mastercards buiten de boeken te houden. Daaruit kan nog niet kan worden afgeleid dat dit ook daadwerkelijk het geval was en zo al sprake zou zijn van enige zwarte inkomsten, dan is geenszins duidelijk hoe hoog die inkomsten waren. 

De eerste grief van de man slaagt daarom naar het oordeel van het hof. De draagkracht van man dient gebaseerd te worden op uitsluitend het resultaat van diens onderneming.

Volwassenenminimumloon vanaf 21 jaar van toepassing

In een aantal stappen wordt de leeftijd waarop het volwassenenminimumloon geldt, verlaagd van 23 jaar naar 21 jaar. Daarmee sluit Nederland aan bij hetgeen internationaal gangbaar is. De wijzigingswet van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) die dat mogelijk maakt treedt grotendeels in werking op 1 juli 2017.

Los van de verlaging van de leeftijd voor het volwassenenminimumloon zijn ook de bepalingen over stukloon en over meerwerk aangepast. Met het nieuwe art. 12 lid 1 Wml krijgt de werknemer, ook als hij op basis van stukloon wordt betaald voor de verrichte arbeid, tenminste recht op het wettelijk minimumloon. In art. 12 lid 1 Wml is geregeld dat als meer arbeid wordt verricht dan de geldende normale arbeidsduur per week, het minimumloon naar rato wordt vermeerderd. Op deze wijze bestaat er een expliciete juridische grondslag voor betaling van minimumloon over meerwerk.

Omgangsondertoezichtstelling: terughoudende maatstaf en hoge motiveringseis

Is de norm voor een omgangsondertoezichtstelling veranderd na de wetswijziging van 1 januari 2015?

Met ingang van 1 januari 2015 is de wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling gewijzigd (zie Wet van 12 maart 2014, Stb. 130).

De vraag of de maatregel van een ‘omgangsondertoezichtstelling’ kan worden opgelegd, dient thans te worden beantwoord met inachtneming van de in art. 1:255 lid 1 BW gestelde eisen. Daarbij komt echter onverminderd betekenis toe aan de maatstaf die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld in verband met het tot 1 januari 2015 geldende art. 1:254 (oud) BW. Blijkens die rechtspraak (zie onder meer HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:295; vlg. ook HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5) luidt deze maatstaf als volgt: dat uit het raadsrapport en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in de ontwikkeling als er geen contact is met de biologische ouder, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de ondertoezichtstelling.

Aansprakelijkheid ouders voor 14-jarige zoon

Is het hof er ten onrechte van uitgegaan dat eisers in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun zoon in eigen vermogen aansprakelijk zijn?

Nee. De rechtbank heeft eisers zowel q.q. als pro se veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. Bij de veroordeling q.q. gaat het om de veroordeling van eisers in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige zoon. De zoon – die op 14 januari 2012 veertien jaar oud was en gelet op art. 6:164 BW derhalve zelf aansprakelijk – is op grond van art. 6:162 BW gehouden tot schadevergoeding en deze schuld behoort dus tot zijn vermogen en kan op dat vermogen worden verhaald (art. 3:276 BW). De veroordeling van eisers pro se betreft hun eigen aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:169 lid 2 BW. Bij deze veroordeling zijn eisers de schuldenaren van de verbintenis tot schadevergoeding en deze schuld behoort dus tot hun vermogen.

Bopz: motiveringsplicht afzien van horen door betrokkene

Heeft de rechtbank ten onrechte de verzochte machtiging verleend, althans dat het oordeel dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen ontoereikend is gemotiveerd?

De rechtbank heeft haar oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, gegrond op hetgeen de psychiater en de advocaat van betrokkene ter zitting hebben verklaard. Uit deze verklaringen blijkt echter niet dat betrokkene bekend was met tijd en plaats van de door de rechtbank te houden mondelinge behandeling, maar slechts dat hij wist dat er op enig moment een mondelinge behandeling zou plaatsvinden. Nu de rechtbank niet heeft vastgesteld dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen voor de mondelinge behandeling en niet is komen vast te staan dat betrokkene anderszins op de hoogte was gesteld of geraakt van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling, is het oordeel van de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, ontoereikend gemotiveerd.

Beantwoording prejudiciële vraag inzake uitleg cao Jeugdzorg

Is de invoering van de Jeugdwet en de Wmo 2015, al dan niet in combinatie met de door het ministerie van VWS en/of het ministerie van V&J opgelegde taakstelling/budgetkorting aan de gemeenten van 15% over de jaren 2015, 2016 en 2017, te beschouwen als een door voornoemde ministeries opgelegde bezuinigings- en/of saneringsmaatregel als bedoeld in artikel 14 lid 1 van de cao Jeugdzorg 2014-2015, respectievelijk artikel 3.10 lid 2 van de cao Jeugdzorg 2015-2016?

De invoering van de Jeugdwet en de Wmo 2015, in combinatie met de daarbij opgelegde taakstelling/budgetkorting aan de gemeenten van 15% over de jaren 2015, 2016 en 2017, is te beschouwen als een door het ministerie van VWS en/of het ministerie van V&J opgelegde bezuinigings- en/of saneringsmaatregel als bedoeld in art. 14 lid 1 van de cao Jeugdzorg 2014-2015, respectievelijk art. 3.10 lid 2 van de cao Jeugdzorg 2015-2016.

(...)

De stelselherziening in de jeugdzorg heeft, blijkens de passages uit de parlementaire geschiedenis (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4-3.18), onmiskenbaar mede een bezuinigingsdoelstelling. Dat deze doelstelling is geplaatst in de context van de efficiency en dat daarvoor termen als “doelmatigheidskorting” werden gebruikt, laat onverlet dat na de stelselherziening voor de jeugdzorg minder geld beschikbaar zou zijn, en dat in het bijzonder de (voormalige) bureaus jeugdzorg de gevolgen van de herziening zouden ondervinden. Daarbij is van belang dat de bureaus jeugdzorg door de invoering van de Jeugdwet hun bijzondere wettelijke positie en hun wettelijke aanspraak op subsidie uit art. 41 lid 1 Wet op de jeugdzorg verloren. Uit de omstandigheid dat voor de financiering van de bureaus jeugdzorg in een overgangsregeling werd voorzien, blijkt dat werd onderkend dat deze bureaus van subsidieverlening afhankelijk waren. Dat de gemeenten hadden kunnen besluiten de bezuiniging van rijkswege vanuit hun eigen budgetten weer ongedaan te maken, brengt, anders dan de Stichting betoogt, niet mee dat niet van een bezuinigingsmaatregel sprake is.

Relatieve bevoegdheid rechtbank

Heeft de rechtbank Limburg zich ten onrechte bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen nu de moeder met het kind klaarblijkelijk naar omgeving Rotterdam is verhuisd en enkel nog ingeschreven staat in Limburg?

Nee. De relatieve bevoegdheid van de rechtbank wordt beoordeeld naar het tijdstip van het aanhangig maken van de zaak. Het hof begrijpt de stellingen van de vader aldus dat woonplaats X dient te worden beschouwd als de opvolgende woonplaats van de moeder. Hij heeft echter de gestelde tijdelijkheid van het onderkomen van de moeder ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift - op 12 mei 2016 - onvoldoende weersproken. Van deze tijdelijkheid uitgaande oordeelt het hof dat niet kan worden vastgesteld dat van een alternatief woonadres van de moeder sprake was. Bij gebrek aan alternatief woonadres mocht van het GBA-adres van de moeder worden uitgegaan.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het verzoek van de vader om de rechtbank Limburg onbevoegd te verklaren dient te worden afgewezen. Nu de rechtbank Limburg bevoegd was, is het hof ’s-Hertogenbosch eveneens bevoegd om van het hoger kennis te nemen, zodat de zaak bij het hof aanhangig blijft.

Loonkosten bij arbeidsongeschiktheid wegens letsel door uitgaansgeweld te verhalen op daders

Kan de werkgever onder meer de loonkosten tijdens arbeidsongeschiktheid van werknemer ontstaan door letselschade wegens uitgaansgeweld verhalen op de daders?

Ja. Naar het oordeel van de kantonrechter is in rechte wel in voldoende mate komen vast te staan dat de door gedaagde sub 2 geïnitieerde geweldsorgie, waar gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 zich vrijwel onmiddellijk bij hebben aangesloten, heeft geleid tot zodanig letsel bij werknemer dat die als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is geraakt. Het handelen van gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 was onrechtmatig tegenover werknemer. Gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 zijn op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortgevloeide schade, waarbij niet van belang is wie van hen welk letsel heeft toegebracht. Immers is sprake geweest van groeps-handelen. De kans op het toebrengen van schade had ieder van hen behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. De door werkgever gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden uitgesproken.

De schadevergoeding die werkgever ingevolge artikel 6:107a lid 2 BW toekomt bestaat uit ten hoogste het door haar aan werknemer betaalde loon gedurende diens arbeidsongeschiktheid en kan niet meer zijn dan het bedrag waarvoor gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 aansprakelijk zouden zijn wanneer een loondoorbetalingsverplichting ontbreekt, verminderd met de schadevergoeding die zij aan werknemer moeten voldoen. Gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 betogen in dat verband dat werknemer in de strafrechtelijke procedures niet ontvankelijk is verklaard in de vordering die hij als benadeelde partij heeft ingediend. Voor zover zij daarmee willen zeggen dat naar het oordeel van de strafrechter aan werknemer geen vergoeding toekomt worden zij daarin niet gevolgd. Uit de aantekening van het mondelinge vonnis in de zaken van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 blijkt dat de kinderrechter oordeelde dat werknemer zijn vordering in een civiele procedure diende aan te brengen en uit het vonnis van de politierechter in de zaak van gedaagde sub 2 blijkt dat aan hem, ten gunste van werknemer, een voorschot van € 750,- op een immateriële schadevergoeding werd opgelegd. In hoger beroep werd deze beslissing vernietigd door het gerechtshof, omdat het hof onvoldoende in staat was om een gewogen beslissing te geven op de door werknemer gestelde schade en daarom oordeelde dat werknemer zijn vordering slechts bij de burgerlijke rechter kon aanbrengen. Van een inhoudelijk oordeel of onherroepelijk geworden beslissing over de door gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 toegebrachte schade is dan ook geen sprake geweest. Waar verder niet is gesteld of gebleken dat werknemer zijn aanspraken aan de burgerlijke rechter heeft voorgelegd, of dat gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 of gedaagde sub 3 buiten rechte enige vergoeding ter compensatie van schade aan werknemer hebben betaald, behoeft bij de vaststelling van de schadevergoedingsplicht daarmee dus geen rekening te worden gehouden.

Aldus bestaat de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:107a lid 2 BW in beginsel uit het nettoloon dat werkgever over de maanden december 2014 tot en met maart 2015 aan werknemer heeft betaald. Daarop strekt in mindering het loon over de uren waarin werknemer in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden heeft verricht.

Pensioenverevening, verdeling tekort naar evenredigheid

Heeft het hof zich in de eindbeschikking ten onrechte niet gehouden aan het bij tussenbeschikking geformuleerde uitgangspunt dat afstorting van het aan de man toekomende deel van het pensioen in eigen beheer, niet ertoe mag leiden dat de aanspraken van partijen op dit pensioen niet in dezelfde mate verzekerd zijn?

Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof terecht, in het voetspoor van de door hem benoemde deskundige, is uitgegaan van de commerciële waarde van het in de BV opgebouwde pensioen, maar dat het heeft miskend dat het vervolgens had te onderzoeken of het in de BV aanwezige kapitaal toereikend is om én de pensioenaanspraak van de man af te storten, én de overblijvende pensioenaanspraak van de vrouw te dekken, op de hiervoor omschreven wijze.

Bopz: klacht over kennisgeving dwangbehandeling zonder einddatum gegrond

Is klaagster in haar belangen geschaad door het aan de kennisgeving van dwangbehandeling klevende gebrek dat daarin niet de einddatum van de dwangbehandeling is vermeld?

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wordt de onzekerheid die ontstaat indien geen einddatum in de kennisgeving is vermeld niet weggenomen door de omstandigheid dat dwangbehandeling ingevolge de wet niet langer dan drie maanden kan duren. De rechtbank had de daarop betrekking hebbende klacht van klaagster dan ook gegrond moeten verklaren.

Uitleg belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi

Heeft het hof miskend dat het concurrentie- en relatiebeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met art. 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi)?

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4 en 5.5, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.

(...) Onderdeel 1 betoogt terecht dat het hof een onjuiste uitleg aan art. 9a Waadi heeft gegeven door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval dat het beding eiser verhindert bij de psychiatriepraktijk van betrokkene of de Huisartsenpraktijk in dienst te treden. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de rechtsverhouding tussen eiser enerzijds en de psychiatriepraktijk van betrokkene respectievelijk de Huisartsenpraktijk anderzijds, voldoet aan de hiervoor bedoelde omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien dat het geval is, treft het belemmeringsverbod het beding ook voor zover het betrekking heeft op die rechtsverhouding.

Gedeeltelijke transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomst

Is werkgever een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is opgezegd?

Ja. Verzoeker heeft uitdrukkelijk op 13 en op 22 december 2016 bij zijn gemachtigde niet ingestemd met opzegging van zijn dienstverband. Dat partijen beiden de bedoeling hadden de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen kan dan ook niet worden geconcludeerd. Verder heeft verzoeker onbetwist gesteld dat hij meer dan de aangeboden 0,4 fte medisch gezien kan werken in een andere passende functie. Dit blijkt ook uit het door werkgever overgelegde arbeidsdeskundige rapport. De omstandigheid dat hij thans 64,55% arbeidsongeschikt is maakt het voorgaande niet anders, aangezien dit percentage is gebaseerd op zijn verdiencapaciteit als docent (schaal 13) en de passende functie is ingeschaald op schaal 7. Zijn verdiencapaciteit kan derhalve zijn teruggelopen naar 35,45%, maar dat is niet bepalend voor zijn arbeidsduur in een aanmerkelijk lagere schaal met dienovereenkomstige lagere verdienste. Nu bovendien niet is uitgesloten dat verzoeker volledig kan herstellen, moet worden geconcludeerd dat de akte van ontslag onder deze omstandigheden ten aanzien van de “verloren” 0,6 fte voor dat deel wel dient te worden aangemerkt als gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:673 BW. Dit is ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, want ook verzoeker zal bij herstel, gelijk een volledig arbeidsongeschikte werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en die in dat geval ingevolge de wet recht heeft op een transitievergoeding, op zoek moeten gaan naar werk voor de “verloren” 0,6 fte en dus om dezelfde redenen baat hebben bij een transitievergoeding. De omstandigheid dat de cao noopt tot volledig ontslag en dat daardoor een transitievergoeding is verschuldigd, maakt het voorgaande niet anders. Daarbij geldt dat de cao 2016-2017 van toepassing is en dat derhalve bij de vaststelling daarvan rekening is gehouden of had kunnen worden met de invoering van de WWZ per juli 2015.

Vordering wegens verduistering valt niet in gemeenschap

Is de schuld van ruim 300.000 euro in het kader van de echtscheiding verknocht aan de man, nu deze is ontstaan door strafrechtelijke handelen van de man en zij daarvan op geen enkele wijze heeft geprofiteerd?

Ja, gebleken is dat de man de echtelijke woning eind december 2011 (rond de kerst) heeft verlaten en partijen sindsdien geen gezamenlijke huishouding meer hebben gevoerd. De man heeft verklaard dat hij de gelden van zijn voormalige werkgever in 2014 en 2015 heeft verduisterd en dat hij daarvan rekeningen heeft betaald, onder meer voor de echtelijke woning en zijn woning in Kroatië, waar hij op dat moment verbleef. De rechtbank kan evenwel niet vaststellen of de man in die periode de lasten van de echtelijke woning, welke in dat geval mede ten behoeve van de vrouw zijn betaald, heeft voldaan van de door hem verduisterde gelden of van zijn reguliere inkomen dat hij destijds nog ontving uit hoofde van zijn dienstverband. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank niet vast komen te staan dat de vrouw heeft geprofiteerd van de door de man verduisterde gelden. Daarentegen staat wel vast dat de man is veroordeeld tot terugbetaling van deze gelden wegens zijn onrechtmatig handelen. Op grond van deze feiten en omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat de schuld van de man aan hem is verknocht, welke verknochtheid zich er tegen verzet dat de schuld in de gemeenschap valt. Dit brengt mee dat de vrouw niet draagplichtig is voor deze schuld, ook niet ten opzichte van derden nu de schuld niet tot de gemeenschap behoort.

Naast CAO-vergoeding geen transitievergoeding verschuldigd

Dient de kantonrechter voor recht te verklaren dat Martinair aan werknemer naast de reeds betaalde beëindigingsvergoeding conform Bijlage 13 van de CAO, tevens de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is?

Nee. Werknemer heeft betoogd dat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 7:673b BW, omdat noch ten tijde van de inwerkingtreding van de WWZ, noch ten tijde van het ontslag van werknemer, sprake was van een geldende CAO. Deze was immers geëxpireerd op 31 december 2013. Martinair heeft betoogd dat sprake is van nawerkende CAO-bepalingen. Op die grond heeft immers ook betaling van de overtolligheidsvergoeding krachtens Bijlage 13 van de CAO plaatsgevonden. Volgens Martinair is hiermee voldaan aan het vereiste dat werknemer aanspraak heeft op een minimaal gelijkwaardige voorziening krachtens “een CAO”.

De kantonrechter volgt dit standpunt. In de eerste plaats volgt niet uit de tekst van de wet dat sprake moet zijn van een op het moment van het ontslag geldende CAO. De strekking van artikel 7:673b BW is, dat in het geval een collectieve regeling met representatieve vakbonden tot stand is gekomen inhoudende een minimaal aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening, geen cumulatie met de transitievergoeding plaatsvindt. Het accent ligt hierbij op de wijze waarop de regeling tot stand is gekomen, namelijk met verenigingen van werknemers, en niet op de vraag hoe de werknemer aan deze regeling rechten kan ontlenen (direct of via nawerking).

Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig vanwege ontbreken toelichting

Is het concurrentiebeding nietig wegens ontbreken van een schriftelijke toelichting ex artikel 7:653 lid 2 BW, ondanks herbevestiging van het concurrentiebeding bij tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband?

Ja. De vraag is welke waarde moet worden toegekend aan hetgeen is overeengekomen in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst, waarmee in feite de gelding tussen partijen van een nietig beding is overeengekomen c.q. herbevestigd. Voorop staat dat met die herbevestiging de nietigheid van het oorspronkelijke beding in de arbeidsovereenkomst niet is gerepareerd. Dit laat echter onverlet dat aangenomen moet worden dat ook gedurende de looptijd van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor het eerst een concurrentiebeding kan worden gesloten met een deugdelijke motivering. Vanuit die optiek kan betoogd worden dat met de herbevestiging van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst in feite een nieuw concurrentiebeding tot stand is gekomen. Voor zover dit al aangemerkt kan worden als de intentie van eiseres bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geldt echter dat ook in dat geval het vereiste van een schriftelijke motivering van artikel 7:653 lid 2 geldt, en dat daaraan niet is voldaan. Dat gedaagde met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 11 van die overeenkomst uitdrukkelijk verklaart dat hij een goed en volledig begrip heeft van de inhoud en consequenties van de vaststellingovereenkomst, hij instemt met de inhoud en consequenties van de vaststellingsovereenkomst en hij de gelegenheid heeft gehad zich te laten bijstaan c.q. adviseren door een juridisch adviseur, maakt dit niet anders.

Het voorgaande betekent dat voor zover gedaagde verzoekt om vernietiging van het concurrentiebeding en om bepaling dat het concurrentiebeding ook in de vaststellingsovereenkomst niet heeft te gelden daaraan om voormelde redenen niet wordt toegekomen. Voorts betekent het voorgaande dat alle vorderingen van eiseres die hun grondslag vinden in de gestelde overtreding van het concurrentie- en relatiebeding zullen worden afgewezen.

Ontbinding arbeidsovereenkomst zonder vergoeding wegens ontbreken wettelijk vereist diploma

Kan de arbeidsovereenkomst met werkneemster, schadebehandelaar bij een verzekeraar, ontbinden nu zij niet beschikt over de vereiste diploma als het om adviseren van klanten gaat?

De kantonrechter is van oordeel dat de taken die werkneemster heeft omschreven, kunnen worden gekwalificeerd als adviseren als bedoeld in de Wet financieel toezicht (Wft). In ieder geval is de lijn tussen informeren en signaleren en adviseren bij de omschreven werkzaamheden in ieder geval zo dun, dat het – gelet op het risico dat werkgeefster UMG loopt waanneer wordt geadviseerd door iemand die niet aan de diploma-eisen van de Wft voldoet – gerechtvaardigd is met de intrede van deze Wft-verplichting van werkneemster te verlangen dat zij daaraan voldoet.

Vast staat dat werkneemster niet aan de diploma-vereisten van de Wft voldoet, ondanks dat zij daartoe voldoende gelegenheid heeft gekregen. Dit betekent niet dat werkneemster disfunctioneert, zij functioneert immers al vele jaren naar tevredenheid. Zij heeft alleen een wettelijk vereist diploma niet. De arbeidsovereenkomst zal dan ook niet op de d-grond worden ontbonden, wel op de h-grond. UMG heeft uitgebreid uiteengezet dat herplaatsing niet in de rede ligt en niet mogelijk is en dit heeft werkneemster niet betwist, zodat daarvan uit wordt gegaan.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van UMG. UMG heeft zich immers op goede gronden op het standpunt gesteld dat werkneemster een diploma diende te halen. Het enkele feit dat de transitievergoeding mogelijk niet volstaat om de financiële gevolgen van het ontslag voor werkneemster op te vangen, brengt niet met zich dat UMG verwijtbaar handelt.

Beroepsaansprakelijkheid cassatieadvocaat

Heeft het hof bij tussenarrest terecht geoordeeld dat de beroepsfout van de cassatieadvocaat mede erin bestaat dat zij in het cassatiemiddel niet heeft verwezen naar de relevante passage in de notulen van het werkoverleg?

De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342). De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (vgl. HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686).

Vast staat dat in de eerste procedure in de memorie van grieven is verzuimd een beroep te doen op het feit dat in de (als onderdeel van productie 6 bij memorie van grieven overgelegde) notulen van een werkoverleg van 17 november 1997 was vermeld dat werkneemster in die week haar werkzaamheden op therapeutische basis voor halve dagen had hervat. Daarom kan de cassatieadvocaat, gelet op de hiervoor vermelde vaste rechtspraak, niet als beroepsfout aangerekend worden dat zij in het door haar opgestelde cassatiemiddel – ten betoge dat het oordeel van het gerechtshof te Arnhem dat werkneemster in de desbetreffende periode niet in de schoningsafdeling heeft gewerkt, onbegrijpelijk is – niet heeft verwezen naar de desbetreffende passage in de notulen van het werkoverleg. Het gerechtshof te Arnhem behoefde immers niet met die passage rekening te houden.

Pensioenverweer in appèl bij echtscheiding

Kan een pensioenverweer in het kader van echtscheiding voor het eerst in appèl worden gevoerd?

Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW kan weliswaar voor het eerst in hoger beroep worden gevoerd door de oorspronkelijke verweerder (vgl. HR 11 april 2003, ECLI:N:HR:2003:AF3448, NJ 2003/456), maar die regel geldt niet wanneer de oorspronkelijke verweerder ook zelf in eerste aanleg de echtscheiding heeft verzocht, zoals hier naar de vaststelling van het hof het geval is. Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW staat immers niet ten dienste van een echtgenoot die zelf echtscheiding verzoekt. Die echtgenoot kan wel met een beroep op art. 1:157 lid 2 BW verzoeken om bij de vaststelling van de alimentatieverplichting van de andere echtgenoot rekening te houden met de behoefte aan een nabestaandenpensioen.

Geen verwijtbaar handelen zieke werkneemster, wel verstoorde arbeidsrelatie

Heeft werkneemster met medische problemen verwijtbaar gehandeld door haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen en nergens op te reageren?

Hoewel het veronachtzamen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst door de werknemer op zichzelf als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt, kwalificeert de handelwijze van werkneemster niet als zodanig. Vast staat weliswaar dat werkneemster nalatig is gebleven haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, maar onduidelijk is wat de reden hiervan is geweest. Aangezien medische problematiek een rol lijkt te spelen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door werkneemster.

Het subsidiaire beroep van werkgever op artikel 7:669 lid 3 sub g BW slaagt wel. Het is begrijpelijk dat werkgever als gevolg van de handelwijze van werkneemster geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking en het moet er dan ook voor worden gehouden dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst met werkneemster niet van haar kan worden gevergd. Nu sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, ligt herplaatsing van werkneemster niet in de rede.

De conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden.

Vervolg Mediantbeschikking: voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet in hoger beroep mogelijk

Is de appel- of verwijzingsrechter bevoegd de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken?

De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen. De door de kantonrechter gestelde vragen die hebben geleid tot de Mediantbeschikking, omvatten niet de vraag of ook de appel- of verwijzingsrechter bevoegd is de voorwaardelijke ontbinding als hiervoor bedoeld, uit te spreken. In de Mediantbeschikking (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) ligt echter besloten dat ook de appel- of verwijzingsrechter deze bevoegdheid bezit. In rov. 3.13.1 wordt immers geconcludeerd dat, gelet op het systeem van het thans geldende recht, slechts als voorwaarde kan worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter “van dezelfde aanleg” wordt vernietigd. Voorts staat in rov. 3.13.2 van deze beschikking dat langs de weg van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, “in de desbetreffende instantie” kunnen worden beperkt. Daarmee strookt dat in 3.4.6 van de Mediantbeschikking het geval wordt besproken dat “in de instantie waarin de procedure verkeert”, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht. Deze algemeen geformuleerde bewoordingen, die mede de appel- en verwijzingsrechter omvatten, stroken met hetgeen in de desbetreffende overwegingen staat over de functie van de voorwaardelijke ontbinding in het stelsel van het met ingang van 1 juli 2015 geldende recht.

81 RO: uitleg overeenkomst arbeidsbeëindiging en verrekening neveninkomsten

Heeft het hof het oordeel van de rechtbank dat werknemer een overzicht van zijn neveninkomsten aan werkgever dient te verstrekken en dat de loonvordering niet toewijsbaar is, kunnen bekrachtigen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Deze zaak betreft twee geschilpunten met betrekking tot de uitleg van een op 23 juni 2004 gesloten overeenkomst, namelijk de opgave en verrekening van inkomsten van werknemer in verband met werkzaamheden buiten het kader van het dienstverband en de pensioenaanspraken van werknemer. Ter zake van beide geschilpunten is de centrale vraag of de verschillende bepalingen uit deze overeenkomst hun werking hebben behouden, hoewel werknemer, anders dan partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden, niet per 1 augustus 2005 met vroegpensioen is gegaan. De klachten van de werknemer gaan vrijwel uitsluitend over feitelijkheden waardoor de werknemer eigenlijk een herbeoordeling wenst van het arrest van het hof. In cassatie is daarvoor echter geen ruimte. Het arrest van het hof is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Geen verval van sanctie verbeurdverklaring aandeel in vermogen nalatenschap wegens opzettelijke verzwijging en inkeer

Heeft het hof miskend dat de verzwijging van een tot een te verdelen erfenis behorend vermogen nadien nog kan worden hersteld, met als gevolg dat de sanctie van verbeurdverklaring van aandeel erfgenaam dan komt te vervallen?

De wettekst biedt aan deze opvatting geen steun. Voorts wijzen de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 3:194 BW in andere richting; als een eenmaal plaatsgevonden verzwijging in de zin van deze bepaling naderhand zou kunnen worden hersteld met het daaraan door het onderdeel verbonden rechtsgevolg, zou immers niet of nauwelijks meer sprake zijn van een ontmoediging van oneerlijk gedrag waarvan afschrikwekkende werking uitgaat. Het vorenstaande neemt niet weg dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW). Daarop is in deze zaak evenwel geen beroep gedaan.

Bopz: onbegrijpelijke uitleg van mededeling advocaat over aanwezigheid ter zitting

Heeft de rechtbank op basis van door advocaat verstrekte informatie kunnen oordelen dat betrokkene heeft afgezien van het horen?

Nee. In een fax van 7 oktober 2016 heeft de advocaat van betrokkene naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie aan de rechtbank te kennen gegeven dat betrokkene weliswaar bereid is de voorgeschreven medicatie te (blijven) aanvaarden, maar dat zij de druk van een voorwaardelijke machtiging niet wenst te accepteren. Hij verzocht datum en tijdstip te bepalen voor een mondelinge behandeling, met de mededeling dat betrokkene en haar advocaat ter zitting aanwezig zullen zijn om verweer te voeren.

In de thans bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzochte nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 13 oktober 2017. Zij overwoog onder meer: “De rechtbank heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen, hetgeen de rechtbank is gebleken uit de schriftelijke verklaring van de advocaat van 7 oktober 2016, inhoudende dat betrokkene akkoord gaat met het verzochte en de daarbij behorende voorwaarden en niet ter zitting zal verschijnen.”

Gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de fax van 7 oktober 2016 van de advocaat van betrokkene, is het oordeel van de rechtbank dat zij heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen en akkoord gaat met de verzochte voorwaardelijke machtiging en de daarbij behorende voorwaarden, onbegrijpelijk.

Betekenis functie-indeling voor cao-recht op loonsverhoging

Heeft het hof ten onrechte lid 4 van Bijlage I CAO Groothandel in Levensmiddelen niet op werknemer van toepassing heeft geacht omdat hij was ingedeeld in een functiegroep als bedoeld in lid 5? 

Deze klacht is gegrond. Uit de tekst van lid 4 van Bijlage I CAO voor de Groothandel in Levensmiddelen volgt dat de salarisverhogingen van lid 1 niet van toepassing zijn op werknemers die zijn ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%. De strekking van deze bepaling is om werknemers met een hoog eindsalaris – ten minste 10% hoger dan het maximum eindsalaris van de in de cao geregelde schalen – buiten de structurele salarisverhogingen te houden. Lid 4 beperkt de werkingssfeer van deze uitzondering niet tot werknemers die niet in een functiegroep zijn ingedeeld. Ook uit de tekst van lid 5 kan een dergelijke beperking niet worden afgeleid. Lid 5 houdt in dat voor werknemers die in een functiegroep zijn ingedeeld, de verhogingen van lid 1 slechts gelden voor de looncomponent tot en met de maximumgrens van de zorgtoeslag. Daaruit volgt – anders dan het hof heeft geoordeeld – niet dat deze werknemers, in afwijking van lid 4, ook voor de verhogingen in aanmerking komen als het eindsalaris van hun salarisschaal hoger ligt dan het in lid 4 genoemde maximum. Ook overigens zijn er geen relevante aanwijzingen dat lid 5 van Bijlage I afdoet aan de beperking van lid 4. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan daarvoor ook geen argument ontleend worden aan art. 3 van de cao (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7).

Vrijheid van meningsuiting bij publicatie boek over bankafdeling met vermelden namen werknemers

Heeft het hof terecht de vordering tot onrechtmatig verklaren van de verspreiding van het boek ‘De verpanding’ waarin (oud)werknemers van Rabobank met naam worden genoemd, kunnen afwijzen?

Nee. Vast staat dat Rabobank, meer in het bijzonder de afdelingen Bijzonder Beheer daarvan, en haar gedrag het onderwerp zijn van het boek. Het boek is niet gewijd aan de (oud)medewerkers persoonlijk. Wat betreft het belang om de namen van de (oud-)medewerkers te noemen heeft het hof vastgesteld dat dit is gelegen in “de verteltechniek waarbij de lezer als het ware bij de gebeurtenissen aanwezig is en die er door wordt gekenmerkt dat minutieus verslag wordt gedaan van gebeurtenissen en dat personen met naam worden genoemd” en in het feit dat dit een “in haar genre veelgebruikte en voor het uitdragen van de boodschap geschikt geachte vorm” is (rov. 5.7). Een ander belang om de namen te noemen, heeft het hof niet vastgesteld.

Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de door het hof in aanmerking genomen verteltechniek de aan de orde zijnde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de (oud-)medewerkers van Rabobank kan rechtvaardigen. Bij het gebruik van die verteltechniek had immers, gelet op de onbekendheid van de (oud-)medewerkers, in beginsel even goed kunnen worden volstaan met (deels) geanonimiseerde of gefingeerde namen.

Dat, zoals het hof bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen, het boek mede het algemeen belang dient doordat het een bijdrage levert aan het publieke debat op het door het hof in rov. 5.2 genoemde punt - dat er een serieus probleem bestond of bestaat in de relatie tussen de afdelingen bijzonder beheer van banken en de klanten die met deze afdelingen werden of worden geconfronteerd en dat dit een in ondernemerskringen gevoelde misstand betreft -, levert geen toereikende motivering op. Het hof stelt immers niet vast dat dit algemene belang (ook) is betrokken bij het noemen van de namen van de (oud)medewerkers.

De door het hof vastgestelde en bij zijn oordeel in aanmerking genomen omstandigheid dat geen ernstige gevolgen van de vermelding van de namen van de (oud)medewerkers waren te verwachten, vormt evenmin een toereikende motivering. Ook ingeval geen ernstige gevolgen voor de (oud-)medewerkers waren (of zijn) te verwachten van de publicatie van het boek met vermelding van hun namen, kunnen zij aanspraak maken op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer.

Beperking wettelijke gemeenschap van goederen door Eerste Kamer aangenomen

Op 28 maart 2017 heeft de Eerste Kamer het initiatiefvoorstel beperking wettelijke gemeenschap van goederen van Swinkels, Recourt en Van Oosten aangenomen. De fracties van VVD, D66, GroenLinks, 50PLUS en PVV stemden voor het wetsvoorstel, waardoor het wetsvoorstel met 38 van de 75 zetels werd aangenomen. Met dit voorstel wordt het huidige basisstelsel gewijzigd. Het vermogen en de schulden van de partners blijven bij aanvang van het huwelijk buiten de huwelijksgemeenschap, evenals nalatenschappen en schenkingen tijdens het huwelijk. 

Wet minimumloon van toepassing op bepaalde overeenkomsten van opdracht

Op 28 maart 2017 heeft de Eerste Kamer de wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag aanvaard waarmee de wet van toepassing is op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht. Door deze wetswijziging gaat het wettelijk minimumloon ook gelden voor personen die tegen beloning arbeid verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht, tenzij deze mensen als fiscaal ondernemer kunnen worden beschouwd. De wetswijziging is bedoeld om oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen.

Internationale kinderontvoering en ondertoezichtstelling

Kan de rechtbank een ondertoezichtstelling op te leggen nu bij (niet onherroepelijke) beschikking vaststaat dat de kinderen teruggeleid dienen te worden naar Marokko?

Bij afzonderlijke beschikking van 10 april 2017 heeft de rechtbank de teruggeleiding van de kinderen naar Marokko op uiterlijk 25 april 2017 gelast.

De rechtbank acht zich, gelet op de spoedeisendheid van het verzoek, bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot ondertoezichtstelling (artikel 20 van Verordening EG nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II bis)). Nu de kinderen feitelijk in Nederland verblijven, is Nederlands recht op het verzoek van toepassing. De rechtbank Den Haag komt voorts op grond van artikel 269 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) relatieve bevoegdheid toe.

De rechtbank is, gelet op hetgeen uit het dossier en ter zitting naar voren is gekomen, van oordeel dat de in artikel 1:255, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek genoemde gronden voor ondertoezichtstelling aanwezig zijn. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

De moeder en de kinderen zijn op 14 april 2016 vanuit Marokko naar Nederland vertrokken. Zij hebben hierna enige tijd in gezinsverband samengeleefd met de huidige echtgenoot van de moeder. De moeder verblijft momenteel met de kinderen in een opvanghuis op een geheim adres. De moeder is hier al enige tijd in therapie om haar emotionele balans terug te vinden vanwege het huiselijk geweld dat zij zegt te hebben meegemaakt binnen het huwelijk met de vader alsmede binnen het huwelijk met haar huidige echtgenoot. De kinderen ontvangen ook hulpverlening. De moeder heeft inmiddels een echtscheidingsverzoek ingediend betreffende haar huidige echtgenoot.

De vader – die nog in Marokko woont – heeft de kinderen sinds zij naar Nederland zijn vertrokken niet meer gezien. De vader heeft wel nog twee keer telefonisch, via Facetime, contact gehad met de kinderen. Mede omdat de ouders niet dan wel nauwelijks met elkaar communiceren, is het tot op heden niet gelukt om – voor de periode(s) dat de vader in Nederland was – een contactmoment tussen de vader en de kinderen te organiseren.

De rechtbank heeft ernstige zorgen over de gevolgen van voornoemde gebeurtenissen voor de ontwikkeling van de kinderen. De rechtbank acht de ouders niet in staat deze voor de kinderen bedreigende situatie op eigen kracht te doorbreken zolang de juridische strijd om de kinderen in Nederland en Marokko voortduurt. Een ondertoezichtstelling is naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk om de verhouding tussen de ouders te normaliseren en het contact tussen de kinderen en hun beide ouders – voor de tijd dat zij nog in Nederland zijn, maar ook als zij naar Marokko terugkeren – te waarborgen. Hiernaast kan het Leger des Heils een begeleidende rol spelen bij een eventuele teruggeleiding van de kinderen naar Marokko, zodat deze rustig kan verlopen met eventueel een overdracht van de maatregel aan een Marokkaanse Jeugdbeschermingsinstantie.

De rechtbank acht het van belang dat de ondertoezichtstelling (in ieder geval) van kracht is totdat onherroepelijk is beslist op het verzoek tot teruggeleiding en zal de ondertoezichtstelling dan ook uitspreken voor de duur van drie maanden.

Motivering bij vervangende toestemming verhuizing

Heeft het hof de maatstaf die is neergelegd in (onder meer) HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 miskend door een aantal door de moeder aangevoerde stellingen in het kader van een door haar gewenste verhuizing niet kenbaar in zijn beslissing te betrekken?

In de beschikking van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechter zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening het belang van het kind altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter bij zijn beslissing over geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging.Het hof heeft de belangen van de zoon, de moeder en de vader in zijn afweging heeft betrokken. Daarbij heeft het hof het belang van de moeder bij het kunnen opbouwen van een gezinsleven met haar nieuwe partner vooropgesteld. Het hof heeft verantwoording afgelegd van zijn afweging, welke erop neerkomt dat het belang van de zoon niet is gediend met een verhuizing en dat het belang van de moeder daarvoor moet wijken. In die afweging en de motivering daarvan ligt besloten dat het hof de door de moeder genoemde omstandigheden, voor zover relevant, te licht heeft bevonden. Dit oordeel is ook zonder nadere motivering begrijpelijk.

81 RO: omvang alimentatiegeschil na verwijzing naar hof

Heeft het hof terecht geoordeeld dat er in de onderhavige verwijzingsprocedure in het kader van alimentatie geen ruimte is voor verandering van eis en dat dit meebrengt dat ter beoordeling nog uitsluitend de vraag voorligt of de ziektekosten van de man ten bedrage van € 1.557 al dan niet terecht als zakelijk kosten zijn aangemerkt?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, ook al stelt artikel 424 Rv in geval van een alimentatiegeschil in beginsel geen strikte grenzen aan het bijstellen van de rechtsstrijd in de verwijzingsprocedure, niettemin heeft het hof in het onderhavige geval kunnen besluiten om in de verwijzingsprocedure alleen nog te beoordelen of de ziektekosten van € 1.557 aanleiding gaven om de partneralimentatie voor de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aan te passen. De voorliggende zaak betreft een alimentatiezaak met bijzondere kenmerken. Het gaat om de bepaling van de partneralimentatie die verschuldigd is over de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006, dus over een al lang verstreken periode. Voor de bepaling van de partneralimentatie in die periode zijn niet van belang de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwijzingsperiode, maar de feiten en omstandigheden zoals die waren in de al lang verstreken periode. Het in de verwijzingsprocedure nog te beoordelen punt van de ziektekosten is niet van zodanige aard dat bij of naar aanleiding van die beoordeling ook de andere bij het hof aangevoerde feiten en omstandigheden weer onder ogen moeten worden gezien. Er valt bij deze stand van zaken meer gewicht toe te kennen aan het belang van de vrouw als alimentatiegerechtigde dat er op een zeker moment voor haar zekerheid ontstaat omtrent de alimentatie waarop zij in de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aanspraak kan maken.

Verjaring vordering schadevergoeding weduwe mesothelioomslachtoffer en toegang tot de rechter

Heeft het hof in zijn oordeel dat art. 3:310 lid 2 BW niet in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM, miskend dat uit het oordeel van het EHRM in de zaak Howald Moor c.s./Zwitserland volgt dat verjaring van een vordering (in casu inzake schadevergoeding wegens aansprakelijkheid werkgever) waarvan vaststaat dat deze niet binnen de verjaringstermijn kon worden ingesteld, in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM? 

Nee. Het arrest van het EHRM in de zaak Howald Moor c.s./Zwitserland (EHRM 11 maart 2014, nrs. 52067/10 en 41072/11, NJ 2016/88) geeft geen aanleiding die beperking van het recht op toegang tot de rechter niet langer met art. 6 lid 1 EVRM verenigbaar te achten. In dat arrest heeft het EHRM allereerst de maatstaven uit het arrest Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk gehanteerd. Mede aan de hand van die maatstaven heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000 geoordeeld dat het hier gaat om een beperking die met art. 6 lid 1 EVRM verenigbaar is.

Aan de maatstaven uit het arrest Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM in zijn arrest in de zaak Howald Moor c.s./Zwitserland toegevoegd dat de benadeelde in gevallen van letsel- en overlijdensschade waarin de verjaringstermijn loopt vanaf de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, toegang tot de rechter dient te hebben op het moment waarop hij daadwerkelijk in staat is te bepalen dat hij schade lijdt.

De toegang tot de rechter is in het stelsel voor mesothelioomslachtoffers voldoende gewaarborgd doordat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaar een rechtsvordering kunnen instellen en de rechtsgevolgen van een eventueel beroep op verjaring door de aangesproken partij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kunnen afweren met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. (...)

De benadering van het arrest Van Hese / De Schelde, die ertoe noopt met inachtneming van alle omstandigheden van het geval aan de hand van gezichtspunten te beoordelen of de verjaringsregel van art. 3:310 lid 2 BW in een geval van letsel- en overlijdensschade buiten toepassing moet blijven, strookt met de noodzaak dat in gevallen als de onderhavige steeds een afweging kan plaatsvinden tussen de belangen die voor de benadeelde en de aangesproken partij zijn gemoeid met rechtsbescherming en rechtszekerheid. Om die belangenafweging kan worden verzocht op een moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is te bepalen dat hij schade lijdt, ook als de verjaringstermijn van dertig jaar is verstreken. Zij geschiedt dan aan de hand van gezichtspunten die de benadeelde in staat stellen uiteen te zetten waarom volgens hem ondanks het verstrijken van de verjaringstermijn de mogelijkheid moet worden geboden voort te procederen over de verwezenlijking van zijn aanspraak. Aldus tast de onderhavige beperking niet het wezen van het recht op toegang tot de rechter aan, dient zij een legitiem doel en is zij proportioneel aan het daarmee nagestreefde doel.

81 RO: onderscheid in beloning van verschillende groepen werknemers met gelijke functie

Heeft het hof terecht een onaanvaardbaarheidstoets uitgevoerd nu de ongelijkheid in beloning (bij gelijke functies) niet zozeer is overeengekomen maar voortvloeit uit de toepasselijkheid van twee verschillende cao’s na overname?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het onderdeel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat alleen sprake kan zijn van een overeengekomen ongelijkheid in de zin van het Parallel Entry-arrest, indien de wil van de contractspartijen (mede) op de ongelijkheid zelf is gericht. Die uitleg van dat arrest is, zoals volgt uit mijn inleiding, te beperkt. Er is sprake van een overeengekomen ongelijkheid in de bedoelde zin indien op grond van het beginsel van gelijke beloning afwijking wordt bepleit van een overeengekomen beloning.

Die situatie doet zich in dit geval ook voor. De werknemers streven met hun vorderingen na dat ook op hen de arbeidsvoorwaarden van het Baarda-systeem van toepassing zullen zijn, omdat die volgens hen gunstiger zijn. De werknemers willen dus een afwijking op grond van het beginsel van gelijke beloning van de nu voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.

Het hof kon mijns inziens tot het oordeel komen dat sprake is van een overeengekomen ongelijkheid en een onaanvaardbaarheidstoets aanleggen. Ik verwijs hiervoor naar de uitvoerige rov. 3.5, gelezen in samenhang met de eveneens uitvoerige rov. 3.8. Daaruit blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat hier sprake was van een situatie waarin de ongelijkheid is overeengekomen. Ik acht dit niet onjuist of onbegrijpelijk.

Geen rechtsvermoeden van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst

Heeft de kantonrechter terecht het verzoek afgewezen om voor recht te verklaren dat er een arbeidsovereenkomst tussen een inboedelverkoopwinkel en een inkoper/verkoper is ontstaan?

Ja, in het kader van zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW heeft de inkoper/verkoper (hierna: appellant) gesteld dat vast staat dat hij € 4.600,- aan loon uitbetaald heeft gekregen en dat hij een korting op de normaal te betalen commissie voor de verkoop van ingebrachte goederen heeft verkregen. Geïntimeerde/winkeleigenaar (hierna: geïntimeerde) heeft echter betwist dat hij van alle contante betalingen wist en dat de contante betalingen die appellant van de winkelmanager heeft ontvangen moeten worden gezien als loon. In de visie van geïntimeerde waren dit betalingen voor door appellant verkochte goederen. Nu vast staat dat appellant gedurende de periode waarin hij regelmatig in de winkel aanwezig was eigen verkopen heeft gerealiseerd waarvoor betaald werd, en gegeven de oordelen van het hof zoals hiervoor weergegeven, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat appellant in de door hem gestelde omvang contante betalingen heeft ontvangen en een ‘personeelskorting’ op de te betalen commissie heeft ontvangen, dat dit is gedaan namens geïntimeerde én dat dit moet worden gezien als beloning voor zijn werkzaamheden. Bovendien kan naar het oordeel van het hof uit de WhatsApp-berichten niet het bestaan van een gezagsverhouding worden afgeleid. Het hof leest in die berichten veeleer het bestaan van een samenwerking tussen twee ondernemers, die bereid waren elkaar over en weer diensten te bewijzen. Dat aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW is voldaan kan niet worden vastgesteld en evenmin is komen vast te staan dat aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan.

Gefixeerde schadevergoeding bij ontslag op staande voet onder de Wwz

Is de regeling van een gefixeerde schadevergoeding bij ontslag op staande voet gewijzigd naar aanleiding van de Wwz?

Nee, de omvang van de gefixeerde schadevergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door de schadeplichtige partij. Dat uitgangspunt gold al onder het oude recht (artikel 7A:1639r (oud) BW, voor inwerkingtreding van Titel 7.10 BW) en dat is sindsdien niet gewijzigd, ook niet bij inwerkingtreding van de Wwz.

Geen ambtshalve ondertoezichtstelling gezien wettelijk kader

Heeft de rechtbank de ondertoezichtstelling van de minderjarige ambtshalve kunnen uitspreken?

Nee. Hoewel de raad op 12 juli 2016 rapport heeft uitgebracht aan de rechtbank in een andere zaak die tussen partijen bij de rechtbank aanhangig was (...), en in dat rapport de rechtbank heeft verzocht om de minderjarige onder toezicht te stellen voor de periode van één jaar, heeft de rechtbank zonder dat er in de onderhavige zaak een formeel verzoek daartoe van de raad aan haar voor lag, de ondertoezichtstelling van de minderjarige ambtshalve aan de orde gesteld op de mondelinge behandeling van 7 september 2016 van de zaak tussen partijen over het verkrijgen van vervangende toestemming voor het aanvragen van een reisdocument en tot wijziging van de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (...). Op die zitting was de raad niet aanwezig en werd eerst ter zitting medegedeeld aan partijen dat ook de ondertoezichtstelling van de minderjarige aan de orde zou komen. Het hof is, nog los van de vraag of het recht van hoor en wederhoor voldoende in acht is genomen, van oordeel dat de wet de kinderrechter niet de ruimte bood om vervolgens ambtshalve de ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken, zoals is gebeurd bij de bestreden, herstelde, beschikking van 21 september 2016. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:255, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens zijn een ouder en degene die niet de ouder is en de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot indiening van het verzoek overgaat. Voor het overige is in artikel 1:255 lid 3 (laatste volzin) BW een mogelijkheid tot ambtshalve ondertoezichtstelling door de kinderrechter opgenomen en in artikel 1:255 lid 5 BW een mogelijkheid tot ambtshalve aanvulling van het verzoek door de kinderrechter, maar de in die artikelleden bedoelde situaties zijn hier niet van toepassing. Het hof is dan ook met de moeder van oordeel dat het de kinderrechter niet vrij stond de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] ambtshalve uit te spreken en het hof zal de bestreden beschikking van 21 september 2016, hersteld bij beschikking van 12 oktober 2016, reeds daarom, zoals ter zitting reeds aangekondigd, vernietigen.

Compensatie transitievergoeding bij einde dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

Op 20 maart 2017 is bij de Tweede kamer een wetsvoorstel ingediend dat de kosten van werkgevers ten aanzien van de transitievergoeding compenseert bij het einde van het dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid, zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast. Veel werkgevers vinden het onrechtvaardig dat zij een transitievergoeding moeten betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid. De compensatie zal worden bekostigd door een uniforme premieverhoging.

Bopz: lichamelijke schade onvoldoende om psychische stoornis in verband met alcoholgebruik te constateren

Heeft de rechtbank in het licht van HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU0372, NJ 2007/230 terecht geoordeeld dat sprake is van een psychische stoornis bij afhankelijkheid van alcohol?

De geneeskundige verklaring houdt onder meer in dat bij betrokkene sprake is van ernstige alcoholafhankelijkheid en dat betrokkene ten gevolge daarvan een zenuwaandoening, een evenwichtsaandoening en een slecht functionerende lever heeft opgelopen. Betrokkene blijft hulp voor haar verslaving afwijzen, waardoor haar aandoeningen verslechteren. Dit betekent volgens de geneeskundige verklaring “dat de verslaving betrokkene in haar macht heeft”. De ter zitting gehoorde psychiater heeft onder meer verklaard dat bij betrokkene sprake is van ernstige lichamelijke schade, dat de cognitieve schade moet worden onderzocht en dat daarom een opname noodzakelijk is.

De rechtbank heeft met haar oordeel dat de geneeskundige verklaring en de verklaring van de psychiater ter zitting de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een psychische stoornis als hiervoor vermeld, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Die verklaringen houden concreet niet meer in dan dat bij betrokkene sprake is van lichamelijke schade. De enkele passage in de geneeskundige verklaring “dat de verslaving betrokkene in haar macht heeft” is in het licht van de overige inhoud van de geneeskundige verklaring en van de verklaring van de psychiater ter zitting niet toereikend om het oordeel te rechtvaardigen dat sprake is van een psychische stoornis als zojuist bedoeld. Het onderdeel is dus gegrond.

81 RO: kinderalimentatie en rechtsverwerking door lang geen aanspraak te maken op betaling

Heeft het hof terecht geoordeeld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat de vrouw haar bevoegdheid om de alimentatie over de voorliggende periode van vijf jaar te innen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer zou mogen uitoefenen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, de afspraak dat de vrouw de alimentatie niet zou opeisen zolang dat niet nodig was, verklaart waarom zij gedurende vele jaren niet tot inning overging. De omstandigheid, dat partijen in die periode regelmatig contact hadden, maakt dat niet anders. Datzelfde geldt voor het feit dat de vrouw de verschuldigde alimentatie niet verrekende met bedragen die de man van haar tegoed had. Dit past immers binnen de gemaakte afspraak. Deze omstandigheden zijn dan ook geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw haar aanspraak niet meer geldend zou maken, ze vloeiden immers voort uit de gemaakte afspraak. Die afspraak impliceert tevens dat de man er rekening mee moest houden dat hij de verschuldigde bijdrage alsnog moest betalen als de financiële situatie van de vrouw zou wijzigen. Het oordeel van het hof dat er, gelet op deze afspraak, geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw haar aanspraak alsnog geldend maakt, is dan ook niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

81 RO: rechtmatigheid integriteitsverklaring door werkgever

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat eiser er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ABN AMRO de integriteitsverklaring zou verstrekken en hem zou steunen bij het zoeken van een andere baan?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het verwijzingshof is ingegaan op het traject dat heeft geleid tot de beëindigingsovereenkomst en het verstrekte getuigschrift. Het verwijzingshof is tot het oordeel gekomen dat het eiser ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst duidelijk moet zijn geweest dat de bank hem serieuze verwijten maakte op het gebied van integriteit. Naar ’s hofs oordeel kunnen derden door het getuigschrift op het verkeerde been worden gezet. Volgens het verwijzingshof betekent dit echter niet dat eiser – tegen beter weten in – vertrouwen aan het getuigschrift kan ontlenen. (...) In dat licht mist de klacht over het passeren van de stelling over gerechtvaardigd vertrouwen feitelijke grondslag.

Transitievergoeding na einde tijdelijke arbeidsovereenkomst en na aanbieding nieuwe functies

Is werkgever een transitievergoeding verschuldigd nu de tijdelijke arbeidsovereenkomst is geëindigd en er vervangende functies zijn aangeboden?

Ja. Bij brief van 5 juli 2016 is door werkgeefster Wiertz aan verzoekster aangezegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege zou eindigen op 14 november 2016 en dat er nog slechts een ‘eindgesprek’ zou volgen, zodat verzoekster hiervan mocht uitgaan. Mitsdien moet ervan uit worden gegaan dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kwam van Wiertz.

Alhoewel er via e-mailbericht inderdaad drie functies aan verzoekster zijn ‘aangeboden’, brengt dat niet mee dat daardoor het initiatief tot het einde van de arbeidsovereenkomst bij verzoekster is komen te liggen. Op geen enkele wijze is namelijk geconcretiseerd welke omvang deze functies hadden, met ingang van welke datum betrokkene daar aan de slag kon gaan én tot welke datum die functies (nog) beschikbaar zouden zijn en welke andere voorwaarden werden gesteld. Zelfs wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat het hier uitzendwerk betreft waarvoor volgens Wiertz geen bijzondere kwalificaties vereist zijn, had die nadere concretisering van Wiertz mogen worden gevergd. Voorts – en dat heeft de kantonrechter ook ter zitting aan partijen voorgehouden – heeft het in de brief van 5 juli 2016 aangekondigde eindgesprek nimmer plaatsgevonden. Dat intercedente dit gesprek als eindgesprek aanduidt, is eveneens een zwaarwegend argument om aan te nemen dat het initiatief tot het einde van de arbeidsovereenkomst van Wiertz uitging. Tussen partijen staat vast dat dit eindgesprek – om redenen die niet zijn komen vast te staan – geen doorgang heeft gevonden. Wiertz kan niet worden gevolgd in haar stelling dat dit eindgesprek feitelijk geen eindgesprek was, maar een gesprek was waarin mogelijkheden zouden worden besproken om de arbeidsovereenkomst met verzoekster te continueren. Wegens de ziekmelding van verzoekster op 6 juli 2016, de niet overgelegde verslagen van de bezoeken van verzoekster aan de bedrijfsarts nadien én de erkenning van Wiertz dat verzoekster in ieder geval tot de einddatum 14 november 2016 (ook in de visie van de bedrijfsarts) nog niet tot werken in staat was, had van Wiertz een schriftelijke onderbouwing van die stelling mogen worden verwacht. Dit heeft zij evenwel nagelaten, zodat ervan uit moet worden gegaan dat het geplande gesprek op 14 oktober 2016 ook daadwerkelijk het karakter van een eindgesprek moest hebben. Transitievergoeding toewijsbaar.

WWZ: verwijtbaarheid ontbinding arbeidsovereenkomst (Asscher-escape)

Heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden omdat werkgever Dopharma een situatie heeft gecreëerd die heeft geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie?

Het hof acht in beginsel niet van belang aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie te wijten is, maar slechts of de verstoring ernstig en duurzaam is. Dat kan anders zijn, wanneer de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond. Een dergelijke situatie mag behoudens uitzonderlijke omstandigheden niet ‘beloond’ worden door toekenning van een dergelijk verzoek.

Kort gezegd komt het betoog van appellant erop neer dat Dopharma heeft getracht hem arbeidsongeschikt te houden, zodat zij hem na twee jaar arbeidsongeschiktheid kon ontslaan, althans hem niet langer het loon hoefde te betalen. Volgens appellant heeft Dopharma tijdens het gesprek op 26 augustus 2015 in niet mis te verstane bewoordingen en toonzetting tegen hem gezegd dat hij niet meer terug kon in zijn eigen functie. Voorts heeft Dopharma zijn loonwaarde op 55% gesteld, zodat hij niet geschikt kon worden geacht voor de bedongen arbeid, aldus appellant.

Het hof acht van ondergeschikt belang of Dopharma heeft getracht appellant als arbeidsongeschikt te blijven aanmerken, omdat, als daar al sprake van is geweest, dat is achterhaald door hetgeen feitelijk heeft plaatsgevonden. Immers, appellant heeft zich op 27 oktober 2015 hersteld gemeld, hetgeen uiteindelijk, na een deskundigenoordeel van het UWV op 2 december 2015, door Dopharma is geaccepteerd. Dopharma heeft appellant ook toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid. (...)

Het hof acht eveneens van ondergeschikt belang dat Dopharma gedurende lange tijd de loonwaarde op 55% heeft gesteld. Dopharma heeft deze ‘loonwaarde’ bepaald om een bedrag vast te stellen waarmee zij het loon aanvulde waarop appellant tijdens ziekte recht had. Het ging daarbij dus om een bedrag bovenop 70% van het loon. Appellant heeft niet gesteld dat of waarom hij recht had op een aanvulling op het wettelijk recht van 70% van het loon tijdens ziekte.

Gezag man is niet vast te stellen, geen kinderontvoering

Had de (Egyptische) man op het moment van overbrenging van de minderjarige naar Nederland vanuit Tsjechië door de vrouw gezag?

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 kent in artikel 16 een erkenningsregel voor van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen in die zin dat de gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waar het kind aanvankelijk zijn gewone verblijfplaats had, van rechtswege erkend wordt in alle Verdragsstaten.

Dit betekent voor de onderhavige zaak dat de vraag of de man, de vrouw dan wel partijen gezamenlijk (van rechtswege) ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen, eerst naar Egyptisch recht moet worden beantwoord.

Vast staat dat in ieder geval de man de Egyptische nationaliteit heeft en moslim is en dat derhalve het hanefitische systeem van toepassing is.

Aangezien het hof niet kan vaststellen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een huwelijk tussen partijen naar Egyptisch recht, is evenmin vast te stellen dat naar het hanefitische recht tussen de minderjarige en de man een afstammingsrelatie is ontstaan. Hieruit vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat de man belast is met het gezag over de minderjarige.

Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige Tsjechië is dient op grond van het bepaalde in artikel 16 lid 3 en 4 HKV 1996 ook naar Tsjechisch recht te worden bezien of de man dan wel partijen nadien gezamenlijk ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen.

Nu de afstammingsrelatie tussen de man en de minderjarige niet vaststaat, er geen sprake is van een erkenning van de minderjarige door de man, het vaderschap van de man niet gerechtelijk is vastgesteld en ook geen sprake is van een vaderschap van de man over de minderjarige op de overige in de Tsjechische wetgeving opgesomde gronden, is de man ook naar Tsjechisch recht niet met het (gezamenlijk) gezag over de minderjarige belast.

Novelle Wet uitfasering pensioen in eigen beheer door Eerste Kamer aangenomen

Op 7 maart 2017 heeft de Eerste Kamer de novelle Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen aangenomen. Deze novelle creëert alsnog een mogelijkheid tot aftrek van de lasten van de toekomstige indexatie van de pensioenaanspraken of van de pensioenuitkeringen.

Het wetsvoorstel uitfasering pensioen in eigen beheer maakt een einde aan de opbouw van eigen pensioen voor directeur groot-aandeelhouders, met name vanwege de matige financiële voordelen, het gebrek aan flexibiliteit en de hoge administratieve lasten. Via een tijdelijke maatregel komt er een mogelijkheid van een fiscaal gefaciliteerde afkoop van het al opgebouwde pensioen gedurende drie jaar.

Samenwoning, uit elkaar, en eigendom roerende zaken

Zijn de roerende zaken waarvan de man afgifte wenst eigendom van de man, de vrouw of van de ex-samenwoners gezamenlijk?

De man heeft van een groot deel van de goederen op de lijst met nota’s en bankafschriften onderbouwd dat hij deze goederen heeft betaald. De nummers van goederen op de lijst zoals deze bij akte van 19 december 2014 in het geding is gebracht, corresponderen met nummers zoals vermeld op deze nota’s en bankafschriften. De nota’s en bankafschriften zijn op naam van de man gesteld. Tegenover deze overgelegde stukken heeft de vrouw nagenoeg niets gesteld en in het geding gebracht. De vrouw geeft aan dat zij de lijst niet per onderdeel kan weerleggen.

Dat partijen er in hun onderlinge verhouding vanuit gingen dat – naar het hof begrijpt alle gekochte - zaken gezamenlijk werden aangeschaft – mede-eigendom-, en dat daarbij niet exact werd bijgehouden wie wat betaalde en aan wie formeel geleverd werd, zoals de vrouw stelt, is door de man gemotiveerd weersproken en door de vrouw niet nader onderbouwd.

Uitgangspunt ten deze is dat eigenaar is degene aan wie de goederen geleverd zijn. Derhalve is niet alleen bepalend wie betaald heeft. Nu het in dit geval enkel roerende zaken betreft, gaat het hof er van uit dat de man, die heeft aangetoond dat hij de op de lijst genoemde zaken van zijn rekening(en) betaald heeft, ook eigenaar van deze goederen is geworden. Het hof neemt aan dat de man ook van de goederen op de lijst van productie 10 waarvan hij geen nota’s en/of bankrekeningen heeft overgelegd eigenaar is geworden, nu de vrouw een en ander naar het oordeel van het hof niet gemotiveerd heeft betwist. Het hof betrekt daarbij dat de vrouw ten aanzien van geen van de op de lijst genoemde goederen heeft gesteld dat deze (niet aan de man maar) aan de vrouw zijn geleverd in die zin dat zij het goed – na betaling door de man – bijvoorbeeld aan de deur in ontvangst heeft genomen.

Bindendheid Hoge Raadarrest inzake kindgebonden budget

Heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het niet redelijk is dat de vrouw een aandeel levert in de kosten van de minderjarige, dan wel dat het hof zijn oordeel met betrekking tot de draagkracht van de vrouw onvoldoende heeft gemotiveerd?

Ingevolge de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad dient het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt. Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw degene is die het kindgebonden budget ontvangt, zodat het hof deze omstandigheid in aanmerking had moeten nemen bij het vaststellen van de draagkracht van de vrouw. Het hof is ten onrechte ervan uitgegaan dat de door de Hoge Raad in genoemde prejudiciële beslissing neergelegde regel slechts “in beginsel” geldt. Een zodanige beperking valt in de prejudiciële beslissing niet te lezen. Voor zover het oordeel van het hof dat het niet redelijk is dat de vrouw een aandeel levert in de kosten van de minderjarige, berust op zijn uitleg van de prejudiciële beslissing, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover dat oordeel berust op een berekening van de draagkracht van de vrouw, geeft het onvoldoende inzicht in de door het hof gevolgde gedachtegang, nu vaststaat dat de vrouw het kindgebonden budget ontvangt.

81 RO: substantiëringsplicht Raad voor de Kinderbescherming in het kader van ondertoezichtstelling

Heeft het hof de Raad voor de Kinderbescherming ten onrechte ontvankelijk geacht in zijn inleidend verzoek tot ondertoezichtstelling van de dochter nu het inleidend verzoekschrift niet de concrete bedreigingen voor de ontwikkeling van de minderjarige bevat?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, Het algemene voorschrift in art. 278 Rv (in verbinding met art. 799 en 799a Rv) verplichtte de Raad voor de Kinderbescherming tot het opnemen in het verzoekschrift van een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust. Dit voorschrift stelt eventuele belanghebbenden in staat de keuze te maken zich al dan niet in de procedure te mengen en verweer te voeren tegen het ingediende verzoek. Ook stelt dit voorschrift de rechter in staat een gemotiveerde beslissing op het verzoek en het verweer te nemen. Aan deze minimumeis is voldaan. Uit de – in cassatie onbestreden − samenvatting van het verweer in de bestreden beschikking van het hof blijkt dat de ouders in staat waren, verweer te voeren tegen de gronden waarop het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming berustte en dat zij van die mogelijkheid gebruik hebben gemaakt.

81 RO: grievenstelsel hof en wijze van presenteren incidenteel appel door bijzonder curator

Had het hof de bijzondere curator niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar incidentele appel omdat zij geen (voldoende) duidelijke grief heeft geformuleerd tegen de beschikking van de rechtbank?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, uit hetgeen is aangevoerd in het verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel blijkt voldoende duidelijk dat en waarom de bijzondere curator bezwaren had tegen de beschikking van de rechtbank. Dat de bijzondere curator haar bezwaren in een lopend verhaal heeft vervat, waarin veel aandacht is besteed aan de verslaglegging van de gesprekken met betrokkenen, maakt dit niet anders. (...)

In haar verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel heeft de bijzondere curator verslag gedaan van de gesprekken met betrokkenen, haar advies toegelicht en haar incidenteel appel geformuleerd. Ten aanzien van het gezag over de dochter komt de bijzondere curator tot de conclusie dat het naar haar mening niet in het belang van de dochter is dat grootvader mede met het gezamenlijk gezag belast blijft. Belangrijkste reden is dat het gezag van de grootvader onderdeel dreigt te worden van een machtsstrijd met de vader. Op grond van die conclusie verzoekt de bijzondere curator het hof in incidenteel appel de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het inleidende verzoek om de grootvader mede te belasten met het gezamenlijk gezag over de dochter, alsnog af te wijzen.

Schriftelijkheidseis relatiebeding is strikte norm

Heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat niet is voldaan aan de uit art. 7:653 lid 1 BW voortvloeiende eis dat het personeelsreglement met de arbeidsovereenkomst aan medewerker ter beschikking is gesteld en dat medewerker ook niet uitdrukkelijk heeft verklaard met het relatiebeding in te stemmen?

Nee. De eisen uit het arrest HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384, NJ 2008/503 dienen strikt te worden uitgelegd. Voor zover het onderdeel een ruime uitleg of een verruiming van deze eisen bepleit, doet het dat (dus) tevergeefs. Aan die eisen is niet voldaan in de omstandigheden die het onderdeel vermeldt. Opmerking verdient dat de op 1 januari 2015 in werking getreden wijziging van art. 7:653 lid 1 BW voor een geval als het onderhavige geen verandering heeft gebracht in het bestaande recht, en dat ook de totstandkomingsgeschiedenis van deze wetswijziging geen aanknopingspunt biedt voor een versoepeling van de in het genoemde arrest gegeven eisen als door het onderdeel wordt bepleit.

Ontslagbescherming enkel voor werknemers en niet voor ambtenaren

Prejudiciële vraag: staat het Europese recht de lidstaten toe te voorzien in een specifieke voorafgaande bescherming bij ontslag, doch enkel voor personen met een handicap die werknemer zijn, welke bescherming evenwel niet geldt voor personen met dezelfde handicap die ambtenaar zijn?

Ja, artikel 7, lid 2, van richtlijn 2000/78, gelezen in het licht van het VN-Verdrag en in samenhang met het in de artikelen 20 en 21 van het Handvest verankerde algemene beginsel van gelijke behandeling, aldus moet worden uitgelegd dat dit een regeling van een lidstaat toestaat als aan de orde in het hoofdgeding, die aan werknemers met bepaalde handicaps een specifieke voorafgaande bescherming bij ontslag toekent, doch een dergelijke bescherming niet toekent aan ambtenaren met dezelfde handicaps, tenzij er sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om te verifiëren. Bij deze verificatie dient de vergelijking van de situaties te worden gebaseerd op een analyse die zich toespitst op het geheel van relevante nationale rechtsregels die de positie regelen van, enerzijds, werknemers met een bepaalde handicap, en, anderzijds, ambtenaren met dezelfde handicap, waarbij met name rekening dient te worden gehouden met het doel van de bescherming bij het ontslag waarop het hoofdgeding betrekking heeft.

Verdeling huwelijksgoederengemeenschap en bereikte overeenstemming

Kan het hof een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vaststellen nu partijen ter zitting in hoger beroep overeenstemming hebben bereikt?

Nee. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt over de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, met uitzondering van de schuld aan X. De man betwist het bestaan van deze gemeenschapsschuld en voor zover de lening zou bestaan is hem niet bekend hoe en onder welke voorwaarden deze lening is verstrekt, aldus de man. Het hof heeft partijen voorgehouden dat verdeling van gemeenschapsschulden niet mogelijk is en dat het hof zal oordelen dat indien en voor zover er sprake is van een gemeenschapsschuld aan X de hoofdregel geldt, te weten dat partijen na de datum van ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap een gelijke draagplicht hebben ter zake van deze schuld. Partijen hebben ter zitting verklaard zich daarin te kunnen vinden.

Nu partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de gehele ontbonden huwelijksgemeenschap, kan het hof de (wijze van) verdeling niet vaststellen, gezien het bepaalde in artikel 3:185 lid 1 BW.

Huwelijksvermogensrecht: weging afspraken rond verhuur woningen bij eenmanszaak zonder afgescheiden vermogen

Komt een deel van de verhuur van de woningen aan de vrouw toe als privévermogen los van huwelijksgoederengemeenschap?

Nee. Partijen zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Er was tijdens het huwelijk slechts één vermogen, te weten het huwelijksvermogen. De kennelijk door de man en de vrouw gemaakte afspraken rondom de verhuur van de woningen heeft geen privévermogen aan de kant van de vrouw noch aan de kant van de man doen ontstaan. Hetgeen via de verhuur van het atelier en een deel van het woonhuis tot de peildatum van 29 oktober 2015 is ontvangen is ten goede gekomen aan de huwelijksgemeenschap, en is opgegaan in de banksaldi. De kosten van de woning, waaronder de betaling van de hypotheekrente is ten laste gegaan van het huwelijksvermogen. Tot de peildatum zijn er tussen partijen ter zake de kosten over een weer geen vergoedingsrechten ontstaan noch zijn er vorderingsrechten ontstaan. De rechtbank zal de verzoeken zoals partijen die over en weer hebben gedaan ter zake de huurinkomsten en de kosten van de woning, waaronder de hypotheekrente, dan ook afwijzen, voor zover het de periode tot 29 oktober 2015 betreft. 

Vanaf de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap, 29 oktober 2015, is de 7e titel van Boek 3 Burgerlijk Wetboek van toepassing. Wat betreft de woning komt dit er kort gezegd op neer dat partijen als deelgenoten in de gemeenschap de aan de woning verbonden kosten in gelijke mate dienen te dragen en dat de opbrengsten, in gelijke mate ten goede komen aan beide. Vanaf 29 oktober 2015 dient de man de helft van de hypotheekrente voor zijn rekening te nemen. Indien de vrouw meer dan de helft van de hypotheekrente heeft voldaan, dan dient de man hetgeen hij te weinig heeft betaald aan de vrouw te vergoeden. Wat betreft de huurinkomsten geldt dat hetgeen de vrouw heeft ontvangen, na aftrek van de niet betwiste 10% aan kosten van de verhuur, voor de helft aan de man dient te worden betaald.

Aansprakelijkheid inlener voor ongeval zzp-er, bewijslast toedracht ongeval

Is inlener/verweerder Mercon op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die eiser/zzp-er stelt te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden waarbij hij ten val is gekomen?

Ja, Mercon is als inlener van eiser op grond van artikel 7:658 BW gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW is de inlenende werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in.

De exacte toedracht van de valpartij van eiser is niet komen vast te staan, hoewel verschillende getuigen zijn gehoord en enkele getuigen tweemaal zijn gehoord, terwijl eiser zelfs drie keer als getuige is gehoord. Meer in het bijzonder staat niet vast waar en waardoor eiser precies ten val is gekomen. Zelf stelt hij dat hij gevallen is door de losliggende stenen op het snijvlak van de tankterp/terpwand en de tankwal/tankdijk, terwijl verweerder Mercon stelt dat eiser zich onmiddellijk na de val door zijn collega’s naar die plek heeft laten verplaatsen om het doen lijken alsof hij door de losliggende stenen ten val is gekomen, maar dat hij in werkelijkheid ten val is gekomen toen hij over de schuine terpwand of de schuine tankwal liep, ondanks het feit dat hij wist dat dat verboden was.

Geconstateerd moet worden dat de toedracht van de valpartij niet valt vast te stellen. Daarvan kan eiser echter geen verwijt worden gemaakt en die omstandigheid kan zeker geen grond vormen voor afwijzing van zijn vordering, aangezien vaste rechtspraak is dat van de werknemer niet verlangd kan worden dat hij de toedracht van het bedrijfsongeval stelt en zo nodig bewijst.

Vervolgens is het aan Mercon om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat Mercon aan haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving heeft voldaan. Vaststaat immers dat ten tijde van het ongeval stenen loslagen op het snijpunt van de tankterp en de tankwal. Zoals de Inspectie SZW ook al heeft vastgesteld, was de arbeidsplaats daardoor niet veilig toegankelijk en was het gevaar voor de veiligheid van de werknemers niet zoveel mogelijk voorkomen, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 3.2. eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Daarbij is tevens van belang dat de eigenaar, althans de gebruiker van het bedrijventerrein, te weten Vopak, op de hoogte was van de losliggende stenen en zij besloten heeft om de reparatie daarvan uit te stellen tot het moment dat de schoonmaakwerkzaamheden aan de tank door Mercon waren afgerond. Weliswaar had Mercon zelf noch over de reparatie, noch over het moment van reparatie van het straatwerk zeggenschap, doch de wetenschap van de losliggende stenen bij Vopak wordt als het ware aan Mercon toegerekend en Mercon dient als inlener in te staan voor een veilige arbeidsplaats.

Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat Mercon op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het onderhavige bedrijfsongeval.

Kinderalimentie: verschillende referentiejaren van ouders voor aandeel in behoefte van kind

Is de rechtbank voor het bepalen van ieders aandeel in de behoefte van de minderjarige ten onrechte uitgegaan van het inkomen van de man over het jaar 2002 en dat van de vrouw over het jaar 2003?

Nee, uit de inhoud van de stukken is gebleken dat man in 2003 gedetineerd was en geen eigen inkomsten uit arbeid dan wel uit anderen hoofde genoot. Het hof is van oordeel dat het onder deze uitzonderlijke omstandigheid niet redelijk zou zijn bij de bepaling van de behoefte van de minderjarige het jaar 2003 voor het inkomen van de man als referentiejaar in aanmerking te nemen. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof in redelijkheid kunnen besluiten het inkomen van de man, zoals hij dat heeft gehad in het jaar 2002 als maatstaf in aanmerking te nemen en aldus de behoefte van de minderjarige te bepalen op basis van de gebleken verdiencapaciteit van de man buiten detentie. Dat de rechtbank teneinde het aandeel van de vrouw hierin te berekenen, is uitgegaan van haar inkomen over het jaar 2003, acht het hof – onder de gegeven omstandigheden – niet onredelijk of ‘meten met twee maten’, zoals de man betoogt. De rechtbank is ook niet buiten de rechtsstrijd getreden, voor zover daar in het kader van de kinderalimentatie al sprake van zou kunnen zijn. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat partijen het er kennelijk over eens waren dat voor de berekening van de behoefte van de minderjarige in beginsel van het jaar 2003 zou worden uitgegaan, hetgeen op zich al ruimte laat om daarvan af te wijken.

Prejudiciële vraag over uitleg Hoge Raaduitspraak inzake het kindgebonden budget

Hoe dient de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011 inzake het kindgebonden budget te worden geduid voor de vaststelling van partneralimentatie nu er uit de rechtspraak en de literatuur verschillende standpunten naar voren komen?

Het hof zal de Hoge Raad vragen bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvraag te beantwoorden:

Moet in het kader van de vaststelling van de op de voet van artikel 1:157 BW door de ene aan de andere (gewezen) echtgenoot verschuldigde uitkering tot levensonderhoud rekening worden gehouden met het door de onderhoudsgerechtigde echtgenoot ontvangen kindgebonden budget, inclusief de alleenstaande ouderkop, door dit te beschouwen als inkomen van laatstgenoemde echtgenoot, met als gevolg dat het kindgebonden budget in mindering strekt op diens behoefte aan een uitkering tot levensonderhoud, dan wel is bij het kindgebonden budget sprake van een overheidsbijdrage van aanvullende aard waarvan het karakter meebrengt dat die bijdrage bij het vaststellen van die behoefte buiten beschouwing moet worden gelaten en enkel bij de berekening van de draagkracht van de onderhoudsgerechtigde (in het kader van de jusvergelijking) in aanmerking moet worden genomen?

Advocaat aansprakelijk voor onvolledige advisering over rechtspositie uitzendkracht

Is de advocaat tekort geschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst door zich te concentreren op de vraag of de uitzendkracht een dienstverband had bij het bouwbedrijf terwijl advocaat erop had moeten wijzen dat de uitzendkracht zich bereid en beschikbaar moest houden werkzaamheden voor het uitzendbureau te verrichten om aanspraak op loon te behouden?

Een uitzendkracht heeft een aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gekend en heeft daarbij werkzaamheden verricht ten behoeve van Bouwbedrijf A. Uit de over en weer geponeerde stellingen leidt de kantonrechter af dat de uitzendkracht zich tot een advocaat heeft gewend om duidelijkheid te verkrijgen over de status en het rechtsgevolg van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. Van de advocaat mocht verwachten worden dat deze een onderzoek zou verrichten naar bedoelde rechtsgevolgen en dat heeft de advocaat in onvoldoende mate gedaan. Zoals hiervoor uiteengezet heeft de advocaat zijn pijlen enkel gericht op Bouwbedrijf A, hetgeen een onjuiste keuze is gebleken. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in kort geding immers afgewezen. De advocaat heeft kennelijk over het hoofd gezien dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan bij uitzendbureau Man@Work en dat de uitzendkracht zich, om zijn recht op loon veilig te stellen, uitdrukkelijk beschikbaar had moeten stellen voor het verrichten van werkzaamheden. De advocaat heeft ter zake zijn opdracht te beperkt opgevat. Zoals de Raad van Discipline reeds geoordeeld heeft, had het op de weg van de advocaat gelegen om de uitzendkracht te adviseren over zijn rechtspositie jegens Man@Work.

Het voorgaande leidt tot de vaststelling dat de advocaat niet heeft gehandeld op een wijze als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op als bedoeld in artikel 6:74 BW. De advocaat is hierdoor verplicht de schade die de uitzendkracht als gevolg van de tekortkoming lijdt, te vergoeden.

Schending aanzegverplichting bij einde tijdelijke arbeidsovereenkomst leidt tot schadevergoeding

Heeft werkgever de aanzegverplichting bij het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geschonden, of was deze overbodig geworden door de fax van werknemer waarin hij zelf een einde aan de arbeidsrelatie aankondigde?

Voor zover werkgever heeft willen betogen dat door het faxbericht van werknemer op 30 september 2016 die aanzegging overbodig was omdat werknemer zelf geen verlenging van de arbeidsovereenkomst wenste, terwijl hij er voordien blijk van had gegeven wel nog voor werkgever te willen blijven werken, faalt dit betoog. Het is immers aan de werkgever om tijdig – dat wil zeggen uiterlijk één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst die zes maanden of langer heeft geduurd – zekerheid te bieden over al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Werkgever heeft ook niet aan werknemer aangezegd dat de arbeidsovereenkomst wél zou worden voortgezet. Daarbij komt dat werknemer ter zitting heeft gesteld dat hij met zijn faxbericht alleen maar het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 3 oktober 2016 heeft willen bevestigen en dat hij niet tegen een eerdere datum dan 3 oktober 2016 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Erfrechtelijk verkregen Italiaanse onroerende zaken vallen in Nederlandse huwelijksgemeenschap

Valt in Italië gelegen onroerende zaken die een echtgenoot krachtens Italiaans erfrecht heeft geërfd van een Italiaanse erflater die geen testament met uitsluitingsclausule heeft gemaakt, in de Nederlandse wettelijke gemeenschap van goederen waarin de verkrijgende echtgenoot is gehuwd?

Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Op de echtgenoot die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, rust de stelplicht en bewijslast van de daartoe redengevende feiten en omstandigheden. De enkele omstandigheid dat het op de erfrechtelijke verkrijging toepasselijke buitenlandse recht niet een algehele gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensregime kent of tot uitgangspunt neemt, volstaat in dat verband niet.

Terecht heeft het hof voor de bepaling van de omvang van die gemeenschap art. 1:94 lid 1 (oud) BW (thans art. 1:94 lid 2 BW) tot uitgangspunt genomen. Voorts heeft het hof terecht onderzocht of toepassing van die bepaling met betrekking tot de Italiaanse onroerende zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de omstandigheid dat op de erfrechtelijke verkrijging van die zaken door de vrouw Italiaans recht van toepassing is, dat op het punt van het huwelijksvermogensrecht anders luidt dan het Nederlandse recht. In dat verband is onder meer van belang of de buitenlandse erflater bedacht kon zijn geweest op de toepasselijkheid van Nederlands huwelijksvermogensrecht en de gevolgen daarvan en of redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij niet heeft gewenst dat die zaken door huwelijk zouden komen te vallen in een gemeenschap van goederen waarin de verkrijger is gehuwd of gaat huwen. Voorts kan van belang zijn of de echtgenoot die voor het huwelijk krachtens erfrecht naar buitenlands recht goederen heeft verkregen, redelijkerwijs in staat is geweest om door het opmaken van huwelijkse voorwaarden te zorgen dat die goederen overeenkomstig de (veronderstelde) wil van de erflater niet door boedelmenging in een huwelijksgemeenschap vallen. 

Motivering terugbetalingsverplichting bij verlaging partneralimentatie met terugwerkende kracht

Heeft het hof miskend dat het had behoren te onderzoeken of een terugbetalingsverplichting in redelijkheid van de vrouw kan worden gevergd?

Volgens vaste rechtspraak dient de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken te onderzoeken in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard (zie HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:365).

Het hof heeft in de bestreden beschikking niet kenbaar onderzocht of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat de uit de verlaging voortvloeiende terugbetalingsplicht van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard, is dat oordeel, gelet op de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie en de (financiële) omstandigheden van de vrouw die het hof tot uitgangspunt heeft genomen, onvoldoende gemotiveerd.

81 RO: verrekening te veel betaalde partneralimentatie

Heeft het hof terecht toewijsbaar geacht het verzoek van de man om te bepalen dat hij de door hem aan de vrouw te veel betaalde partneralimentatie mag verrekenen met toekomstige alimentatiebedragen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, het oordeel van het hof dat van de vrouw in redelijkheid kan worden verlangd dat zij de teveel betaalde partneralimentatie zal terugbetalen, is niet onbegrijpelijk. Voor dat oordeel neemt het hof in aanmerking het feit dat de vrouw vanaf 24 maart 2014 rekening heeft kunnen en moeten houden met de mogelijkheid dat eventueel teveel ontvangen partneralimentatie terugbetaald zou dienen te worden en verder ook de financiële positie van de vrouw. Het hof heeft naast het jaarloon van de vrouw van € 39.549,- in 2014 ook vermeld het eigen vermogen van de vrouw van € 222.054,- met de inkomsten daaruit en de kortingen die de vrouw geniet. Beide genoemde omstandigheden maken reeds voldoende duidelijk dat en waarom het hof heeft kunnen concluderen tot de gerechtvaardigdheid van de verrekening van de te veel ontvangen partneralimentatie.

81 RO: bevoegdheid Nederlandse rechter en locatie hoofdvestiging

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is kennis te nemen van de arbeidsrechtelijke vordering van de in Kroatië wonende eiseres jegens de Zwitserse rechtspersoon Atlanship, waarvan partijen van mening verschillen of de hoofdvestiging in Nederland dan wel in Zwitserland ligt?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In het geval dat de verweerder (in dit geval de werkgever) zijn woonplaats heeft in Zwitserland, past de Nederlandse rechter voor de vaststelling van zijn internationale bevoegdheid de bepalingen van het EVEX II toe en niet die van de EEX-Verordening. In beide instrumenten wordt de woonplaats van vennootschappen en rechtspersonen op dezelfde manier bepaald. Voor de toepassing van zowel het EVEX II als de EEX-Verordening hebben vennootschappen en rechtspersonen woonplaats op de plaats van (a) hun statutaire zetel, of (b) hun hoofdbestuur, of (c) hun hoofdvestiging (zie art. 60 lid 1 EEX-Verordening en art. 60 lid 1 EVEX II).

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de hoofdvestiging van een rechtspersoon voor rechtsmachtdoeleinden zich bevindt op de plaats van het centrum van haar bedrijfsactiviteiten. Voorts heeft het hof, eveneens terecht, overwogen dat die plaats moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval; het gaat dus om een feitelijk criterium. De lokalisatie van het centrum van de bedrijfsactiviteiten van een vennootschap zal moeten geschieden aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval die door partijen in het geding zijn gebracht. De weging van die feiten en omstandigheden is voorbehouden aan de feitenrechter, terwijl zijn oordeel daarover in cassatie slechts beperkt – op begrijpelijkheid – kan worden getoetst. 

Kleine werkgever met wens arbeidsovereenkomst zieke werknemer te ontbinden

Dient de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden nu de kleine werkgever de lasten van de zieke werknemer die in totaal minder dan een dag heeft gewerkt, niet meer kan dragen?

De loondoorbetalingsverplichting van art. 7: 629 BW schept voor kleine werkgevers als verzoekster een groot risico. Verzoekster heeft destijds niet gekozen om dat risico te verzekeren of zij heeft daar niet bij nagedacht. De kantonrechter heeft nota genomen van de persoonlijke brief van verzoekster over wat dit haar als (piep)kleine werkgeefster, persoonlijk en zakelijk doet, maar de wet maakt qua verplichting en duur van de loondoorbetaling geen onderscheid tussen grote werkgevers en kleine werkgevers. Verzoekster dient het loon door te betalen volgens art. 7: 629 BW en kan in dit geval niet onder die verplichting uit komen door ontbinding te vragen op de “h grond”. Het moeilijk of niet kunnen voldoen aan de loondoorbetalingsverplichting valt volledig in de risicosfeer van verzoekster.

Ondermaats presteren van werknemer geen reden tot ontbinding arbeidsovereenkomst

Rechtvaardigt ondermaats functioneren van een juridisch medewerker bij Achmea - bestaande uit het niet voldoen aan interne administratieafspraken - een ontbinding van de arbeidsovereenkomst?

Nee, de administratieve werkzaamheden die werknemer in verband met de Basic Rules dient uit te voeren, zijn weliswaar van belang voor de organisatie van de SAR, maar deze werkzaamheden vormen, afgezet tegen het inhoudelijke takenpakket van een SAR-jurist, vanzelfsprekend maar een fractie van de totale werkzaamheden. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer als zodanig, los van de administratieve kant van zijn werk, vakinhoudelijk een bekwaam jurist en rechtsbijstandverlener is op het terrein van het bestuursrecht. Zoals hiervoor is overwogen, is sprake van ondermaats functioneren van werknemer wat betreft de naleving van de Basic Rules. Hier staan echter positieve beoordelingen van klanten van de SAR (in het kader van klanttevredenheidonderzoeken) tegenover en het feit dat hij notabene in oktober 2015 is benaderd voor een (intern) artikel op de website van de SAR waarin hij diende uit te leggen hoe het komt dat zijn klanten zo te spreken zijn over zijn optreden / werkzaamheden. Ook eerder, namelijk in december 2014, heeft de manager haar waardering uitgesproken over de positieve beoordelingen van klanten over.

Opzeggen arbeidsovereenkomst kan niet via WhatsApp

Heeft werkgever Comfortenergy de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder dat sprake was van een dringende reden als bedoeld in de wet, dan wel zonder toestemming van het UWV en zonder schriftelijke instemming van [werknemer en voorts zonder dat sprake was van één van de situaties bedoeld in artikel 7:671 BW lid 1 onder a t/m h?

Werknemer heeft onbetwist gesteld dat Comfortenergy de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder dat sprake was van een dringende reden als bedoeld in de wet, dan wel zonder toestemming van het UWV en zonder schriftelijke instemming van werknemer en voorts zonder dat sprake was van één van de situaties bedoeld in artikel 7:671 BW lid 1 onder a t/m h. Het ontslag is daarom niet rechtsgeldig gegeven, zodat werknemer op goede grond aanspraak maakt op betaling van zijn salaris over de periode dat het dienstverband heeft geduurd, namelijk van 3 oktober 2016 t/m 2 december 2016.

Comfortenergy heeft de ziekmelding van werknemer nimmer aanvaard. In reactie op de ziekmelding van werknemer heeft zij aan werknemer (met terugwerkende kracht) het einde van het dienstverband aangezegd in een WhatsAppbericht. Tot aan deze procedure heeft zij dit ontslag gehandhaafd. Beoordeling van de ziekmelding door een bedrijfsarts heeft niet plaatsgevonden. Comfortenergy heeft daarover ter zitting verklaard dat zij (nog) niet beschikte over een contract met een bedrijfsarts, aangezien zij dat als beginnend bedrijf te kostbaar vond. Na haar ontslagmededeling van 25 oktober 2016 heeft Comfortenergy ten opzichte van werknemer de houding aangenomen dat hij niet meer in dienst was. In die situatie acht de kantonrechter het aan werknemer niet verwijtbaar dat hij niet beschikt over een deskundigenverklaring van het UWV.

80a RO: aard van de motiveringsplicht bij limitering partneralimentatie

Heeft het hof zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd omdat op de man een verzwaarde stelplicht rust en op het hof een verzwaarde motiveringsplicht vanwege het ingrijpende karakter van de beslissing tot limitering?

HR: verklaring tot niet-ontvankelijkheid van het beroep op grond van art. 80a RO.

A-G: Het hof heeft niet miskend dat er op de man een verzwaarde stelplicht rust. Het hof heeft in lijn met vaste rechtspraak overwogen dat in verband met de ingrijpende gevolgen van limitering hoge eisen dienen te worden gesteld aan de te stellen en zo nodig te bewijzen bijzondere omstandigheden die limitering rechtvaardigen (vgl. onder meer HR 18 april 1997, NJ 1997, 571). Vervolgens heeft het hof de omstandigheden opgesomd die limitering volgens het hof rechtvaardigen en daarmee aan zijn verzwaarde motiveringsplicht voldaan. Hierop stuit het onderdeel af.

Bopz: mate van eenduidigheid van diagnose / verhouding tot art. 60

Heeft de rechtbank betrokkene van zijn vrijheid mogen benemen nu er geen eenduidige diagnose is gesteld (stemmingsstoornissen volgens de geneeskundige verklaring, en vermoedelijk dementie door de behandelend psychiater)?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De nationale wet noch de rechtspraak over art. 5, lid 1 onder e, EVRM stelt de eis dat ook de medisch-psychiatrische classificatie (DSM-classificatie) van de stoornis eenduidig wordt vastgesteld. Het is dus mogelijk dat de psychiaters die de patiënt hebben onderzocht het erover eens zijn dát de patiënt aan een stoornis van de geestvermogens lijdt die betrokkene gevaar doet veroorzaken, maar onderling van mening verschillen over de juiste diagnose. Dat meningsverschil is van belang voor de wijze waarop de patiënt behandeld zal worden, maar is niet noodzakelijk van invloed op het antwoord op de vraag of de patiënt aan een stoornis lijdt en deze stoornis hem gevaar doet veroorzaken.

Indien de rechtbank constateert dat de behandelende psychiater inmiddels tot een andere diagnose is gekomen (in dit geval: tot de voorlopige diagnose ‘dementie’, met dien verstande dat een daarop gericht MRI-onderzoek nog moet plaatsvinden), wil dat geenszins zeggen dat het op de geneeskundige verklaring gebaseerde oordeel van de rechtbank dat sprake is van een stoornis van de geestvermogens die de betrokkene gevaar doet veroorzaken, innerlijk tegenstrijdig is.

(zie voor verhouding met art. 60 Wet Bopz onderdelen 2.11 en 2.12 van de Conclusie)

81 RO: kennelijk onredelijk ontslag en schadevergoeding

Heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op kennelijk onredelijk ontslag gegronde vordering eerst aan de hand van de in onderling verband beschouwde omstandigheden en naar de gewone bewijsregels moet worden vastgesteld dát sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend? 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De vaststelling dat in de onderhavige zaak sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet inderdaad eerst plaatsvinden, voordat kan worden toegekomen aan de vraag welke schadevergoeding aan de werknemer wordt toegeken d . Het hof heeft dat ook gedaan door zich af te vragen of het gegeven ontslag wel kennelijk onredelijk kan worden genoemd.

Het hof had na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat geen van de vier opgevoerde redenen voor ontslag op staande voet stand hielden, zodat die redenen juridisch als ‘vals’ kwalificeren, hetgeen een vorm van kennelijk onredelijk ontslag oplevert. De op zich juiste premisse van het onderdeel dat de werknemer stelplicht heeft en bewijslast draagt van de kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag, was hier om het anders te zeggen een gepasseerd station; voor hem viel niets meer te stellen of te bewijzen, nu al rechtens vaststond dat sprake was van valse redenen en dus van kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag (geen van de opgegeven redenen konden de rechterlijke toets doorstaan). 

Proceskostenveroordeling bij geschil over partneralimentatie

Is er reden tot een proceskostenveroordeling gezien de omstandigheid dat de rechtbankbeschikking van aanvang niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven en gezien de wijze van procesvoering?

In zaken als de onderhavige is het gebruikelijk dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. In het onderhavige geval zijn er evenwel gronden om van dit uitgangspunt af te wijken. De omstandigheid dat de beschikking van de rechtbank van 20 februari 2013 van aanvang niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven en in de nadien gevoerde wijzigingsprocedures in het nadeel van de man is beslist is mede het gevolg geweest van de procesvoering van de man.

De man heeft destijds geen verweer gevoerd tegen de nevenvoorziening inzake de kinderalimentatie. Voorts heeft de man in de daarop volgende wijzigingsprocedure niet tijdig, in overeenstemming met het procesreglement, voldoende bescheiden ingebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat hij onvoldoende draagkracht had voor de ten behoeve van de vrouw vastgestelde bijdrage. Zo waren, gelet op de periode waarin de procedure bij het hof aanhangig was, de benodigde jaaropgaven over 2013 reeds beschikbaar dan wel hadden deze redelijkerwijs beschikbaar kunnen zijn. In de onderhavige procedure heeft de man ten aanzien van de periode vanaf 1 januari 2015 wederom onvoldoende financiële gegevens in het geding heeft gebracht. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen had het op zijn weg gelegen, conform het procesreglement, om de jaaropgaven over 2015 en de aangifte inkomstenbelasting 2015 te verstrekken. Gelet op het tijdstip van de procedure waren ook deze stukken beschikbaar dan wel hadden deze redelijkerwijs beschikbaar kunnen zijn. Bij tijdige indiening van al deze stukken had dit proceskosten voor de vrouw kunnen voorkomen, al was het maar dat ze (voor een bepaalde periode) akkoord had kunnen gaan met een verlaging van de alimentatie en een procedure daarmee achterwege had kunnen blijven. Derhalve ziet het hof aanleiding de man te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Plicht tot afleggen rekening en verantwoording in eenvoudige huwelijksgemeenschap

Heeft het hof miskend dat de echtgenoten geen rekening en verantwoording aan elkaar schuldig zijn over het door hen gevoerde beheer ten aanzien van het vermogen binnen de eenvoudige gemeenschap?

Ja, anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, brengt de omstandigheid dat degenen die deelgenoten in een eenvoudige gemeenschap met elkaar zijn gehuwd, niet mee dat art. 3:173 BW toepassing mist. In dat verband is het volgende van belang.

Volgens art. 1:90 lid 1 BW is een echtgenoot bevoegd tot het bestuur van zijn eigen goederen en, volgens de regels van art. 1:97 BW, tot het bestuur van goederen van een huwelijksgemeenschap. Hij hoeft ter zake van dat bestuur geen rekening en verantwoording af te leggen aan de andere echtgenoot (art. 1:138 lid 1 BW en HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6790, NJ 1972/338). Dat geldt ten aanzien van het bestuur over de eigen goederen ook indien sprake is van huwelijkse voorwaarden die een verrekenbeding bevatten. Art. 1:133 (oud) BW bepaalde voor het wettelijk deelgenootschap in gelijke zin. Tussen de echtgenoot die het hem toekomend bestuur overlaat aan de andere echtgenoot en deze laatste, zijn echter de bepalingen omtrent opdracht van overeenkomstige toepassing, met inachtneming van de aard van de huwelijksverhouding en de aard van de goederen (art. 1:90 lid 3 BW). Indien een echtgenoot het hem toekomend bestuur overlaat aan de andere echtgenoot, is deze laatste dan ook in beginsel gehouden tot het afleggen van rekening en verantwoording over het gevoerde bestuur (art. 1:90 lid 3 BW in verbinding met art. 7:403 lid 2 BW). Hij kan wegens nalatigheid bij dat bestuur aansprakelijk zijn overeenkomstig de bepalingen omtrent opdracht dan wel, in geval van onrechtmatig bestuur, op grond van onrechtmatige daad (vgl. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW 1991, p. 41). Gelet op het voorgaande kan in zoverre ook binnen het huwelijk sprake zijn van een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording en schadeplichtigheid. De aard van de tussen de echtgenoten bestaande rechtsverhouding verzet zich dus niet ertegen dat op grond van art. 3:173 BW van een echtgenoot die mede voor de andere echtgenoot beheer heeft gevoerd over (diens aandeel in) het vermogen in een eenvoudige gemeenschap, rekening en verantwoording wordt gevorderd.

Verdeling draagkracht onderhoudsplicht bij kinderen in verschillende landen

Heeft het hof heeft art. 1:397 BW en art. 1:404 BW miskend door de beschikbare draagkracht van de man gelijkelijk te verdelen over de drie (later vier) kinderen van de man?

Indien sprake is van kinderen in verschillende landen, kan ook een verschil in kosten van levensonderhoud tussen die landen van belang zijn voor het bepalen van de behoefte van de kinderen. Voor de beantwoording van de vraag welk deel van de draagkracht van de man beschikbaar is voor de kinderen uit zijn eerste relatie, is derhalve van belang of de kinderen uit zijn tweede relatie een lagere behoefte hebben dan de kinderen uit zijn eerste relatie en of de nieuwe partner van de man een eigen inkomen heeft, zodat zij dient bij te dragen aan de behoefte van haar kinderen uit haar relatie met de man. Nu het hof heeft geoordeeld dat de draagkracht van de man gelijkelijk over de drie (later vier) kinderen moet worden verdeeld, zonder op de stellingen van de vrouw in te gaan, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen slagen derhalve.

Miskenning bewijsvermoeden inzake afwikkeling niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding

Heeft het hof de regel van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW miskend voor zover het tot uitdrukking heeft willen brengen dat het aan de man is om aan te tonen dat de waarde van de woning is ontstaan uit te verrekenen inkomsten?

Ja. Art. 1:141 lid 3 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht, het dan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Tot uitgangspunt moet worden genomen dat de man in het kader van de subsidiaire grondslag van zijn vordering een beroep heeft gedaan op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW, geen van partijen zich heeft beroepen op de daarin vervatte uitzondering en het hof niet heeft overwogen aanleiding te zien voor toepassing van die uitzondering. Bij die stand van zaken was het aan de vrouw om te stellen en, zo nodig, aannemelijk te maken dat de waarde van de woning op de peildatum niet is gevormd uit hetgeen op de voet van de huwelijkse voorwaarden verrekend had moeten worden. Daarmee strookt niet de beslissing van het hof dat de man onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de verbouwingen van de woning van de vrouw zijn gefinancierd met overgespaard inkomen.

Verdeling nalatenschap en gezag van gewijsde eerdere uitspraken

Diende het hof, overeenkomstig het gezag van gewijsde van eerdere uitspraken van de rechtbank en het hof, ervan uit te gaan dat eisers ieder voor één derde in de nalatenschap waren gerechtigd en dat er derhalve een rechtsgrond bestond voor hun vorderingen?

Ja, de klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat aan de beslissingen die zijn vervat in de genoemde uitspraken van rechtbank en gerechtshof ‘s-Hertogenbosch gezag van gewijsde toekomt. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat eisers zich in de onderhavige procedure op dat gezag van gewijsde hebben beroepen met betrekking tot de beslissing dat zij mede-erfgenaam zijn. Het hof heeft dan ook in strijd met art. 236 Rv gehandeld door te oordelen dat eisers niet (meer) deelgenoten in de nalatenschap van erflaatster zijn. Aan het gezag van gewijsde van voormelde uitspraken kan niet afdoen dat is gebleken dat eisers voorafgaand aan die uitspraken hun aandeel in de nalatenschap hadden verworpen. De klaagt slaagt.

Bij beroep in cassatie van minderjarige inzake benoeming curator advocaat verplicht

Kan een minderjarige beroep in cassatie instellen tegen een rechterlijke beslissing waarin een (informeel) verzoek om benoeming van een bijzondere curator niet is ingewilligd, dat zonder advocaat bij de Hoge Raad als procesvertegenwoordiger doen?

Nee. De beslissing van HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, NJ 2015/293, rov. 3.4.5, derde alinea, houdt niet in dat een minderjarige bij een verzoek als bedoeld in art. 1:250 BW zonder de wettelijk verplichte rechtsbijstand van een advocaat een rechtsmiddel kan aanwenden, maar uitsluitend dat de minderjarige dit kan zonder vertegenwoordigd te worden door een wettelijk vertegenwoordiger (ouder of voogd) .

Bopz: mate van recht op tolk bij geneeskundig onderzoek

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat bijstand van een tolk tijdens het geneeskundig onderzoek niet is vereist als de psychiater constateert dat de betrokkene de Nederlandse taal voldoende beheerst omdat het niet aan de psychiater is om te bepalen of een tolk nodig is?

Gelet op het belang dat in het stelsel van de Wet Bopz toekomt aan het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde onderzoek, dat wordt verricht met het oog op een voorgenomen vrijheidsbeneming, geldt dat ook dit onderzoek zoveel mogelijk dient plaats te vinden in een voor de betrokkene begrijpelijke taal. Voor de uitkomst van dit onderzoek is immers van belang dat de psychiater en de betrokkene in staat zijn op zodanige wijze met elkaar te communiceren dat de psychiater een goed beeld van de betrokkene kan krijgen. Het is aan de psychiater om daarop toe te zien. Dit kan onder omstandigheden meebrengen dat de psychiater zijn onderzoek dient te verrichten met bijstand van een tolk. De psychiater die van oordeel is dat hij zijn onderzoek slechts kan verrichten met bijstand van een tolk, dient erop toe te zien dat een tolk wordt ingeschakeld. Indien het onderzoek heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk dan wel in een andere taal dan het Nederlands, dient daarvan melding te worden gemaakt in de geneeskundige verklaring. Anders dan onderdeel 1 tot uitgangspunt neemt, vloeit uit art. 5 Wet Bopz en de art. 5 en 6 EVRM noch in het algemeen, noch in een geval als het onderhavige voort dat de betrokkene recht heeft op bijstand van een tolk in de moedertaal tijdens het geneeskundige onderzoek.

Bopz: reikwijdte verzoek om contraexpertise

Heeft de rechtbank bij de afwijzing van het verzoek om contraexpertise artikel 48 lid 1 onder a Wet Bopz miskend?

De klacht is gegrond. De rechtbank heeft miskend dat de rechter niet alleen een onderzoek door een deskundige kan bevelen met betrekking tot de vraag of bij de betrokkene sprake is van een stoornis van de geestvermogens, maar ook (onder meer) met betrekking tot de vragen of de stoornis van de geestvermogens betrokkene gevaar doet veroorzaken en of het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.

Geen ontbinding arbeidsovereenkomst ondanks lange duur van discussie over functioneren

Is er sprake van een dermate disfunctioneren van werkneemster dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is?

Nee. In de onderhavige zaak is sprake van een ongebruikelijk lange duur waarin het functioneren van werkneemster ter discussie stond, waarbij onvoldoende duidelijk is geworden of de gestelde doelen samenvallen met functie-eisen. Het functioneringstraject lijkt vooral gericht op verandering van karaktereigenschappen van werkneemster. Geen van de door werkgever gestelde klachten is zodanig ernstig dat deze op zichzelf het oordeel van ongeschiktheid van werkneemster voor de functie van basismedewerker rechtvaardigen, nog afgezien van het feit dat de klachten door werkgever onvoldoende zijn onderbouwd. Ook in deze zaak geldt dat het enkel veelvuldig vastleggen van de indruk van de leidinggevende over (het vermeende uitblijven van) de voortgang in het verbetertraject op zichzelf geen garantie is voor toewijzing ontbindingsverzoek. Bovendien is onvoldoende gebleken dat werkgever zich daadwerkelijk heeft ingespannen om te onderzoeken of werkneemster elders in de organisatie meer tot haar recht komt.

Daarbij komt dat werkneemster geen concrete begeleiding is aangeboden. Exemplarisch is dat werkneemster zelf op internet een assertiviteitscursus moest zoeken en haar eigen hulpvraag aan de coach moest formuleren, terwijl het werkgever duidelijk was dat werkneemster niet helder voor ogen stond wat de bedoeling was. Dit was namelijk een van de verwijten van werkgever. Hiermee heeft werkgever werkneemster laten zwemmen. Daarbij komt dat het resultaat van het uiteindelijk in mei 2016 gestarte coachingstraject niet door werkgever is afgewacht. Nog voor afronding van dit traject heeft werkgever besloten tot ontslag van werkneemster.

Loonvordering toegewezen omdat beweerd contante loonbetalingen niet bewezen zijn

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat werkgeefster er niet in is geslaagd om te bewijzen dat zij – behoudens één contante loonbetaling – aan werknemers contante betalingen heeft gedaan die in mindering strekken op het loon waarvan door hen betaling wordt gevorderd?

Werknemers (geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2) hebben in de memorie van antwoord betwist dat aan het rapport bewijs is te ontlenen voor de stelling van werkgeefster/appellante dat geïntimeerde 1 een of meer van de kwitanties heeft ondertekend.

Het hof constateert dat drs. X in het rapport de volgende vier conclusies heeft opgenomen (waarbij met “de vrouw” gedoeld wordt op geïntimeerde 2 en met “de man” op geïntimeerde 1):

“Op basis van mijn onderzoek aan de hand van het mij ter beschikking gestelde materiaal luiden mijn conclusies als volgt:

- 1. 1. Als gevolg van de extreme variatiebreedte kan met geen enkele mate van waarschijnlijkheid worden vastgesteld of de betwiste handtekeningen zijn geproduceerd door één, twee of meer personen.

- 1. 2. Ik heb geen aanwijzingen kunnen vinden die erop duiden dat de vrouw één of meer van de betwiste handtekeningen heeft geproduceerd, hetgeen overigens niet uitsluit, dat zij één of meer betwiste handtekeningen niet kan hebben geproduceerd.

- 1. 3. Hoewel het vergelijkingsmateriaal van de man het karakter heeft van min of meer abstracte krabbels, zijn er vier betwiste handtekeningen, die een bewegingscoördinatie hebben, die in zekere mate gelijkvormig verloopt aan enkele krabbels uit het vergelijkingsmateriaal van de man. Op grond hiervan is niet uit te sluiten, dat de man ten minste 4 betwiste handtekeningen kan hebben geproduceerd.

- 1. 4. Van de overige betwiste handtekeningen kan met geen enkele mate van waarschijnlijkheid de man worden geïdentificeerd als producent.”

De conclusies sub 1, 2 en 4 leveren geen bewijs op voor de stelling van appellante dat geïntimeerde 1 de door appellante overgelegde kwitanties heeft ondertekend. De dan nog resterende conclusie sub 3 levert vrijwel geen bewijs op in het voordeel van appellante. De daarin gebruikte terminologie – “is niet uit te sluiten” – levert namelijk een zeer lage graad van waarschijnlijkheid op. Het hof is daarom van oordeel dat in het rapport van het NFO op zichzelf beschouwd, onvoldoende bewijs is gelegen om appellante geslaagd te kunnen achten in het bewijs van haar stelling dat zij aan geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 contante betalingen heeft gedaan die in mindering strekken op het loon waarvan nu door geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 betaling wordt gevorderd.

Opschorting reorganisatie, uitwisselbaarheid functies

Dient de reorganisatie te worden opgeschort omdat werkgeefster Monuta het afspiegelingsbeginsel zou trachten te omzeilen?

Kernvraag in deze procedure is of de functies uitvaartverzorger en Uitvaartverzorger Nieuwe Stijl uitwisselbaar zijn. Als geoordeeld zou worden dat van uitwisselbaarheid sprake is, dan moet Monuta indien zij minder nieuwe dan oude functies heeft, de nieuwe functies in de afspiegeling meenemen. De vraag naar de uitwisselbaarheid is echter niet een vraag die in deze procedure beantwoord kan en mag worden. Slechts in het geval reeds met een grote mate van waarschijnlijkheid in deze procedure zou kunnen worden vastgesteld dat van uitwisselbaarheid sprake is en Monuta desondanks, tegen beter weten in, de reorganisatie zou doorvoeren, is er ruimte in kort geding Monuta een voorlopig halt toe te roepen.

Monuta heeft begin 2016 de functie van Uitvaartverzorger VB geïntroduceerd. Onweersproken heeft zij gesteld dat deze functie inhoudelijk vrijwel geheel gelijk was aan de functie Uitvaartverzorger Nieuwe Stijl. In april 2016 heeft de Algemene Werkgeversvereniging Nederland (AWVN) des verzocht haar oordeel gegeven over de uitwisselbaarheid van genoemde functies. Zij is tot de conclusie gekomen dat geen sprake was van uitwisselbaarheid. Monuta heeft terecht betoogd dat zij op dit oordeel mocht afgaan. De omstandigheid dat de door de bonden aangezochte deskundige van Fuwa-Advies in zijn rapportage van 8 januari 2017 tot een ander oordeel komt, brengt niet mee dat Monuta door uit te gaan van het oordeel van AWVN, onzorgvuldig heeft gehandeld.

Hiernaast is van “verkapt ZZP-schap” geen sprake, omdat de werknemers in de nieuwe functie gewoon in loondienst zullen zijn en hierbij een hoger loon zullen ontvangen en ook niet, zoals ten onrechte gesteld door de bonden, omzetverantwoordelijk zullen worden. Dit leidt aanstonds tot de conclusie, dat van onrechtmatig handelen door Monuta op dit onderdeel niet is gebleken.

81 RO: verlenging alimentatietermijn en niet-uitgekomen toekomstverwachtingen

Valt een niet-uitgekomen toekomstverwachting te kwalificeren als een ingrijpende wijziging van omstandigheden?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit de wetgeschiedenis blijkt expliciet dat een teleurgestelde toekomstverwachting een ingrijpende wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 2 BW kan opleveren: een dergelijke verwachting vormt niet - althans: niet zonder meer - een zelfstandige grond voor de toepassing van deze bepaling. De in lid 2 opgenomen redelijkheids- en billijkheidstoets maakt dat steeds op de concrete omstandigheden van het geval acht zal moeten worden geslagen. Gelet op de stringente maatstaf van lid 2 zullen uiteindelijk echter slechts bijzondere omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de toekomstverwachting niet is uitgekomen, de toepassing van art. 1:401 lid 2 BW kunnen rechtvaardigen.

Anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd, heeft het hof niet geoordeeld dat een teleurgestelde toekomstverwachting nooit tot een wijziging van de door de rechter vastgestelde termijn op grond van art. 1:401 lid 2 BW zou kunnen leiden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat “een teleurgestelde toekomstverwachting, zoals hierboven is beschreven, op zichzelf niet een zodanige wijziging van omstandigheden (is) en (…) de overige door de vrouw ter zake naar voren gebrachte omstandigheden niet dermate bijzondere omstandigheden (zijn) dat een verlenging van de alimentatietermijn op grond van artikel 1:401 lid 2 BW gerechtvaardigd is”. Het hof heeft juist geoordeeld dat voor de toewijzing van het verlengingsverzoek van de vrouw bijzondere omstandigheden zijn vereist, náást de door haar aangevoerde teleurgestelde toekomstverwachting.

Ontbindende voorwaarde in arbeidsovereenkomst musicalproductie te ruim

Kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een bepaling bevatten dat de overeenkomst eerder dan de genoemde datum eindigt als de musical stopt bij de laatste voorstelling, afhankelijk van externe factoren?

Nee. Het bestaan van diverse keuzemogelijkheden om de voorwaarde (‘de projectclausule’) wel of niet in vervulling te laten gaan - en daarmee het bestaan van een eigen, subjectieve, waardering van de omstandigheden door werkgeefster Sky - verdraagt zich niet met het stelsel van het ontslagrecht. Met die vervulling wordt immers de preventieve ontslagtoets ontgaan, hetgeen zich niet verdraagt met een door Sky als werkgeefster gemaakte afweging van bedrijfseconomische belangen (zoals verplichtingen jegens werknemers en leveranciers, reputatieschade, etc.). Een dergelijke keuze dient – behoudens overeenstemming over de beëindiging, die echter ontbreekt – binnen het systeem van het ontslagrecht getoetst te worden door UWV, dan wel door de rechter. In feite is de situatie waarin Sky zich ten tijde van de genomen beslissing bevond niet anders dan die van elke onderneming die op grond van feiten en omstandigheden om bedrijfseconomische redenen haar personeelsbestand wil reduceren. Het tempo en de mate van reductie zijn daarbij door Sky als werkgeefster bepaald en niet louter afhankelijk geweest of gesteld van externe factoren. Daarbij is ook van betekenis dat voor werknemers niet vooraf kenbaar was op basis van welke externe factoren de productie zou stoppen.

Onduidelijke arbeidsomvang van oproepcontract leidt tot recht op extra loon

Heeft werkneemster recht op extra loonbetaling nu zij te allen tijden beschikbaar moest zijn voor oproepwerk en daardoor geen vrije beschikking over haar tijd heeft?

Ja. Het hof stelt vast dat de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is vastgelegd en dat appellante in beginsel recht heeft op extra loon in de zin van  artikel 7:628a BW. 

Het hof stelt vast dat partijen bij aanvang van het dienstverband geen arbeidsomvang zijn overeengekomen, noch in hun oorspronkelijke overeenkomst noch in het contract waarbij de overeenkomst is verlengd met een jaar. Hieruit volgt dat appellante in beginsel recht heeft op extra loon. Dit is evenwel niet het geval indien uit de wijze waarop partijen hun overeenkomst hebben uitgevoerd, een overeengekomen arbeidsduur van minder dan 15 uren per week kan worden afgeleid. Het enkele feit dat appellante gemiddeld 12,8 uren per week heeft gewerkt, is daarvoor niet bepalend. Nu geen van partijen heeft gesteld welke concrete arbeidsomvang per week uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid, staat daarmede vast dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een dienstverband met een overeengekomen arbeidsomvang van minder dan 15 uren per week. Dan is niet meer van belang of de tijdstippen waarop het werk moet worden verricht al dan niet zijn vastgelegd.

Na ruim 10 jaar re-integrerende passende arbeid in deeltijd geen sprake van bedongen arbeid

Is de passende arbeid die werknemer gedurende veertien jaar heeft uitgevoerd bedongen arbeid geworden?

De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ten behoeve waarvan een nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen. Een wijziging van een overeenkomst kan echter ook tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.

Het hof stelt voorop dat enkel tijdsverloop niet maakt dat passende arbeid bedongen arbeid wordt. Daarvoor is vereist dat ABN AMRO (of haar rechtsvoorgangers) iets heeft gedaan of nagelaten om bij [appellant] het daartoe gerechtvaardigd vertrouwen te wekken. Hierbij is als gezichtspunt van belang dat ABN AMRO als werkgever verplicht is tot re-integratie en zij dus niet het langdurig verrichten van passend werk kan voorkomen.

Immuniteit jurisdictie Europese Octrooi Organisatie bij arbeidsgeschil met werkneemster

Voldoet de interne rechtsgang voor werkneemster binnen haar werkgeversorganisatie – Europese Octrooi Organisatie – aan de eisen van toegang tot de rechter bedoeld in art. 6 EVRM?

Ja. Zoals het hof heeft onderkend, komt het in dit verband erop aan of in het concrete geval het wezen van het recht op toegang tot de rechter wordt aangetast. Bij de beantwoording van die vraag heeft het hof terecht in aanmerking genomen enerzijds de te verwachten duur van de beschikbare rechtsgang, mede gelet op de complexiteit van de geschilpunten en de wijze van procesvoering, en anderzijds de aan partijen ten dienste staande middelen om de procesgang te doen versnellen of om in bepaalde gevallen een voorlopige voorziening te doen treffen. Aldus is het hof van een juiste rechtsopvatting uitgegaan.

(zie onderdeel 3.2.3 voor het oordeel van het hof)

Reikwijdte art. 1:153 BW: geen verlies van bestaand vooruitzicht op uitkering

Kan de man terecht een beroep doen op art. 1:153 BW en dient voorafgaand het uitspreken van de scheiding een voorziening te worden getroffen omtrent de verdeling van het pensioen, alsmede omtrent de daarmee samenhangende aanspraken op de verdeling van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning?

Met de vrouw is het hof evenwel van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:153 BW. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 1:153 BW blijkt immers dat dit artikel niet ziet op de situatie dat als gevolg van de echtscheiding als juridisch feit een bestaand recht op een uitkering uit hoofde van een ouderdomspensioen verloren zal gaan of zal verminderen, maar uitsluitend als dit het geval is met betrekking tot een bestaand recht op een uitkering uit hoofde van een nabestaandenpensioen of daarmee vergelijkbare uitkeringen, zoals die krachtens levensverzekering. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking de door de vrouw aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 18 september 2009 (ECLI:HR:2009:BI9625), alsmede de daarbij behorende conclusie van de Advocaat-Generaal. Niet gesteld of gebleken is dat de vrouw een nabestaandenpensioen heeft opgebouwd. De vrouw heeft zelfs een stuk overgelegd waaruit blijkt dat zij geen nabestaandenpensioen heeft opgebouwd. Ook van opbouw van een vergelijkbare uitkering aan de zijde van de vrouw is geen sprake. Reeds hierom faalt het beroep van de man op artikel 1:153 BW.

Bopz: gevolgen van niet tijdig onderzoek bij inbewaringstelling voor verlening voortzetting

Kan de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verlenen nu betrokkene bij de inbewaringstelling niet tijdig door een niet behandelende psychiater is gezien?

Ja, de rechter die moet beslissen op een verzoek van de officier van justitie om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling, dient na te gaan of op het moment van zijn beslissing is voldaan aan de vereisten voor het verlenen van de verzochte machtiging. Het vorenstaande geldt evenzeer indien juist is de stelling dat betrokkene noch voorafgaand aan de inbewaringstelling op 17 juni 2016, noch ‘immediately after the arrest’, is onderzocht door een niet-behandelend psychiater. Ook indien zou komen vast te staan dat de last tot inbewaringstelling op die grond als onrechtmatig in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz moet worden aangemerkt, staat dit niet eraan in de weg dat de rechtbank een rechtsgeldige machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleent.

Grootmoeder zonder gezag heeft geen recht op inlichtingen en inzage stukken

Is de grootmoeder gerechtigd tot het opvragen van de stukken in alle procedures omtrent de minderjarige waarin zij niet langer als belanghebbende is aangemerkt geweest?

Nee. Uit het bepaalde in artikel 7.3.11 lid 1 Jeugdwet, gelezen in samenhang met artikel 7.3.1 lid 1 Jeugdwet, volgt – voor zover thans van belang – dat de medewerker van de GI zorgdraagt dat aan anderen dan de betrokkene geen inlichtingen over de betrokkene worden verstrekt dan met toestemming van de betrokkene. De in artikel 7.3.11 lid 2 aanhef en onder b Jeugdwet vermelde uitzondering is niet van toepassing, nu de grootmoeder geen ouder met gezag of voogd is. De grootmoeder heeft dus geen onbeperkt recht op inlichtingen over de minderjarige dan wel op inzage in of afschrift van het dossier van de minderjarige. Hiervoor is de toestemming van de minderjarige vereist.

Gelet op het bepaalde in artikel 1:377c BW heeft de grootmoeder evenmin recht op informatie omtrent de minderjarige waarover derden beroepshalve beschikken, zoals rapportages van hulpverlenende instanties, nu de grootmoeder geen ouder is als bedoeld in die bepaling. Voor het overige bestaat geen wettelijke basis voor toewijzing van voormeld verzoek van de grootmoeder.

Daadwerkelijke proceskosten vergoed zonder aan te sluiten bij liquidatietarief

Dient de vrouw te worden veroordeeld in de door de man in eerste aanleg en hoger beroep gemaakte feitelijke kosten van de procedure alsmede in de helft van de kosten van het DNA-onderzoek?

De vrouw hoorde op 24 november 2014 onverwacht dat zij vier maanden zwanger was en heeft de man hiervan in kennis gesteld met de mededeling dat hij de vader is. Vanaf dat moment heeft de man de vrouw meermaals verzocht mee te werken aan een DNA-onderzoek. De vrouw heeft pas tijdens de mondelinge behandeling op 22 oktober 2015 erkend dat ook een ander dan de man de biologische vader kan zijn en ingestemd met een DNA-onderzoek, waarna dit onderzoek heeft plaatsgevonden met de uitkomst dat de man niet de biologische vader kan zijn. Van de vrouw mocht in de gegeven omstandigheden worden verwacht, dat zij in ieder geval kort na de geboorte van de minderjarige aan een DNA-onderzoek had meegewerkt en het initiatief daartoe had genomen. Daarmee was elke (verdere) procedure voorkomen of in ieder geval elke nodeloze voortzetting daarvan.

De stelling van de vrouw dat zij zo van slag was dat zij zich eerst 7 maanden na de geboorte van de minderjarige realiseerde dat mogelijk een ander dan de man de biologische vader kon zijn, acht het hof zonder enige onderbouwende medische verklaring in het licht van de daarover voorafgaand en tijdens de procedure gestelde vragen en verzoeken ongeloofwaardig. Voorts acht het hof de stelling van de vrouw dat met het starten van de procedure het DNA-onderzoek op de achtergrond is geraakt niet aannemelijk nu namens de man is aangevoerd dat ook in de periode voorafgaand aan de zitting op 22 oktober 2015 is aangedrongen op een DNA-onderzoek. Hieruit volgt dat de grief van de man ten aanzien van de compensatie van de proceskosten slaagt.

Geen verrekening loonbelasting en omzetbelasting bij trainerschap FC Volendam

Kan de voetbalclub naheffingen loonbelasting en betaalde omzetbelasting verhalen op trainer die deels in dienstverband en deels als opdrachtnemer voor de club heeft gewerkt?

Nee. Vastgesteld kan worden dat als gevolg van een beslissing van de Belastingdienst de relatie tussen FC Volendam en appellant in ieder geval voor wat betreft de periode tot medio 2011 in fiscale zin aangemerkt kan worden als een dienstbetrekking en dat dit geleid heeft tot het opleggen van naheffingsaanslagen. Voorts volgt hieruit dat FC Volendam voor de in die periode door appellant ingediende facturen geen aftrek toekomt van de door appellant daarbij tevens in rekening gebrachte omzetbelasting. In die zin kan verder worden vastgesteld dat er vanuit gegaan moet worden dat appellant deze omzetbelasting ten onrechte aan FC Volendam in rekening heeft gebracht, zodat deze als in beginsel onverschuldigd betaald heeft te gelden. De omstandigheid dat appellant stelt niettemin deze omzetbelasting aan de fiscus te hebben afgedragen doet daaraan niet af. Appellant heeft dat kennelijk ook onderkend door in de contacten met FC Volendam naar aanleiding van het oordeel van de Belastingdienst in 2012 over de aard van de relatie tussen appellant en FC Volendam de afspraak te maken dat de betreffende BTW over de periode 2009/2010 en de periode 2010/2011 (respectievelijk € 4.581,= en € 7.127,=) zou worden verrekend met zijn op dat moment reeds uitstaande facturen over de periode november 2011 tot en met april 2012, waarvan nu betaling wordt gevorderd. 

Waardering getuigenverklaring die al schriftelijke verklaring heeft afgelegd

Is een getuigenverklaring in de zin van art. 163 Rv enkel aan te merken als een mondeling voor de rechter afgelegde verklaring waarbij geen gebruik is gemaakt van een schriftelijk opstel en waarbij de mede ter zitting verschenen getuigen niet tegenwoordig zijn?

Nee, art. 163 Rv bepaalt dat een getuigenverklaring slechts als bewijs kan dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. Deze bepaling belet niet dat de rechter een persoon als getuige hoort van wie een schriftelijke verklaring in het geding is gebracht (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270), ook niet als die schriftelijke verklaring niet in tegenwoordigheid van partijen tot stand is gekomen en bij het getuigenverhoor gebruik wordt gemaakt van die verklaring.

Bij de bewijswaardering van een getuigenverklaring die is afgelegd met gebruikmaking van een eerder door dezelfde persoon afgelegde schriftelijke verklaring die niet in tegenwoordigheid van partijen tot stand is gekomen, zal de rechter zich dienen af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring afbreuk wordt gedaan door het bestaan en de wijze van totstandkoming van die schriftelijke verklaring. Dat is niet anders doordat de rechter de getuige zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij partijen aanwezig of vertegenwoordigd konden zijn, en doordat de getuigenverklaring onder ede is afgelegd.

81 RO: Bopz, oproeping betrokkene op verkeerd adres

Is betrokkene op het juiste adres opgeroepen, en is sprake van een schending van de hoorplicht nu niet vaststaat dat betrokkene op de hoogte was?

Blijkens de bestreden beschikking, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en de bij onderdeel I genoemde brief van de griffier van 12 juli 2016 is de oproeping van betrokkene weliswaar door de rechtbank verzonden naar een onjuist adres, maar uit die stukken blijkt ook dat de rechter die oproeping op 6 juni 2016 aan betrokkene heeft overhandigd. Vervolgens heeft de rechter blijkens de gedingstukken betrokkene in de deuropening van zijn woning gehoord in aanwezigheid van de raadsman van betrokkene en de behandelend psychiater. Indien betrokkene of zijn raadsman van mening was dat een mondelinge behandeling op dat moment niet wenselijk was, hadden zij kunnen verzoeken de mondelinge behandeling aan te houden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat een zodanig verzoek is gedaan. In het licht van deze omstandigheden zijn de onderdelen I en II tevergeefs voorgesteld.

81 RO: waardering onroerende zaken bij berekening legitieme portie

Heeft het hof terecht geoordeeld dat in het kader van de berekening van de legitieme portie ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken dient te worden uitgegaan van de waarde van de verpachte staat van de onroerende zaken in het economisch verkeer?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het hof heeft vooropgesteld dat ingevolge het bepaalde in art. 4:6 BW in samenhang met art. 4:65 BW voor de berekening van de legitieme portie moet worden uitgegaan van de waarde van de goederen van de nalatenschap op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van de erflater, en dat het bij die waarde gaat om de waarde die de goederen hebben in het economisch verkeer. Voorts heeft het hof geoordeeld dat van belang is dat erflater op 31 oktober 2008 een schriftelijke verklaring heeft opgesteld, en dat de pachtkamer bij vonnis van 11 mei 2010 de (op grond van die schriftelijke verklaring bestaande) pachtovereenkomst schriftelijk heeft vastgelegd. Op basis van deze omstandigheden heeft het hof overwogen dat er vanuit moet worden gegaan dat de onderhavige onroerende zaken op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van erflater in het economisch verkeer een waarde hadden, uitgaande van verpachte staat. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dat oordeel onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Geen ouderbijdrage voor jeugdhulp

De verplichte ouderbijdrage voor jeugdhulp is afgeschaft. Met ingang van 1 januari 2016 werden ouders geacht een bedrag te betalen aan de hulp voor hun kind. Uit onderzoek naar die ouderbijdrage uit 2015 is gebleken dat er een groot draagvlak voor afschaffing bestond, en met terugwerkende kracht zijn de bedragen op nihil gesteld. Het daartoe strekkend wetsvoorstel tot wijziging van de Jeugdwet is op 20 december 2016 door de Eerste Kamer aanvaard.