arbeidsrecht

Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, geldt voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie hiervoor in 3.2.5).

Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2) worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’). ...

Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2), te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden.

De gedachtegang van het hof in rov. 5.4-5.8 (zie hiervoor in 2.5) komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. Voor zover de klachten die overwegingen anders lezen, missen zij feitelijke grondslag.

Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, waar het berust op afwegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Direct vóór 5 september 2014 was tussen de werknemer en Taxi Dorenbos al sprake geweest van drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een periode van in totaal 36 maanden. Van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW is noch in de Taxi-CAO noch bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer afgeweken.

Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. 

Dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan worden ontbonden in de door art. 7:671b BW bestreken gevallen, laat onverlet dat een arbeidsovereenkomst door of op initiatief van partijen op andere manieren gedeeltelijk kan worden beëindigd. Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst10 en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW).

Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet11 geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen. In de hiervoor genoemde gevallen (i)-(v) is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daarbij kan in de hiervoor onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen wettelijk aanspraak bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten die art. 7:673 BW stelt, indien door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft.  Dit laatste doet zich voor indien sprake is van een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn

Met het voorgaande hangt vervolgens samen de vraag naar de hoogte van de vergoeding in het geval dat er uit het Xella-arrest wel zou moeten worden afgeleid dat er een verplichting bestaat voor de Arbo Unie om mee te werken aan de beëindiging van het dienstverband van [eiser].

De Hoge Raad heeft in het Xella-arrest de hoogte van de vergoeding wegens schending van goed werkgeverschap gelijk gesteld aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) eindigen.

Deze maximering komt uit artikel 7:673e lid 2 BW. De wachttijd van [eiser] is op 27 mei 2015 verstreken. Op dat moment was er geen sprake van re-integratie of zicht op herstel binnen een periode van 26 weken, waardoor opzegging door de werkgever op grond van 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW mogelijk was. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige ziekte gaf toen nog geen recht op een vergoeding, tenzij er sprake was van bijkomende omstandigheden. Die zijn niet gesteld of gebleken.

Op 27 mei 2015 bestond er nog geen wettelijke verplichting tot betaling van een transitievergoeding. Die verplichting is eerst met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 ontstaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] geen recht heeft op een vergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet onredelijk, omdat [eiser] ook geen recht op een (transitie)vergoeding had gehad als Arbo Unie destijds direct een einde aan het dienstverband had gemaakt. 

Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (de g-grond) stelt het hof het volgende voorop. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan. De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (zie rov. 3.3.2. Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).

5.4
De verwijten aan het adres van [verzoekster] die [verweerster] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd (zie onder 3.1) zien op haar gedrag en op haar functioneren. Zoals echter door de kantonrechter onbestreden is overwogen, is niet voldaan aan de voorwaarden die art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW stelt aan disfunctioneren als grond voor ontbinding. De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis stellen van de kritiek op zijn functioneren en moet voldoende gelegenheid bieden het functioneren te verbeteren. Zoals ook uit de eigen stellingen van [verweerster] blijkt, heeft [verweerster] op geen enkele wijze, in de periode voorafgaand aan de ziekmelding van eind mei 2018, ingegrepen ten aanzien van het in haar ogen ongewenste gedrag van [verzoekster] en aangestuurd op verbetering van haar functioneren. [verweerster] verwijt het ‘wegkijken’ aan haar toenmalige bestuurder [naam vader verzoekster] , de vader van [verzoekster] , maar verliest daarbij uit het oog dat zij zich als rechtspersoon niet jegens derden kan disculperen voor het handelen of nalaten van haar bestuurder. Zijn handelen of nalaten moet aan de vennootschap worden toegerekend. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [verzoekster] tot eind mei 2018 goed heeft gefunctioneerd. Daarna is tussen partijen een conflict ontstaan, dat pas na overeenstemming met Levi Strauss heeft geleid tot terugkeer van [verzoekster] op het werk.

De cumulatiegrond (de i-grond) is per 1 januari 2020 toegevoegd als ontslaggrond. Op grond van het overgangsrecht is de i-grond van toepassing, nu het verzoek waarmee deze procedure is ingeleid is ontvangen na 1 januari 2020.

Crown heeft echter nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de kantonrechter om - wanneer iedere toelichting ontbreekt - de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond.

Daar komt nog bij dat de kantonrechter hierboven heeft geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Van een bijna voldragen ontslaggrond is evenmin sprake. Om die reden is er dan ook geen grond voor het oordeel dat niet meer van Crown kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 

De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669 inzake MAK/SGBO) geoordeeld dat van “situatieve arbeidsongeschiktheid” sprake is in het geval de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of fysieke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard, kunnen worden vastgesteld.

Daarbij is tevens geoordeeld dat het de werknemer is die feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden verrichtte. Bovendien heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer alleen dan met succes een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW (oud) kan instellen in het geval hij alle medewerking heeft verleend aan inspanningen van de werkgever die erop gericht zijn de oorzaken van die situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

Toepassing van de hiervoor bedoelde twee cumulatieve voorwaarden dient te leiden tot afwijzing van het beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het niet werken in bedoelde periode in redelijkheid voor rekening van FloraHolland moet komen. [appellant] heeft enkel gesteld dat FloraHolland hem in de gelegenheid had behoren te stellen zijn werkzaamheden langzaam op te bouwen, waarbij hij in het contact met de verzekeringsarts heeft voorgesteld om te starten met één dag per week, doch de noodzaak van een dergelijke geleidelijke opbouw – anders dan zijn eigen wens - is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd.

Renewi voert aan dat dit gedrag bovendien ernstig verwijtbaar is. Het hof volgt Renewi daarin. Het structureel niet vermelden in de boordcomputer dat bij klanten extra afval werd ingenomen en het daarnaast aannemen van geld of goederen van die klanten, maakt dat dit, objectief bezien, beschouwd kan worden als frauduleus handelen.

Het bewijsaanbod van [verzoeker] is niet ter zake doende: de betrouwbaarheid van de melders is niet van belang omdat vast staat dat [verzoeker] ongeregistreerd afval meenam en het daarover horen van klanten is dus evenmin nodig. En ook als die klanten zouden verklaren dat zij niet de intentie hadden via geschenken te betalen voor het ‘zwartladen’, dan nog neemt deze subjectieve intentie niet weg dat objectief sprake is van zodanig voor Renewi nadelig handelen door [verzoeker] , dat dit in combinatie met het aannemen van ‘aardigheidjes’ van die klanten zonder meer ongepast is en ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] oplevert. De lengte van het dienstverband en het ontbreken van recente functioneringsgesprekken doen daaraan niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat Renewi ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De verzochte verklaring voor recht voegt niets toe aan vernietiging van de beschikking op dit punt. Het beroep van [verzoeker] op artikel 7:673 lid 8 BW gaat niet op omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De verzochte terugbetaling met rente is toewijsbaar.

In de omstandigheden van dit geval, is het in elk geval zo niet in strijd met de letter dan toch zeker in strijd met de geest van de in artikel 7:670b, tweede lid BW dwingend rechtelijk vastgelegde mogelijkheid voor de werknemer zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke verklaring aan de werkgever een beëindigingsovereenkomst te ontbinden om [werkneemster] toch aan die overeenkomst gebonden te achten. Zij heeft duidelijk en ondubbelzinnig op 12 september 2019 geweigerd die overeenkomst te tekenen toen die haar dor het bestuur van Vahon ter tekening werd aangeboden, nadat haar was gebleken dat het in de beëindigingsovereenkomst geregelde afscheid niet op de school zelf zou plaatsvinden.

In de onderhavige beëindigingsovereenkomst staat met zoveel woorden vermeld dat [werkneemster] deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen schriftelijk kan ontbinden na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Dan kan de weigering van [werkneemster] om de beëindigingsovereenkomst zelf te ondertekenen niet anders geduid worden dan een tijdig beroep op die zogenoemde bedenktijd, zodat Vahon in elk geval vanaf 12 september 2019 er niet op kon en/of mocht vertrouwen dat er desondanks tussen partijen een geldige beëindigingsovereenkomst tot stand was gekomen.

Tussen partijen staat ook vast dat [werkneemster] op 12 september 2019 niet vergezeld werd door haar toenmalige gemachtigde. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar zijn om [werkneemster] tegen te werpen dat zij deze ondubbelzinnige weigering om te tekenen niet op schrift heeft gesteld.

Gelet op het voorgaande is met voldoende zekerheid komen vast te staan dat [appellante] de bedoeling had de rollator en het incontinentiemateriaal weg te nemen en zich toe te eigenen zonder toestemming van [onderneming] .

Deze gedraging vormt op zichzelf, gelet op de aard en ernst van die gedraging, een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof acht de persoonlijke omstandigheden van [appellante] niet zodanig, dat [verweerster] haar niet op niet staande voet kon ontslaan. Het zonder toestemming wegnemen van goederen levert een zeer ernstige schending op van het vertrouwen dat [verweerster] als werkgever en [onderneming] als degene bij wie [appellante] tewerk was gesteld in [appellante] mochten hebben. [appellante] werkte circa drie jaar voor [verweerster] ; ook die arbeidsduur leidt niet tot een ander oordeel. Dat het ontslag op staande voet ernstige consequenties heeft voor [appellante] evenmin. Dat geldt bijna altijd bij een ontslag op staande voet. Een nadere onderbouwing op dit punt is overigens uitgebleven.

De eindrapportage van de Commissie Borstlap over de toekomst van het arbeidsrecht en de arbeidsmarkt in Nederland.

Ook indien zou komen vast te staan dat [appellant] gelogen heeft over het contact met zijn huisarts, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid niet betekent dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, ook niet in combinatie met de door [verweerster] gestelde eerdere incidenten. Indien de leugen zou komen vast te staan, heeft [appellant] niet gelogen over zijn gezondheidssituatie.

Van ongeoorloofde afwezigheid danwel onbereikbaarheid, waarop de waarschuwing en de eerdere gestelde incidenten zagen, was derhalve geen sprake. Voor zover hij heeft geprobeerd zijn genezing te vertragen door niet te bellen met zijn huisarts en daarover te liegen, had dit opgelost dienen te worden met een loonopschorting. Het enkele feit dat [appellant] in dat geval tegen zijn werkgever gelogen heeft, is weliswaar verwijtbaar, maar rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden geen onmiddellijke verbreking van het dienstverband.

Daarbij acht het hof van belang dat de gestelde leugen niet zag op een onterechte ziekmelding, maar op het al dan niet consulteren van de huisarts door [appellant] en evenmin direct verband hield met zijn werkzaamheden.