arbeidsrecht

De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst. Uitgangspunt is dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (art. 7:627 BW). Maar indien is voldaan aan de in art. 7:629 lid 1 BW gestelde voorwaarden, heeft een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel recht op loondoorbetaling. Op de werkgever rust ingevolge art. 7:658a lid 1 BW de verplichting de re-integratie van de zieke werknemer te bevorderen door hem passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW te laten verrichten. Als de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie van zijn zieke werknemer, wordt zijn loondoorbetalingsverplichting ingevolge art. 71a lid 9 WAO verlengd. Gedurende de tijd dat de werknemer de passende arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht hoewel hij daartoe in staat is, heeft hij ingevolge art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW geen recht op loondoorbetaling op de voet van art. 7:629 lid 1 BW.

Uit het samenstel van de hiervoor genoemde bepalingen volgt dat enerzijds de verbintenis van de werkgever om loon te betalen (en dat loon binnen de in de wet bepaalde grenzen door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en anderzijds de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen), tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW. Daaraan staat niet in de weg dat de desbetreffende verplichting van de werknemer betrekking heeft op een later tijdvak dan het tijdvak waarover de werkgever zijn verbintenis tot betaling van loon niet is nagekomen.2
De werknemer is derhalve in beginsel bevoegd de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris.

Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd.

Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek. [geïntimeerde] heeft - nu een en ander een reëler beeld geeft van de omvang van haar werkzaamheden die zij steeds voor [appellante] heeft verricht - zich dan ook op de periodes 9, 10 en 11 van 2016 kunnen beroepen voor het door haar aangevoerde bewijsvermoeden dat de arbeidsomvang 18 uur per week bedraagt. [appellante] heeft tegen dit bewijsvermoeden ingebracht dat deze periode tijdelijke incidentele situaties omvat waaronder de herfstvakantie in periode 10, en een inroostering voor extra uren wegens een tijdelijke “piek” op de afdeling AGF en dat dit de uren zijn die de 12 uur per week te boven kwamen, waardoor deze uren buiten beschouwing moeten worden gelaten.

Wat daar ook van zij, [appellante] heeft onvoldoende gesteld ten aanzien van de duur waarmee de meetperiode/ referteperiode verlengd zou moeten worden (art. 6 lid 11 cao) en wat dat vervolgens zou betekenen voor de gemiddelde arbeidsomvang van [geïntimeerde] per week. Evenmin heeft [appellante] gesteld welke andere referteperiode representatief zou zijn voor het bepalen van de gemiddelde arbeidsomvang. Het hof is daarom van oordeel dat [appellante] het bewijsvermoeden niet heeft ontkracht en bepaalt, evenals de kantonrechter, de arbeidsomvang op 18 uur per week. 

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] de beveiliger bij de ingang van de winkel heeft laten wegsturen, heeft [appellant] zijn eigen belang, dat er kennelijk in was gelegen om op betreffende dag onopgemerkt de winkel te kunnen betreden, gesteld boven de belangen van zijn werkgever en haar opdrachtgever en heeft hij de veiligheid in de winkel in gevaar gebracht. Het hof acht dit zeer kwalijk en niet getuigen van goed werknemerschap en is van oordeel dat [verweerster] dit soort gedrag uiteraard niet hoeft te accepteren.Vast staat verder dat [appellant] (pas) op 20 mei 2019 aan de planning van [verweerster] heeft doorgegeven dat hij op 18 mei 2019 te laat was. De facturatie aan de opdrachtgever had op dat moment al plaatsgevonden overeenkomstig het werkrooster van [appellant] . Dat betekent dat de tijd die [appellant] op 18 mei 2019, in afwijking van zijn rooster, niet heeft gewerkt omdat hij die dag te laat was, toch aan de opdrachtgever (Primark) in rekening is gebracht. Primark heeft bij [verweerster] geklaagd dat er ten onrechte te veel uren zijn gefactureerd. [verweerster] heeft de factuur daarna aangepast.

Naar het oordeel van het hof dient het hiervoor in rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15

omschreven handelen van [appellant] (als dit zo op deze wijze is gebeurd, waar het hof veronderstellenderwijs vanuit gaat), ook in onderlinge samenhang bezien, hem niet zodanig zwaar te worden aangerekend dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof wordt dat niet anders indien het hof er met [verweerster] vanuit gaat dat [appellant] zich op de hiervoor vermelde wijze heeft gedragen teneinde te verhullen dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk was. Het hof licht dit als volgt toe.

Het hof gaat er vanuit dat [appellant] met zijn handelwijze heeft willen voorkomen dat bij [verweerster] bekend zou worden dat hij op 18 mei 2019 te laat was, uit angst voor arbeidsrechtelijke consequenties die dat met zich mee zou kunnen brengen. Daarvoor acht het hof van belang dat de beveiliger die de ingang van de winkel op de ochtend van 18 mei 2019 beveiligde, eerder (onweersproken) één of meerdere melding(en) over [appellant] heeft gedaan bij de leidinggevende(n) en dat [appellant] naar eigen zeggen een zeer moeizame verstandhouding met deze beveiliger onderhield. In dit verband is verder relevant dat [appellant] bij dezelfde opdrachtgever (Primark) al eens eerder te laat is gekomen en dat daarvan toen een aantekening is gemaakt in het personeelsdossier van [appellant] (zie productie 8 bij verweerschrift in eerste aanleg).

Voorts is van belang de verklaring die [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gegeven voor het feit dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk is verschenen. [appellant] heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij op 18 mei 2019 met de auto op weg was naar zijn werk bij de Primark winkel in [plaats] toen hij onverwacht geconfronteerd werd met een wegafsluiting vanwege een marathon die in [plaats] werd gehouden. Vanwege deze wegafsluiting moest [appellant] , zo stelt hij, een heel eind omrijden. Hij stelt dat hij vervolgens in een file terecht is gekomen. Ten slotte, zo stelt [appellant] , heeft hij zijn auto vanwege de verkeerssituatie in [plaats] op 18 mei 2019, noodgedwongen op een halfuur loopafstand van de Primark winkel moeten parkeren. [appellant] raakte door het gebeurde naar eigen zeggen erg van streek, omdat hij zich realiseerde dat hij veel te laat op zijn werk zou aankomen. Om nog enigszins op tijd te komen, is [appellant] naar eigen zeggen gaan rennen. Op de camerabeelden die [verweerster] in het geding heeft gebracht, is te zien dat [appellant] bij de Primark winkel in [plaats] komt aangerend en dat hij door de hoofdingang van de winkel naar binnen rent. [verweerster] heeft betwist dat sprake was van een file - maar dat heeft zij niet nader onderbouwd - en erkend dat [appellant] kwam binnen rennen, zodat het hof daar ook van uitgaat. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] onder de gegeven omstandigheden geen rationele keuzes heeft gemaakt, maar onnadenkend heeft gehandeld, althans niet goed heeft nagedacht over de mogelijke gevolgen van zijn handelen. Alles afwegend komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en dat dit ontslag derhalve niet rechtsgeldig is gegeven. Daartoe acht het hof naast hetgeen hiervoor is overwogen, tevens van belang dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven.

Naar het oordeel van het hof had [verweerster] in dit geval ook andere, minder ingrijpende, maatregelen kunnen treffen, zoals bijvoorbeeld het geven van een officiële schriftelijke waarschuwing.

Uit het voorgaande volgt dat zowel de d-grond als de g-grond niet voldragen zijn. In het verzoekschrift heeft [verzoeker] echter nauwelijks toegelicht om welke reden de combinatie van beide onvoldragen gronden ontbinding toch rechtvaardigt. Op de zitting heeft zij nader toegelicht dat volgens haar de i-grond aan de orde is omdat de verhouding teveel is verstoord omdat verbetering in het functioneren weinig kansen heeft. Ook dit is een onvoldoende nadere onderbouwing. Toewijzing op grond van deze redenering zou er in dit geval op neerkomen dat aan [verweerder ] de waarborgen die gelden voor de d-grond hem alsnog worden onthouden.

De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking (zoals ook hiervóór al is overwogen) dat van [verzoeker] verwacht had mogen worden dat zij, voor zover de arbeidsverhouding naar haar mening teveel verstoord is, moeite had behoren te doen dit te normaliseren. Daarvan is echter niet gebleken. 

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat [verzoeker] de memo redelijkerwijs niet anders heeft mogen opvatten dan als aankondiging/bekendmaking van de wijziging van de pensioenrichtleeftijd van 67 naar 68 jaar, welk begrip wordt omschreven als een leeftijd waarop je pensioenen worden berekend en als een fiscale rekenleeftijd, met de mogelijkheid om daartegen bezwaar te maken. Een andere wijziging is met de ondernemingsraden niet overeengekomen en uit de memo kan niet worden opgemaakt dat de aankondiging/bekendmaking door Eastman of het achterwege blijven van bezwaar tegen de wijziging ook zag op het overeenkomen met [verzoeker] van een andere leeftijd voor de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij de leeftijd van 68 jaar.

Het hof concludeert dan ook dat in de memo geen sprake was van een aanbod gericht op het overeenkomen van een ander leeftijd zoals bedoeld in art. 669 lid 4 BW. Bij gebreke daarvan (en bij gebreke van aanvaarding daarvan) is er tussen Eastman en [verzoeker] geen andere leeftijd (dan de AOW-leeftijd) overeengekomen waartegen of waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als bedoeld in art. 7:669 lid 4 BW......

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Eastman de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig heeft opgezegd ingevolge art. 7:671 lid 1, aanhef en sub e, j˚ art. 7:669 lid 4 BW. Eastman is ingevolge art. 7:673 lid 7, aanhef en sub b, BW aan [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd. 

[verzoekster] heeft meer subsidiair (aanvullend) verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer gronden, die zodanig is dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:699 lid 3, onderdeel i BW).

Met deze zogenoemde ""cumulatiegrond"" wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, F, pag. 26). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om verwijtbaar handelen van de werknemer gecombineerd met onvoldoende functioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 52).

[verzoekster] heeft nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de rechter om – wanneer iedere toelichting ontbreekt – de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond. Daar komt bij dat hierboven al is geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Ook in combinatie leveren zij niet voldoende grond op de arbeidsovereenkomst te beëindigen. "    

De aldus door het UWV veroorzaakte onzekerheid over de duur van de ongeschiktheid van [appellant] voor het eigen werk moet voor rekening van het UWV blijven. Aangenomen wordt daarom dat [appellant] na 16 juni 2014 ongeschikt voor het eigen werk zou zijn gebleven. Dat dat gedurende twee jaar het geval zou zijn geweest kan overigens niet afgeleid worden uit de brieven van de orthopedisch chirurg waarop [appellant] zich heeft beroepen (prod. 11 mvg).

Gelet op de aangenomen ongeschiktheid van [appellant] na 16 juni 2014 ligt niet voor de hand dat in de hypothetische situatie een vaststellingsovereenkomst met [taxibedrijf 1] zou zijn gesloten. Er is onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook in het najaar van 2014 zou zijn geëindigd, zoals het UWV heeft gesteld. Weliswaar staat in de brief van de advocaat van [taxibedrijf 1] van 30 juli 2014 en in de rapportage van de arbeidsdeskundige van 30 juli 2014 (prod. 7 verzetdagv.) vermeld dat sprake is van een reeks van incidenten waarvoor [appellant] meermaals een waarschuwing heeft gekregen, maar het UWV heeft een en ander niet feitelijk onderbouwd. Uit niets blijkt dat [taxibedrijf 1] ook zonder het geschil over de geschiktheid van [appellant] voor zijn eigen werk en zonder het onrechtmatig handelen van het UWV tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst zou zijn overgegaan. Ook een opzegging van de arbeidsovereenkomst of een ontbinding daarvan zouden naar alle waarschijnlijkheid niet aan de orde zijn geweest gelet op het opzegverbod tijdens ongeschiktheid wegens ziekte.

Het is niet in overeenstemming met deze toelichting de termijn van 1 jaar aan te merken als een verjaringstermijn. In dat geval zou de oude werkgever, na stuiting van de verjaring, ook na dit tijdvak nog jarenlang aansprakelijk kunnen worden gehouden (art. 3:319 leden 1 en 2 BW) en zou er van een hoofdelijke aansprakelijkheid “voor slechts een beperkte duur” geen sprake zijn.

[eisende partij] heeft aangevoerd dat De Lichtenvoorde haar niet heeft geïnformeerd over haar nog openstaande vakantiedagen en het verval van haar aanspraken, met als gevolg dat zij redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. De kantonrechter overweegt hierover als volgt.
Het Europese Hof van Justitie heeft de informatieplicht door de werkgever voorgeschreven, onder meer omdat de verantwoordelijkheid om jaarlijks vakantie op te nemen niet alleen op de werknemer dient te rusten. Als dat wel het geval zou zijn, zou een werknemer afstand kunnen doen van vakantierust, wat onverenigbaar is met de doelstellingen van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie bestaan deze doelstellingen erin te verzekeren dat de werknemer in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijk de gelegenheid krijgt om uit te rusten van het werk dat hij in het kader van zijn arbeidsovereenkomst moet verrichten en rust kan genieten. Omdat - zoals hiervoor is overwogen - de periode waarover [eisende partij] aanspraak maakt op betaling van niet genoten vakantiedagen is aan te merken als een periode waarin vakantie geen nuttig effect heeft, rustte de uit het Max Planck/Shimizu aan de werkgever opgelegde informatieverplichting naar het oordeel van de kantonrechter niet op De Lichtenvoorde.

4.5.
Uit het voorgaande volgt dat de aanspraak van [eisende partij] op de niet genoten vakantiedagen is vervallen.

Op de laatste pagina van deze overeenkomst, die voor het overige inhoudelijk gelijk is aan het hiervoor genoemde contract van 2 juli 2018, is zowel aan de zijde van [geïntimeerde] als aan de zijde van [appellante] een handtekening gesteld. [geïntimeerde] beroept zich hiertoe op de hiervoor in r.o. 1.11 genoemde tweede, op 28 augustus 2018 gedateerde arbeidsovereenkomst, waarbij zij erop wijst dat [appellante] deze heeft ondertekend.

De gang van zaken is daarbij volgens [geïntimeerde] aldus geweest dat zij, nadat [appellante] de op 2 juli 2018 toegezonden arbeidsovereenkomst getekend had geretourneerd, erachter kwam dat daarin per abuis geen proeftijd was opgenomen. Hierover heeft zij vervolgens telefonisch contact opgenomen met [appellante], waarna [appellante] op 28 augustus 2018 naar de studio is gekomen, alwaar toen door beiden een verbeterde versie met proeftijdbeding is ondertekend, aldus [geïntimeerde]. [appellante] bestrijdt dit alles als onwaar en ontkent in dat kader uitdrukkelijk de echtheid van haar handtekening onder bedoeld contract.Een proeftijd geldt ingevolge artikel 7:652 lid 2 BW alleen indien partijen die schriftelijk zijn overeengekomen.

De stellingen van [geïntimeerde] volgend, zou dit op 28 augustus 2018 zijn gebeurd met de ondertekening door [appellante] van de in het geding gebrachte ‘verbeterde’ versie van de arbeidsovereenkomst. De stellige ontkenning van deze ondertekening door [appellante] brengt echter mee dat aan dit stuk geen bewijs toekomt, zolang niet vaststaat van wie die bij haar naam geplaatste ondertekening afkomstig is (vgl. art. 159 lid 2 Rv). Nu de bewijskracht van de daarnaast in het geding gebrachte belgegevens en de drieregelige verklaring van de echtgenoot van [geïntimeerde] tegenover de betwisting door [appellante] onvoldoende is, zal zonder nadere bewijslevering dan ook niet tot een geldig proeftijdbeding kunnen worden geconcludeerd.Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst op 24 september 2018 zonder schriftelijke instemming van [appellante] – en dus in strijd met artikel 7:671 BW – door opzegging heeft beëindigd en wel met onmiddellijke ingang, derhalve zonder de tussen partijen geldende opzegtermijn in acht te nemen. Dit laatste brengt mee dat [appellante], zoals met grief 3 (opnieuw) uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld, in elk geval op de voet van artikel 7:672 lid 10 BW aanspraak heeft op het loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij een juiste toepassing van de opzegtermijn (één maand) zou hebben voortgeduurd, derhalve het loon over de periode van 25 september 2018 tot en met 31 oktober 2018. Met grief 3 stelt [appellante] voorts uitdrukkelijk opnieuw aan de orde of er naast het voorgaande tevens termen aanwezig zijn voor de toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW.......................

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend nu [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet alleen onregelmatig maar ook onrechtmatig heeft beëindigd door deze in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 BW op te zeggen. Zoals ook door [appellante] terecht naar voren is gebracht, treft [geïntimeerde] reeds om die reden een ernstig verwijt. Daar komt bij dat uit het dossier naar voren komt dat [geïntimeerde] hiertoe al na amper een maand is overgegaan op de grond dat zij “geen tijd” had om [appellante] naar het gewenste niveau te begeleiden en in de wetenschap dat [appellante] een langdurig (tien jaar) vast dienstverband met bijbehorende anciënniteit had opgezegd om bij haar in dienst te treden.

Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, geldt voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie hiervoor in 3.2.5).

Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2) worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’). ...

Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2), te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden.