VAKnieuws 2020

Overschrijding van de in de beschikking van de Hoge Raad (HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:650) genoemde termijn van twee weken voor de schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak, heeft niet tot gevolg dat de uitspraak nietig is of dat daaraan anderszins geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Dit strookt met hetgeen geldt ingeval mondeling uitspraak wordt gedaan op de voet van art. 30p Rv. De overschrijding van de in art. 30p lid 5 Rv genoemde termijn voor het na de mondelinge uitspraak verstrekken van een afschrift van het proces-verbaal, heeft evenmin nietigheid van de uitspraak tot gevolg. 

Indien de schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak te laat beschikbaar komt, geldt voor het instellen van een rechtsmiddel daartegen hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4.5 van voornoemde beschikking van 20 april 2018.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Kortom, bewustheid van bevoordeling is niet voldoende (‘ik handel terwijl ik weet dat u daardoor wordt verrijkt’). Er moet een bevoordelingsbedoeling zijn, dat wil zeggen dat de wil van de handelende partij moet zijn gericht op de verrijking van de ander (‘ik handel omdat ik wil dat u daardoor wordt verrijkt’). Buiten beschouwing kan blijven, waarom die wil er is; dit betreft slechts de motieven van de handelende partij (‘ik wil u verrijken, omdat …’).

De beoordeling of in dit concrete geval een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, is overgelaten aan het gerechtshof als rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad beoordeelt slechts of het oordeel van het hof op dat punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of het oordeel van het hof voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

(...)

Het hof heeft die bevoordelingsbedoeling niet aanwezig geacht. Het hof overwoog verder wel dat de constructie noodzakelijk was om erflaatster onder een gunstig fiscaal regime de nodige financiële middelen te verschaffen, maar het hof overwoog niet dat die omstandigheid uitsluit dat erflaatster met die constructie ook haar kinderen heeft willen bevoordelen. Beide subonderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en dienen te falen.

Het hof heeft geoordeeld dat er bevoordelingsbewustzijn was, maar geen bevoordelingsbedoeling. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het oordeel over de wil van de erflaatster overgelaten aan het gerechtshof als rechter die over de feiten oordeelt.

Opmerking verdient dat de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW gedeeltelijk te ontbinden, niet is aanvaard in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad.8
De Hoge Raad heeft in die beschikking tot uitdrukking gebracht dat voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop kan neerkomen dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd, ongeacht hoe die gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is vormgegeven (zie rov. 3.4.3 en rov. 3.5.5 van de Kolom-beschikking).

De vraag die de Hoge Raad vervolgens moest beantwoorden was of, ervan uitgaande dat de bestaande arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd, aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat. In dat licht moet dan ook worden gelezen de overweging van de Hoge Raad (in rov. 3.5.3) dat “de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel [moet] worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer”.

Deze overweging strekt ertoe de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding te verbinden aan bepaalde reeds bestaande mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk te beëindigen. Zij heeft niet de strekking de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te breiden, al konden de bewoordingen van die overweging wel aanleiding tot die lezing geven. De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen. ...Dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan worden ontbonden in de door art. 7:671b BW bestreken gevallen, laat onverlet dat een arbeidsovereenkomst door of op initiatief van partijen op andere manieren gedeeltelijk kan worden beëindigd.

Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst10 en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW). Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet11 geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen. In de hiervoor genoemde gevallen (i)-(v) is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daarbij kan in de hiervoor onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen wettelijk aanspraak bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten die art. 7:673 BW stelt, indien door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft. Dit laatste doet zich voor indien sprake is van een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn

Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, geldt voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie hiervoor in 3.2.5).

Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2) worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’). ...

Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2), te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden.

De gedachtegang van het hof in rov. 5.4-5.8 (zie hiervoor in 2.5) komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. Voor zover de klachten die overwegingen anders lezen, missen zij feitelijke grondslag.

Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, waar het berust op afwegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Direct vóór 5 september 2014 was tussen de werknemer en Taxi Dorenbos al sprake geweest van drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een periode van in totaal 36 maanden. Van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW is noch in de Taxi-CAO noch bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer afgeweken.

Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. 

Dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan worden ontbonden in de door art. 7:671b BW bestreken gevallen, laat onverlet dat een arbeidsovereenkomst door of op initiatief van partijen op andere manieren gedeeltelijk kan worden beëindigd. Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst10 en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW).

Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet11 geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen. In de hiervoor genoemde gevallen (i)-(v) is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daarbij kan in de hiervoor onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen wettelijk aanspraak bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten die art. 7:673 BW stelt, indien door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft.  Dit laatste doet zich voor indien sprake is van een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn

Met het voorgaande hangt vervolgens samen de vraag naar de hoogte van de vergoeding in het geval dat er uit het Xella-arrest wel zou moeten worden afgeleid dat er een verplichting bestaat voor de Arbo Unie om mee te werken aan de beëindiging van het dienstverband van [eiser].

De Hoge Raad heeft in het Xella-arrest de hoogte van de vergoeding wegens schending van goed werkgeverschap gelijk gesteld aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) eindigen.

Deze maximering komt uit artikel 7:673e lid 2 BW. De wachttijd van [eiser] is op 27 mei 2015 verstreken. Op dat moment was er geen sprake van re-integratie of zicht op herstel binnen een periode van 26 weken, waardoor opzegging door de werkgever op grond van 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW mogelijk was. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige ziekte gaf toen nog geen recht op een vergoeding, tenzij er sprake was van bijkomende omstandigheden. Die zijn niet gesteld of gebleken.

Op 27 mei 2015 bestond er nog geen wettelijke verplichting tot betaling van een transitievergoeding. Die verplichting is eerst met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 ontstaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] geen recht heeft op een vergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet onredelijk, omdat [eiser] ook geen recht op een (transitie)vergoeding had gehad als Arbo Unie destijds direct een einde aan het dienstverband had gemaakt. 

Ter onderbouwing van zijn wijzigingsverzoek op grond van artikel 1:401 lid 4 BW, heeft de man in grief II primair een beroep gedaan op de volgens hem tussen partijen in 2017 in het kader van mediation overeengekomen afspraak dat hij aan de vrouw een bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie zou betalen. Het ligt op de weg van de man om het bestaan van deze overeenkomst te onderbouwen, nu de vrouw heeft weersproken dat een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen is voorafgaand aan dan wel tijdens de wijzigingsprocedure in 2017 bij de rechtbank. Uit de stukken, meer in het bijzonder een e-mailbericht van de toenmalige advocaat van de vrouw van 23 juni 2017 aan de toenmalige juridisch adviseur van de man, kan slechts worden afgeleid dat de vrouw bereid is geweest alsnog akkoord te gaan met een – eerder tussen partijen in het kader van mediation besproken – bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie, en wel met ingang van 1 april 2017. Dat de man dit aanbod op enig moment ook (onvoorwaardelijk) heeft aanvaard waardoor de door hem gestelde overeenkomst over de wijziging van de kinderalimentatie tot stand zou zijn gekomen, is echter niet gebleken. Het heeft de vrouw dan ook vrij gestaan om in 2017 in de wijzigingsprocedure bij de rechtbank haar verzoek om vaststelling van een bijdrage van € 350,- per maand te handhaven. In elk geval kan hieruit, anders dan de man meent, niet worden afgeleid dat de draagkracht van de man nimmer toereikend is geweest voor de bij de beschikking van 20 juli 2017 vastgestelde bijdrage van € 350,- per maand en dat partijen het daarover ook eens waren. Aldus is hiermee niet komen vast te staan dat de rechtbank destijds is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.

(...)

De man heeft subsidiair een beroep gedaan op een wijziging van omstandigheden. Hij stelt dat zijn inkomen is verminderd en dat hij de alimentatie niet meer kan betalen. Het hof is van oordeel dat de man, op wie de stelplicht rust van de (relevante) wijziging van omstandigheden, onvoldoende gegevens heeft overgelegd om tot de conclusie te kunnen komen dat zijn inkomen en draagkracht zodanig is gewijzigd dat de eerder vastgestelde kinderalimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Het hof (...) merkt in het bijzonder op dat de man niet de jaarstukken over 2016 heeft overgelegd, hoewel die voor een goede beoordeling noodzakelijk zijn, onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn rol in en de inkomsten uit de andere ondernemingen waarbij hij betrokken is, terwijl hij evenmin een draagkrachtberekening in het geding heeft gebracht waaruit een achteruitgang in draagkracht kan worden afgeleid. Het is niet de taak van het hof om een gestelde vermindering van draagkracht te onderzoeken, wanneer de verzoekende partij een degelijke onderbouwing achterwege laat. Dit brengt mee dat niet komt vast te staan dat zich een situatie als bedoeld in artikel 401 lid 1 BW voordoet, zodat het inleidend verzoek van de man ook niet op deze grond toewijsbaar is.

Het wettelijk uitgangspunt is dat een kind en zijn ouders recht hebben op omgang met elkaar. Een verzoek van een ouder tot omgang op de voet van artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan slechts worden afgewezen, indien sprake is van een of meer van de in artikel 1:377a lid 3 BW) genoemde ontzeggingsgronden. Volgens vaste jurisprudentie is dit artikel ook van toepassing indien de voogdij bij een gecertificeerde instelling berust (HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943).

Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (de g-grond) stelt het hof het volgende voorop. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan. De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (zie rov. 3.3.2. Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).

5.4
De verwijten aan het adres van [verzoekster] die [verweerster] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd (zie onder 3.1) zien op haar gedrag en op haar functioneren. Zoals echter door de kantonrechter onbestreden is overwogen, is niet voldaan aan de voorwaarden die art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW stelt aan disfunctioneren als grond voor ontbinding. De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis stellen van de kritiek op zijn functioneren en moet voldoende gelegenheid bieden het functioneren te verbeteren. Zoals ook uit de eigen stellingen van [verweerster] blijkt, heeft [verweerster] op geen enkele wijze, in de periode voorafgaand aan de ziekmelding van eind mei 2018, ingegrepen ten aanzien van het in haar ogen ongewenste gedrag van [verzoekster] en aangestuurd op verbetering van haar functioneren. [verweerster] verwijt het ‘wegkijken’ aan haar toenmalige bestuurder [naam vader verzoekster] , de vader van [verzoekster] , maar verliest daarbij uit het oog dat zij zich als rechtspersoon niet jegens derden kan disculperen voor het handelen of nalaten van haar bestuurder. Zijn handelen of nalaten moet aan de vennootschap worden toegerekend. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [verzoekster] tot eind mei 2018 goed heeft gefunctioneerd. Daarna is tussen partijen een conflict ontstaan, dat pas na overeenstemming met Levi Strauss heeft geleid tot terugkeer van [verzoekster] op het werk.

De cumulatiegrond (de i-grond) is per 1 januari 2020 toegevoegd als ontslaggrond. Op grond van het overgangsrecht is de i-grond van toepassing, nu het verzoek waarmee deze procedure is ingeleid is ontvangen na 1 januari 2020.

Crown heeft echter nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de kantonrechter om - wanneer iedere toelichting ontbreekt - de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond.

Daar komt nog bij dat de kantonrechter hierboven heeft geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Van een bijna voldragen ontslaggrond is evenmin sprake. Om die reden is er dan ook geen grond voor het oordeel dat niet meer van Crown kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.