VAKnieuws

Conclusie A-G: rechter kan arbeidsovereenkomst niet herstellen, dat kan alleen door partijen

Kan een arbeidsovereenkomst ook door een rechter worden hersteld?

A-G: Over deze kwestie is echter verwarring ontstaan doordat de Hoge Raad in zowel de  Mediant -beschikking als in de  Vlisco -beschikking het volgende heeft overwogen: 37

“In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen”.

Het tussen haakjes geplaatste zinsdeel ‘de werkgever veroordelen om’ zou zo gelezen kunnen worden, dat de Hoge Raad bedoelt dat er twee opties zijn, namelijk (1) de appelrechter of de verwijzingsrechter herstelt de arbeidsovereenkomst, of (2) de appelrechter of de verwijzingsrechter veroordeelt de werkgever tot herstel. (...)

 Ook Dekker heeft zich in zijn annotatie bij de  Vlisco -beschikking tegen het idee gekeerd dat de rechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen: “Ook in rechtsoverweging 3.6.3 van de Vlisco-beschikking, waarin de Hoge Raad de verschrijving in de Mediant-beschikking corrigeert, zijn de woorden ‘de werkgever veroordelen om’ tussen haakjes geplaatst. Dat is in mijn ogen opmerkelijk, omdat de Hoge Raad daarmee inderdaad de mogelijkheid open lijkt te houden voor de gedachte dat de rechter niet de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat herstel zélf bewerkstelligt. Een dergelijke gedachte is niet alleen, zoals A-G De Bock opmerkt, moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW, maar ook lijnrecht in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Ik vraag mij af of de Hoge Raad met de gewraakte overweging heeft bedoeld te zeggen dat de rechter ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen. Hier wreekt zich dat het tussen haakjes plaatsen van woorden tot meerdere interpretaties van de zin kan leiden. In de Schrijfwijzer van Renkema worden zes gevallen onderscheiden waarin gebruik kan worden gemaakt van ronde haakjes. Voor de uitleg van de overweging in de  Mediant -beschikking zijn de volgende gevallen relevant. Ronde haakjes kunnen bedoeld zijn (i) om een verklaring of toevoeging te geven, dus ter verduidelijking. Verder kan het plaatsen van een zinsdeel tussen ronde haakjes bedoeld zijn (ii) als alternatief voor komma’s, om een bepaalde toevoeging iets minder gewicht te geven. Het plaatsen van haakjes kan echter ook (iii) een alternatief aanduiden. Als voorbeeld van dat laatste staat er in de Schrijfwijzer: ‘U kunt dit vragen aan (de vervanger van) de leidster’. De vraag kan dus worden gesteld óf aan de leidster óf aan de vervanger van de leidster. Kennelijk hebben Houweling c.s. de ronde haakjes in deze laatste betekenis gelezen, als alternatieve mogelijkheden. 

Het is echter ook mogelijk dat de haakjes in de  Mediant -beschikking zijn bedoeld op de eerste manier, dus  ter verduidelijking . Ook Mees leest de bewuste overweging op deze manier; de haakjes betekenen ‘ lees als ’. De overweging houdt dan dus in dat de rechter de herstelsanctie op kan leggen, wat  neerkomt  op ‘ de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen ’. Deze lezing lijkt mij het meest aannemelijk, vooral nu uit de wetsgeschiedenis zó duidelijk blijkt dat de herstelsanctie inhoudt dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De bewuste overweging betekent dus “ dat de appelrechter of de verwijzingsrechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen”.  

Vanwege de onduidelijkheid die het tussen haakjes plaatsen van woorden of zinsdelen veroorzaakt, betoogde Castermans onlangs in een redactioneel in het NTBR dat de Hoge Raad daarmee zou moeten stoppen. Castermans geeft een aantal voorbeelden van arresten waarover daardoor verwarring is ontstaan. De zaken  Vlisco  en  Mediant   kunnen daaraan worden toegevoegd. 

Mijn conclusie tot zover is dat het niet de rechter is die de arbeidsovereenkomst herstelt. De rechter draagt de werkgever op de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als rechtsfiguur is de herstelsanctie onder de Wwz daarmee vergelijkbaar met de herstelsanctie onder het oude ontslagrecht. Dat impliceert ook dat toepassing van de herstelsanctie  niet  betekent dat de oude arbeidsovereenkomst achteraf geacht wordt nooit te zijn beëindigd.