VAKnieuws

Conclusie A-G over de verhouding tussen de verschillende voorlopige voorzieningsprocedures bij echtscheiding

Kan in een echtscheidingsprocedure een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv worden verkregen in een geval waarin een voorlopige voorziening op de voet van art. 821 – 826 Rv niet (meer) mogelijk is?

A-G: Dat de regeling van de scheidingsprocedure in art. 821 – 826 Rv zich als een bijzondere regeling ( lex specialis ) verhoudt tot de algemeen geldende regel van art. 223 Rv, lijkt niemand te betwisten en ligt ook mijns inziens voor de hand. De discussie spitst zich toe op de vraag of – en, zo ja, in welke gevallen – toepassing van de algemene regel in art. 223 Rv de bijzondere regeling in art. 821 – 826 Rv doorkruist. De meest resolute oplossing is die van het gerechtshof Amsterdam, dat iedere toepassing van art. 223 Rv uitsluit in een scheidingsprocedure als bedoeld in art. 821 – 826 Rv. In die strikte rechtsopvatting zal zich nooit de situatie kunnen voordoen dat toepassing van de algemene regel van art. 223 Rv de bijzondere regel doorkruist.

De wettelijke systematiek komt in wezen neer op toepassing van het beginsel dat een voorlopige voorziening slechts wordt getroffen voor de periode totdat de bodemrechter een beslissing heeft gegeven en die beslissing door partijen moet worden nageleefd. (...) Voor voorlopige voorzieningen met betrekking tot onderhoudsbijdragen is dit: de dag waarop de beslissing van de bodemrechter over de daarmee corresponderende nevenvoorziening vatbaar is geworden voor tenuitvoerlegging. De thans bestreden beslissing doorkruist deze bijzondere regeling.

Daartegenover staat de omstandigheid dat de bijzondere regeling van de scheidingsprocedure, ook na alle wijzigingen daarvan, een lacune laat bestaan. Anders dan door overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv of een afzonderlijk kort geding kan in een geval als het onderhavige geen voorlopige voorziening omtrent een bijdrage in de kosten van levensonderhoud worden verkregen voor de duur van het geding in hoger beroep. Uitgedrukt in andere woorden: de bij voorraad uitvoerbare beslissing van de bodemrechter in eerste aanleg fixeert de rechtstoestand met betrekking tot de maandelijkse onderhoudsbijdrage, tot het moment waarop het gerechtshof de grieven daartegen heeft behandeld en die appelbeslissing ten uitvoer kan worden gelegd. Weliswaar zal de rechter die over een gevraagde voorlopige voorziening een beslissing moet nemen zich in de regel richten naar hetgeen de bodemrechter heeft beslist, maar een casus als de onderhavige toont het betrekkelijke daarvan. Indien de verwachting van de rechtbank dat de vrouw vanaf 1 december 2015 zelf in haar levensonderhoud zal kunnen voorzien feitelijk niet uitkomt, kan de vrouw dringend behoefte hebben aan een voorlopige vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud voor de duur van de scheidingsprocedure in hoger beroep. In de thans bestreden beschikking heeft het gerechtshof Den Haag ruimte gelaten voor toepassing van art. 223 Rv, langs welke weg aan deze behoefte tegemoet kan worden gekomen. 

Het komt mij voor dat een oplossing voor deze problematiek zou moeten komen van de wetgever, waarbij een wettelijke regeling binnen het scheidingsprocesrecht naar mijn mening meer in de rede ligt dan de door het gerechtshof gekozen constructie via art. 223 Rv. Hoe dan ook, gewenst is dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van de hier door het gerechtshof Den Haag gekozen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv.