VAKnieuws 2020

Het is een wijziging geweest van de lopende oproepovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren, voor de resterende bepaalde tijd van de eerdere oproepovereenkomst. De arbeidsovereenkomst zelf bepaalt dat ook, terwijl [verzoeker] door de brief van 28 januari 2020 wist dat de WAB meebracht dat NOB de daartoe aanleiding gevende oproepovereenkomsten, als de oproepkracht dat tenminste zelf wenste, zou omzetten in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren. [verzoeker] heeft daarvoor gekozen. Dat die omzetting gepaard gaat met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst is nergens bepaald, integendeel er is steeds meegedeeld dat het om een omzetting ging voor de resterende duur van de oproepovereenkomst. Dat de arbeidsovereenkomst daarnaast - mede als gevolg van de nieuwe CAO - een extra bepaling bevat, maakt dit niet anders.

11. [verzoeker] heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat hem een nieuwe vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd aangeboden. Het enkele feit dat de aanbiedingsbrief van 21 april 2020 ‘in vaste dienst‘ vermeldt, is niet van voldoende gewicht om te beslissen tot een nieuwe, vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het was en bleef een arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd. Reden waarom [verzoeker] een WW - uitkering heeft aangevraagd.

Zo [gedaagde] [eiser] in of omstreeks maart 2019 naar aanleiding van zijn verzoek om de eindafrekening al niet deugdelijk had moeten informeren, had zij dat zeker na 8 november 2019, toen de Xella-uitspraak door de Hoge Raad werd gedaan, moeten doen.

Zij had daarna contact met [eiser] moeten opnemen teneinde te verifiëren wat hij met zijn verzoek om een eindafrekening beoogde, een einde van het dienstverband met uitbetaling van de transitievergoeding of niet. Gegeven het verzoek om de eindafrekening kan het verweer van [gedaagde] dat [eiser] , anders dan zijn collega, niet expliciet om beëindiging van de arbeidsovereenkomst en uitbetaling van de transitievergoeding heeft verzocht niet slagen.

Bovendien, [eiser] was met de e-mail van zijn gemachtigde van 18 november 2019, daags voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, op tijd, net op tijd.

Zo [gedaagde] al niet eerder, zoals hiervoor overwogen, [eiser] juist had moeten informeren en/of contact met hem had moeten zoeken had zij zeker direct op de mail van 18 november 2019 positief moeten reageren.

Dat daarin een reactie termijn was opgenomen die lag na datum pensionering, en dus na einde dienstverband van rechtswege was op zijn zachtst gezegd onhandig. [gedaagde] kan zich daar in dit concrete geval, tegen de achtergond als hiervoor geschetst, evenwel in redelijkheid niet op beroepen. Dat die e-mail van de gemachtigde van [eiser] die dag niet door [gedaagde] gelezen is komt voor haar rekening en risico. De e-mail was immers tijdig door haar ontvangen.

Het hof constateert dat de VOF is omgezet in een BV-structuur, bestaande uit meerdere B.V.'s. De accountant van de man verklaart hierover dat de man en zijn broer als voormalige firmanten ieder een eigen persoonlijke holding hebben en participeren in een vastgoed BV (tussenholding) met daaronder een dochter BV (werkmaatschappij) die de activiteiten van de VOF voortzet. Verder legt de accountant uit hoe een eventuele dividenduitkering in zijn werk gaat en geeft de accountant aan dat de vrij uitkeerbare reserves op 1 januari 2018 nihil zijn.  

De man heeft geen jaarstukken van de besloten vennootschappen ingediend. Hierover heeft de man verklaard dat zijn broer bezwaar heeft tegen het in het geding brengen van deze financiële gegevens. Dit is echter geen verklaring voor het feit dat de man ook geen financiële stukken van zijn persoonlijke holding heeft overgelegd. Nu het hof geen beschikking heeft over stukken van de persoonlijke holding en de andere BV’s kan het hof niet beoordelen of de man over een hoger inkomen kan beschikken dan uitsluitend het voornoemde DGA-salaris van € 45.000,-, terwijl de man de voorliggende jaren toen de onderneming nog een VOF was een hoger inkomen heeft genoten. De bewijsstukken van grote uitgaven die de man als productie 16 in hoger beroep in het geding heeft gebracht en de rekening-courantschuld van de man zijn daarvoor onvoldoende.

De hiervoor in 3.1.2 aangehaalde tekst en strekking van art. 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.

Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er weliswaar sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW omdat [appellant] lid is van de OR, maar dit niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Volgens [appellant] kan het verzoek tot ontbinding niet los worden gezien van zijn OR-lidmaatschap.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van Maatvast geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. De verwijten die [appellant] in dat kader worden gemaakt zijn – samengevat weergegeven – dat [appellant] kritiek op zijn functioneren niet wil inzien, opdrachten negeert en voortdurend tracht de positie van [A] te ondermijnen. Deze verwijten houden geen verband met het OR-lidmaatschap van [appellant] , zodat geen opzegverbod geldt dat in de weg staat aan ontbinding.