VAKnieuws 2018

A-G: Over deze kwestie is echter verwarring ontstaan doordat de Hoge Raad in zowel de  Mediant -beschikking als in de  Vlisco -beschikking het volgende heeft overwogen: 37

“In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen”.

Het tussen haakjes geplaatste zinsdeel ‘de werkgever veroordelen om’ zou zo gelezen kunnen worden, dat de Hoge Raad bedoelt dat er twee opties zijn, namelijk (1) de appelrechter of de verwijzingsrechter herstelt de arbeidsovereenkomst, of (2) de appelrechter of de verwijzingsrechter veroordeelt de werkgever tot herstel. (...)

 Ook Dekker heeft zich in zijn annotatie bij de  Vlisco -beschikking tegen het idee gekeerd dat de rechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen: “Ook in rechtsoverweging 3.6.3 van de Vlisco-beschikking, waarin de Hoge Raad de verschrijving in de Mediant-beschikking corrigeert, zijn de woorden ‘de werkgever veroordelen om’ tussen haakjes geplaatst. Dat is in mijn ogen opmerkelijk, omdat de Hoge Raad daarmee inderdaad de mogelijkheid open lijkt te houden voor de gedachte dat de rechter niet de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat herstel zélf bewerkstelligt. Een dergelijke gedachte is niet alleen, zoals A-G De Bock opmerkt, moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW, maar ook lijnrecht in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Ik vraag mij af of de Hoge Raad met de gewraakte overweging heeft bedoeld te zeggen dat de rechter ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen. Hier wreekt zich dat het tussen haakjes plaatsen van woorden tot meerdere interpretaties van de zin kan leiden. In de Schrijfwijzer van Renkema worden zes gevallen onderscheiden waarin gebruik kan worden gemaakt van ronde haakjes. Voor de uitleg van de overweging in de  Mediant -beschikking zijn de volgende gevallen relevant. Ronde haakjes kunnen bedoeld zijn (i) om een verklaring of toevoeging te geven, dus ter verduidelijking. Verder kan het plaatsen van een zinsdeel tussen ronde haakjes bedoeld zijn (ii) als alternatief voor komma’s, om een bepaalde toevoeging iets minder gewicht te geven. Het plaatsen van haakjes kan echter ook (iii) een alternatief aanduiden. Als voorbeeld van dat laatste staat er in de Schrijfwijzer: ‘U kunt dit vragen aan (de vervanger van) de leidster’. De vraag kan dus worden gesteld óf aan de leidster óf aan de vervanger van de leidster. Kennelijk hebben Houweling c.s. de ronde haakjes in deze laatste betekenis gelezen, als alternatieve mogelijkheden. 

Het is echter ook mogelijk dat de haakjes in de  Mediant -beschikking zijn bedoeld op de eerste manier, dus  ter verduidelijking . Ook Mees leest de bewuste overweging op deze manier; de haakjes betekenen ‘ lees als ’. De overweging houdt dan dus in dat de rechter de herstelsanctie op kan leggen, wat  neerkomt  op ‘ de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen ’. Deze lezing lijkt mij het meest aannemelijk, vooral nu uit de wetsgeschiedenis zó duidelijk blijkt dat de herstelsanctie inhoudt dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De bewuste overweging betekent dus “ dat de appelrechter of de verwijzingsrechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen”.  

Vanwege de onduidelijkheid die het tussen haakjes plaatsen van woorden of zinsdelen veroorzaakt, betoogde Castermans onlangs in een redactioneel in het NTBR dat de Hoge Raad daarmee zou moeten stoppen. Castermans geeft een aantal voorbeelden van arresten waarover daardoor verwarring is ontstaan. De zaken  Vlisco  en  Mediant   kunnen daaraan worden toegevoegd. 

Mijn conclusie tot zover is dat het niet de rechter is die de arbeidsovereenkomst herstelt. De rechter draagt de werkgever op de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als rechtsfiguur is de herstelsanctie onder de Wwz daarmee vergelijkbaar met de herstelsanctie onder het oude ontslagrecht. Dat impliceert ook dat toepassing van de herstelsanctie  niet  betekent dat de oude arbeidsovereenkomst achteraf geacht wordt nooit te zijn beëindigd.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder aldaar primair verzocht de verzoeken van de raad af te wijzen en subsidiair de uitspraak aan te houden in afwachting van onder meer de uitkomsten van de therapie van de dochter. Nadat het hof de zaak had aangehouden teneinde de advocaat van de moeder in de gelegenheid te stellen nadere informatie toe te zenden over genoemde therapie, heeft de advocaat bij brief van 10 november 2017 aan het hof bericht dat de moeder “haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen, herroept”. (Zie nader over de gang van zaken in hoger beroep de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.5.)

Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de moeder haar in het appelschrift gedane subsidiaire verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv, heeft gehandhaafd. Het hof had derhalve op dat verzoek moeten ingaan. Nu het hof dit heeft nagelaten – het verzoek wordt in de bestreden beschikking niet genoemd -, is de klacht gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

A-G: Het hof is, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van een datum voor herstel van de arbeidsovereenkomst, niet verplicht om de hersteldatum te bepalen op de ontbindingsdatum. Wanneer het hof kiest voor herstel tegen een latere datum, kan het hof voorzieningen treffen voor de ontstane overbruggingsperiode. Ook dit is weer geen verplichting, betreft immers opnieuw een discretionaire bevoegdheid. Voor zover het middel met de rechtsklacht ingang wil doen vinden dat het hof een voorziening  moet  nemen, faalt het. Het hof kan immers wel degelijk ook afzien van het treffen van een voorziening. Een dergelijke beslissing verlangt dan wel een deugdelijke motivering. Het hof heeft in het onderhavige geval echter geen woord gewijd aan het niet treffen van een voorziening voor de periode tussen de ontbinding en de hersteldatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee ook geen zicht gegeven op achterliggende redenen van of argumenten voor zijn beslissing. Dat werknemer enkel herstel heeft verzocht en niet (ook) het treffen van een voorziening, is misschien niet handig en komt waarschijnlijk ook steeds minder vaak voor, maar lijkt me niet beslissend. Hij heeft het hof wat hersteldatum betreft ruimte gegeven in de inleiding op de grieven in zijn beroepschrift (herstellen ‘per een datum zoals het Hof zal menen te behoren’; randnummer 3.1.), maar mocht er daarbij wat mij betreft vanuit gaan dat het hof zich er bij de keuze voor de ene of de andere datum rekenschap van zou geven dat daaraan consequenties verbonden zijn. In het ene geval zouden voorzieningen aan de orde kunnen zijn die bij een andere keuze niet nodig of wellicht ook niet gerechtvaardigd zijn. Het hof heeft, het zij herhaald, hier veel ruimte, maar het moet wel inzicht geven dat en waarom het bepaalde keuzes maakt. Voor zover de onderdelen 1 en 2 klagen over een ontoereikende motivering, treffen zij daarmee dus doel.

Aan door de rechter ingeschakelde deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten “om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten” (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, NJ 1997/328, rov. 3.1, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 344). In lijn daarmee is het aan de Raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. De Raad heeft daarvoor richtlijnen en kwaliteitseisen opgesteld (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4).

Indien de Raad bij de uitvoering van zijn onderzoek onzorgvuldig handelt, kan de Staat (waarvan de Raad onderdeel is) voor de daaruit voortvloeiende schade uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 
Daaraan staat niet zonder meer in de weg dat de gestelde tekortkomingen in het onderzoek van de Raad ook aan de familierechter zijn voorgelegd en voor deze geen aanleiding hebben gevormd om van dat onderzoek voor zijn beslissing geen gebruik te maken, of nader onderzoek te gelasten, en tegen diens beslissing geen rechtsmiddel is aangewend.

In het licht van de vrijheid die de Raad als deskundige toekomt, is een onderzoek niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het, bij een verwijt als de moeder de Raad in deze aansprakelijkheidsprocedure maakt, op aankomt is of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt.

Het voorgaande geldt ook wanneer de Raad de rechter uit eigen beweging adviseert (art. 810 lid 2 Rv), of een beschermingsonderzoek verricht als bedoeld in art. 3.1 Jeugdwet.

Ja. Vast staat dat de gemeente de Participatiewet-uitkering van de vrouw vanaf 30 november 2017 heeft beëindigd en de gemeente met ingang van 15 januari 2018 opnieuw aan de vrouw een Participatiewet-uitkering verstrekt. De toekenning van deze uitkering betreft - zo blijkt ook uit een brief van de gemeente aan de vrouw van 12 februari 2018 - een nieuw besluit van de gemeente en niet een herleving van de eerdere uitkering. Anders dan de gemeente voorstaat, herleeft het besluit tot verhaal behorend bij de uitkering over de periode voor 30 november 2017 derhalve evenmin. Indien de gemeente over de periode vanaf 5 maart 2018 wederom tot verhaal van verleende bijstand wenst over te gaan, dient daartoe opnieuw een verzoek bij de rechtbank te worden ingediend. Het hof zal daarom het verzoek tot vaststelling van verhaal van verleende bijstand over de periode vanaf 5 maart 2018 afwijzen.

Uit de stellingen over en weer volgt naar het oordeel van het hof dat tussen partijen in de loop van 2017 een arbeidsconflict is ontstaan door de wijze waarop werknemer na zijn hersteldverklaring door werkgeefster (CSU) te werk is gesteld. Beide partijen hebben daarin een rol gespeeld: CSU kan verweten worden dat zij ten opzichte van werknemer die reeds bij herhaling te kampen heeft gehad met een ernstige depressie en stress en conflicten dient te vermijden, niet als goed werkgever heeft gehandeld. Vanaf 23 september 2016, het moment dat de toenmalige raadsman van werknemer aan CSU liet weten dat werknemer zich beschikbaar hield om voor 79,87% werkzaamheden te verrichten en aanspraak maakte op het bijbehorende salaris, tot 7 april 2017 heeft CSU werknemer zonder enige (medische) onderbouwing niet in staat gesteld om meer uren te werken dan 18 uur per week en heeft zij volstaan met betaling van het salaris behorende bij dit aantal werkuren. Van CSU had echter verwacht mogen worden dat zij behoedzaam met werknemer zou hebben gecommuniceerd en voortvarend daadwerkelijk actie zou hebben ondernomen om werknemer, eventueel na overleg met de bedrijfsarts, voor meer uren in te zetten, en ieder geval na diens volledige hersteldverklaring op 6 maart 2017 voltijds in te zetten en het volledige salaris te betalen. Door dat na te laten, heeft CSU in de hand gewerkt dat werknemer boos en gefrustreerd is geraakt en het vertrouwen in zijn werkgever heeft verloren. Het hof acht echter ook aannemelijk geworden dat werknemer op zijn beurt verweten kan worden dat hij zich ongenuanceerd en onnodig afwijzend over CSU heeft uitgelaten tegenover medewerkers en klanten van CSU, en het conflict met zijn werkgever nodeloos op de spits heeft gedreven door negatieve uitlatingen over CSU te doen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding, zoals CSU heeft gesteld en werknemer niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. Al met al acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding door toedoen van beide partijen duurzaam is verstoord, zodanig dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat herplaatsing van werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is, althans werknemer heeft geen grief gericht tegen het daartoe strekkende oordeel van de kantonrechter. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van CSU als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, is niet gebleken. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan werknemer bestaat daarom geen grond. 

A-G: De toelichting in het cassatieverzoekschrift haakt aan bij de overweging van het hof dat de “mobiele en tijdelijke inzetbaarheid” van de werknemer binnen het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van  expat  (rov. 6). De werknemer betoogt dat de tijdelijkheid van uitzending als  expat  voor rekening en risico van de werkgeefster komt. Voor zover hierin al een afzonderlijke klacht is te lezen, gaat deze niet op. Het hof heeft – als zodanig onbestreden in cassatie – vastgesteld dat uitzending van een  expat  binnen het Shell-concern “per definitie steeds tijdelijk” is en dat van de  expat  dan ook mobiliteit wordt verwacht (rov. 1.3.1). Verder heeft het hof vastgesteld – eveneens onbestreden – dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een “papieren” dienstverband betreft, dat geen ander doel heeft dan de werknemer een betrekking te geven waarin hij hetzij een nieuwe functie zou vinden hetzij overtollig raakt (rov. 1.8). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat – kort samengevat – een h-grond zich voordoet wanneer de werknemer niet meer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het Shell-concern. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze arbeidsovereenkomst – waaraan mobiele en tijdelijke inzetbaarheid eigen is – bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden een ‘lege huls’ is geworden, in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak en vakliteratuur. Dat oordeel berust m.i. niet op een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ik breng in herinnering dat het al dan niet aanwezig zijn van een bepaalde ontslaggrond, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst .

A-G: Bij de behandeling van dit onderdeel kan worden vooropgesteld dat het voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals hier aan de orde is, geen wezenlijk verschil maakt of die rechtsgronden gelegen zijn in het nationale recht, of, zoals hier, in bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. De bepalingen (grondrechten) van het EVRM zijn over het algemeen niet van openbare orde; dat geldt in ieder geval voor het hier aan de orde zijnde artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met art. 14 EVRM en voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, artikelen die op zichzelf reeds beperkingen toelaten of waaraan beperkingen inherent zijn. De vraag of de rechtsgronden door de rechter kunnen (en dus moeten) worden aangevuld, dient dan ook gewoon volgens de regels van art. 24 en 25 Rv te worden beantwoord. Van een (volledige) ambtshalve toetsing aan het EVRM (buiten het partijdebat om) – zoals dat in beginsel wel het geval is bij het uit EU-richtlijnen voortvloeiende consumentenrecht – is naar Nederlands recht dan ook geen sprake, en deze wordt evenmin door het EVRM of de rechtspraak van het EHRM vereist.