VAKnieuws 2018

De grief faalt, reeds omdat appellant niet voldoende heeft onderbouwd dat hij op het moment van de door hem gestelde overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst had met de vennootschap 1 Nederland B.V., en bewijslevering daarmee niet aan de orde is. Daartoe overweegt het hof het volgende.

In het licht van het betoog van de GmbH dat appellant geen gewone werknemer van vennootschap 1 Nederland B.V. was, maar bestuurder van vennootschap 1 Nederland B.V. op basis van een management overeenkomst, en dat appellant zichzelf vanuit vennootschap 1 Nederland B.V. verloonde alsof hij werknemer was, terwijl strikt genomen Beheer B.V. als statutair directeur had moeten worden verloond in de vorm van een managementfee, kon appellant voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij bij vennootschap 1 Nederland B.V. in loondienst was niet volstaan met de verwijzing naar een recente loonstrook van vennootschap 1 Nederland B.V. (productie 17 bij conclusie van antwoord). Dit klemt te meer nu uit het door appellant als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde uittreksel KvK, Bedrijfsprofiel vennootschap 2 (de nieuwe statutaire naam van vennootschap 1 Nederland B.V. is vennootschap 2 in liquidatie) blijkt, dat sinds 10-04-2002 als bestuurder van (de rechtsvoorganger van) vennootschap 1 Nederland B.V. Beheer B.V. staat ingeschreven, welke Beheer B.V. op 30-10-2014 uit functie is getreden. De laatste datum is tevens de datum waarop door de aandeelhoudersvergadering is besloten tot ontbinding en liquidatie van vennootschap 1 Nederland B.V. Bij die stand van zaken kan, niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tussen appellant en vennootschap 1 Nederland B.V. heeft bestaan. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat sprake is van overgang van de rechten en verplichtingen daaruit op de GmbH.

Nee. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat minderjarige 1 en minderjarige 2 een zeer turbulente tijd hebben doorgemaakt. Zij hebben te kampen met een moeder die bekend is met ernstige psychiatrische problematiek. Sinds november 2015 heeft de moeder een aantal psychoses gehad (de laatste in februari 2018) en bij herhaling hebben deze psychoses geleid tot gedwongen opnames. Minderjarige 1 is getuige geweest van een psychose van de moeder. Verder is door de jaren heen – na een conflictueuze echtscheiding – de onderlinge verstandhouding en de communicatie tussen de ouders ernstig verstoord geraakt. Dit alles ging in 2017 bovendien gepaard met een verhuizing van de kinderen naar hun vader te woonplaats van de vader nadat de kinderen voorheen altijd hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in woonplaats hadden. 

Ondanks deze ingrijpende gebeurtenissen waarmee de kinderen zijn – en thans nog worden – geconfronteerd, lijken de kinderen zich op dit moment goed te ontwikkelen en hebben zij geen gedragsproblemen.

Het hof overweegt, anders dan de rechtbank, dat in ieder geval minderjarige 1 in staat lijkt om zelf een objectief beeld te vormen over haar moeder. Minderjarige 1 heeft tijdens het kindgesprek verklaard dat zij regelmatig contact heeft met haar moeder en dat zij zelf een manier heeft gevonden om met haar moeder om te gaan als zij “gek gedrag” vertoont. Minderjarige 1 beseft dat haar moeder ziek is en dat zij niets kan doen aan dit gedrag. 

Minderjarige 1 heeft over de ondertoezichtstelling verklaard dat zij niet weet wat de GI nog voor haar, en evenmin voor minderjarige 2 , kan betekenen. De GI heeft dit ter zitting in hoger beroep onderschreven door te verklaren dat haar rol is uitgespeeld. 

Zoals reeds door het hof overwogen, moet er voor een ondertoezichtstelling sprake zijn van een concrete bedreiging. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat er op dit moment en ten tijde van de bestreden beschikking onvoldoende aanwijzingen bestaan/bestonden om een ontwikkelingsbedreiging bij de kinderen aan te nemen, die een ondertoezichtstelling rechtvaardig(d)en. Het neemt hierbij tevens in aanmerking dat er geen zorgen zijn over de (dagelijkse) verzorging en opvoeding van de kinderen door de vader. 

Onder de huidige omstandigheden beschouwt het hof een ondertoezichtstelling als een te vergaand middel dat bovendien bij deze kinderen zijn doel voorbij schiet, nu beide kinderen – thans 17 en 15 jaar oud – zich immers verzetten zich tegen de ondertoezichtstelling. Het hof overweegt tot slot dat de ondertoezichtstelling de afgelopen periode niet heeft kunnen bijdragen aan een oplossing van de ernstige communicatieproblemen en het gebrek aan vertrouwen in elkaar tussen de ouders onderling. Ook op dit punt is de ondertoezichtstelling onvoldoende effectief gebleken.

Nee. Op grond van het bij de Wet limitering alimentatie na scheiding ingevoerde art. 1:157 lid 4 BW eindigt het recht op partneralimentatie in beginsel na het verstrijken van een periode van twaalf jaar na de echtscheiding. Met de onder 3.3.2 vermelde vaste rechtspraak en de daar vermelde bij de totstandkoming van art. 1:157 lid 4 BW in de memorie van toelichting gedane uitlating, strookt dat in gevallen waarin die bepaling van toepassing is, eveneens hoge motiveringseisen worden gesteld aan beslissingen die het recht op een bijdrage voor levensonderhoud van de ene gewezen echtgenoot jegens de andere (praktisch) definitief doen eindigen voordat de periode van twaalf jaar is verstreken, hetzij – zoals in dit geval – doordat de rechter de alimentatieverplichting als zodanig beëindigt of limiteert, hetzij doordat de rechter het alimentatiebedrag op nihil stelt en zijn beslissing is gegrond op omstandigheden die naar hun aard niet meer voor wijziging vatbaar zijn (vgl. HR 15 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3236, rov. 3.4.2). Deze motiveringseisen worden niet lager of anders naarmate enige tijd na de echtscheiding is verstreken.

De beslissing van het hof voldoet niet aan die hoge motiveringseisen. De feiten en omstandigheden waarop het hof zijn beslissing heeft gegrond, dat:

(i) de vrouw de erfenis die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen voor de man verborgen heeft gehouden;

(ii) de vrouw het hof en de man niet actief heeft geïnformeerd over haar financiële positie;

(iii) de vrouw zich onvoldoende heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voorzien;

zijn daarvoor niet toereikend, ook niet in onderlinge samenhang. 

Ten aanzien van al deze omstandigheden geldt dat zij een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw, maar dat niet valt in te zien waarom zij zouden moeten leiden tot het definitief beëindigen van de alimentatieplicht (met ingang van de datum waarop [betrokkene 1] is overleden), ook niet als zij in onderlinge samenhang worden bezien. Ten aanzien van de onder (i) genoemde omstandigheid heeft het hof bovendien nagelaten vast te stellen wat de omvang van de door de vrouw ontvangen erfenis is, zodat onduidelijk is in hoeverre deze erfenis van invloed is op de behoefte van de vrouw.

A-G: Aan het hof lag voor te beoordelen of de borgstelling voor de geldlening die werd afgesloten om zich in te kopen in de maatschap, was verleend  ten behoeve van  de normale uitoefening van het bedrijf van Acca in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Daartoe diende het te bezien of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening, en of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening. 

Ten aanzien van deze laatste vraag, de vraag of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening – de nuancering uit de bestendige lijn van jurisprudentie van de Hoge Raad dat, kort samengevat, ook de lening zelf ‘gebruikelijk’ moet zijn –, lijken in het onderhavige geval in ieder geval geen noemenswaardige problemen te bestaan. In het bestreden arrest komt nergens naar voren dat op het moment van het afsluiten van de financierings- en kredietovereenkomst, de borgstelling of de herfinanciering met handhaving van zekerheden, sprake was van de in deze arresten aan de orde zijnde of vergelijkbare omstandigheden, dan wel van een uitzonderlijk karakter of risico van de financiering of (ernstige) financiële moeilijkheden in het algemeen, die in de weg zouden kunnen staan aan de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd (al is dat omdat verweerder in cassatie niet is verschenen). De ernstige financiële problemen van de [A], en bijgevolg Acca, zo heeft het hof – eveneens in cassatie onbestreden – vastgesteld, zijn ontstaan nadat haar grootste cliënt ongeveer een jaar na de herfinanciering failliet ging. Opmerking verdient bovendien nog dat met de herfinanciering de reeds borg staande verweerder geen groter risico op zich nam dan hij met de oorspronkelijke financierings- en kredietovereenkomst al had gedaan (namelijk een borgstelling tot een bedrag van € 350.000,- voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Acca te vorderen heeft of mocht hebben).

Dergelijke, in de lijn van deze jurisprudentie liggende overwegingen kan het hof derhalve niet, in ieder geval niet zonder enige nadere motivering, aan zijn oordeel ten grondslag hebben gelegd.

Blijft over de vraag of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening.

Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, kan subonderdeel 1.1 – dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat voor de beantwoording van de vraag wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Acca bepalend is wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een accountant – ook voor zover het betoogt dat het hof hierbij onvoldoende of een onjuiste waarde heeft gehecht aan de statutaire doelstellingen van Acca en de overige stellingen van Rabobank over de normale bedrijfsuitoefening van Acca, niet tot cassatie leiden. Voor de overige subonderdelen geldt het volgende.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Voor bepaalde gedragingen van de werknemer geldt dat deze op zichzelf en eenmalig voldoende zijn om ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer op te leveren. In dit verband wijs ik op het eerste voorbeeld uit de memorie van toelichting. Het betreft hier strafbare gedragingen van de werknemer zoals diefstal, verduistering, bedrog en andere misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Voor andere gedragingen van de werknemer geldt dat deze een meer structureel of repeterend karakter moeten hebben om tot het oordeel ernstig verwijtbaar te leiden, zo blijkt uit het derde en vierde voorbeeld uit de memorie van toelichting. Bij deze meer structurele gedragingen is tevens van belang dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag toch voortzet.

Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.

Ja. De onderhavige CAO-bepaling is algemeen verbindend verklaard (Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 januari 2013, Stcrt. 2013, 2496) en bevat dus recht in de zin van art. 79 RO. De door het hof aan de CAO-bepaling gegeven uitleg kan derhalve in cassatie op juistheid worden onderzocht. De uitleg dient te geschieden aan de hand van de cao-norm (zie onder meer HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 (FNV/Condor), rov. 3.4 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), rov. 4.2-4.5).

Het hof heeft een juiste uitleg gegeven aan art. 37 CAO. Uit de bewoordingen van die bepaling volgt dat werkzaamheden vallend tussen 20.00 en 04.00 uur voor een toeslag in aanmerking komen. De voorwaarde die [eiseres] stelt, namelijk dat van een nachtrit pas sprake is als een ééndaagse rit ten minste deels na 00.00 uur plaatsvindt, vindt geen steun in de bewoordingen van de CAO en leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen (zie over dit laatste de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 en 3.4). De door [eiseres] genoemde omstandigheid dat art. 37 CAO spreekt van een ‘nachtrit’ en dat een rit die vóór 00.00 uur eindigt volgens het spraakgebruik een ‘avondrit’ is, weegt onvoldoende zwaar om tot een ander oordeel te komen. 
De overige argumenten van [eiseres] kunnen bij de uitleg van art. 37 CAO geen rol spelen (zie hiervoor de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10.3-3.10.5).

A-G:  In deze zaak staat – als onbestreden in cassatie – vast dat de werkneemster is aangemerkt als ‘geschikt te maken’ maar nog niet als ‘geschikt’ voor de functie van themaredacteur, en dat ANWB de geschiktheidsbepaling overeenkomstig het sociaal plan zorgvuldig heeft uitgevoerd (rov. 22). Dit betekent dat de werkneemster bij gebreke van geschiktheid niet in aanmerking kwam voor omgekeerde afspiegeling. Tegen die achtergrond is juist en ook begrijpelijk dat het hof in rov. 23 heeft geoordeeld dat het ANWB vrijstond om eerst de (wel) geschikt bevonden werknemers in aanmerking te brengen voor de functie van themaredacteur, en vervolgens een andere, voor deze functie ‘geschikt te maken’ werknemer. In zoverre prevaleert – overeenkomstig de zo-even geciteerde toelichting op art. 9 Ontslagregeling en in lijn met het al eerder genoemde beginsel van ondernemersvrijheid dat in de wetsgeschiedenis van art. 7:669, lid 3 onder a, BW tot uitdrukking is gebracht – de beleidsvrijheid van ANWB als werkgever. In dit verband is nog van belang dat het hof in rov. 18 heeft geoordeeld dat de werkneemster haar verweer dat ANWB de functie van themaredacteur in functieschaal 13 heeft geplaatst “om op die manier de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te omzeilen”, onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen laatstgenoemd oordeel is geen klacht gericht.

Gelet op de bewoordingen van art. 55 CAO in het licht van de overige relevante bepalingen van de CAO, moet het begrip ‘woning’ in art. 55 lid 1 CAO aldus worden begrepen, dat het de plaats betreft waar de werknemer in de periode die het werk duurt, zijn reguliere verblijfplaats heeft. Dit kan de tijdelijke verblijfplaats zijn waarnaar de werknemer dagelijks na het werk terugkeert en waar hij slaapt, maar dit kan ook een verder van het werk gelegen woning of verblijfplaats zijn. Bij het bepalen welke van de verblijfplaatsen van de werknemer is aan te merken als ‘woning’ in de zin van art. 55 lid 1 CAO komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang is waar de werknemer tijdens de duur van het werk doorgaans in het weekeinde, of tijdens een daarmee gelijk te stellen wekelijkse werkonderbreking, verblijft, en welke reisafstand bestaat tussen het werk en de mogelijk als ‘woning’ in aanmerking te nemen plaatsen. Deze uitleg sluit aan bij de woorden ‘dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn’ in art. 55 lid 1 CAO, bij de bepaling van art. 51 CAO dat de werknemer recht heeft op een reisurenvergoeding indien de reistijd tussen woning en werk meer dan zestig minuten bedraagt, en bij de bepaling in art. 50 lid 5 CAO dat de werknemer bedoeld in art. 55 lid 1, naast het reguliere woon-werkverkeer, het recht heeft tussendoor eenmaal per week op kosten van de werkgever naar huis te gaan. Deze bepalingen veronderstellen immers dat tussen het werk en het huis of de woning een in beginsel dagelijks, en in ieder geval wekelijks praktisch overbrugbare afstand bestaat. De ‘woning’ van een werknemer in de zin van art. 55 lid 1 CAO kan daardoor, anders dan het middel in de kern betoogt, een andere plaats zijn dan de gewone verblijfplaats van de werknemer. Bij dat laatste begrip gaat het immers om de plaats waar de werknemer het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Niet van belang bij de toepassing van art. 55 lid 1 CAO is of de gewone verblijfplaats van de werknemer al dan niet in Nederland is gelegen. Van ongelijke behandeling tussen Nederlandse werknemers en werknemers uit andere lidstaten van de EU is dan ook geen sprake.

(Zie ook 18046, red.)

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De schending van de verplichting ingevolge art. 5 lid 4 EVRM om spoedig te beslissen en de schending van de daarmee verband houdende verplichting om te beslissen binnen de wettelijke beslistermijn, kunnen in de redenering van de Hoge Raad worden goedgemaakt door bij het verlenen van de machtiging de termijnoverschrijding in mindering te brengen op de wettelijk gemaximeerde geldigheidsduur. Indien de patiënt van mening is dat daarmee nog niet al zijn (immateriële) schade is vergoed, bestaat nog de mogelijkheid om schadevergoeding in geld te verzoeken (art. 5 lid 5 EVRM; art. 35 Wet Bopz).

Niet is gesteld, en uit de gedingstukken volgt evenmin, dat aan de patiënt ontslag uit het ziekenhuis is verleend voordat de rechtbank op 17 oktober 2017 op het verzoek besliste. Uit de eindbeschikking volgt dat de rechtbank de termijnoverschrijding heeft onderkend. De rechtbank heeft niet overwogen dat het voortduren van het onvrijwillig verblijf rechtmatig zou zijn. De rechtbank overwoog dat er aanleiding is om de termijn van de te verlenen machtiging te bekorten met de periode die sinds de aanhouding van de beslissing op het verzoek is verstreken. In het dictum heeft de rechtbank de geldigheidsduur van de nieuwe machtiging bekort door deze machtiging te verlenen voor de periode tot en met 17 juli 2018. Dat is één jaar, gerekend vanaf de datum waarop de geldigheidsduur van de vorige machtiging verstreek. Daarmee heeft de rechtbank een korting toegepast die verder gaat dan die, welke de Hoge Raad in rov. 3.3.2 van voormelde beschikking van 2 september 2016 hanteerde. Onderdeel I behoeft om deze reden niet tot cassatie te leiden. Nadat op het verzoek van de patiënt een nader onderzoek door een deskundige was gelast, kon het onvrijwillig verblijf ten hoogste twee maanden duren, vermeerderd met de beslistermijn van vier weken na ontvangst van het deskundigenrapport (of van het bericht dat de aangewezen deskundige zijn opdracht teruggeeft). De overschrijding van deze termijn van twee maanden die hiervan deel uitmaakt is, zoals gezegd, door de rechtbank gecompenseerd. Onder deze omstandigheden mist betrokkene, ondanks gegrondbevinding van onderdeel I, belang bij vernietiging van de tussenbeschikking en kan ook de eindbeschikking in stand blijven. Mocht de Hoge Raad hierover anders willen oordelen: onderdeel II vraagt in wezen art. 18 Wet Bopz zo uit te leggen dat het onvrijwillig verblijf niet voortduurt totdat de geneesheer-directeur na het verstrijken van de beslistermijn (conform zijn verplichting ingevolge art. 48, lid 1 onder b, Wet Bopz) de patiënt uit het psychiatrisch ziekenhuis heeft ontslagen (tenzij de patiënt bereid is vrijwillig daar opgenomen te blijven), maar na het verstrijken van de beslistermijn van rechtswege vervalt. Daarmee loopt het middelonderdeel in feite vooruit op de regeling in de Wet verplichte ggz.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Dat geldt in de eerste plaats voor de klacht over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat niet betwist is dat een gedeelte van het krediet ad € 28.000,- is gebruikt voor de kosten van het huwelijk van partijen. Deze klacht faalt nu de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geconstateerd dat € 28.000,- van het krediet gebruikt is voor het huwelijk en de vakantie van partijen naar Indonesië en de advocaat van de vrouw vervolgens blijkens het proces-verbaal op dit punt slechts opmerkt dat de man wat roept, maar dat er geen bewijs is. Het kennelijke oordeel van het hof dat de vrouw de besteding van het krediet niet  voldoende gemotiveerd   betwist heeft, is derhalve niet onbegrijpelijk. 

Met betrekking tot de constatering van de voorzitter van het hof dat het restantbedrag (€ 22.000,-) is gebruikt voor dure artikelen voor de vrouw, geldt dat de klacht dat de man dit niet heeft aangevoerd reeds feitelijke grondslag mist, omdat de advocaat van de man in het hierboven geciteerde faxbericht aan de rechtbank van 18 april 2016 heeft aangegeven dat de stelling dat de vrouw nooit over het geld heeft beschikt merkwaardig is, nu ter zitting is aangegeven dat zij altijd in designerkleding en met dure tassen rond liep. Voor zover het middel aldus gelezen moet worden dat geklaagd wordt dat de vrouw heeft betwist dat het restantbedrag is gebruikt voor dure artikelen mist het eveneens feitelijke grondslag, nu in het hierboven geciteerde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof waarnaar het middel verwijst, te lezen is dat de advocaat van de vrouw heeft gezegd dat de vrouw het vervelend vindt dat zij dure cadeaus heeft gekregen, dat dit nu een sigaar uit eigen doos blijkt te zijn en dat dit voor haar onacceptabel is. In dit verband merk ik op dat het hof in rov. 29 nog geoordeeld heeft dat de omstandigheid dat de vrouw er niet van op de hoogte was dat de voor de aanschaf van luxe goederen ten behoeve van partijen benodigde gelden afkomstig waren uit deze lening, het oordeel van het hof niet anders maakt en dat daartegen in cassatie niet wordt opgekomen.