VAKnieuws

Ja. De rechtbank stelt voorop dat het bepaalde in artikel 1:253n juncto artikel 251a van het Burgerlijk Wetboek een grondslag biedt om het gezamenlijk gezag van ouders te beëindigen en een van de ouders met het alleengezag te belasten. Naar het oordeel van de rechtbank biedt deze grondslag ook ruimte om het gezamenlijk gezag te schorsen en tijdelijk een van de ouders met het alleengezag te belasten. Immers; waar het meerdere geldt, kan ook het mindere worden toegewezen. In dit geval vindt de rechtbank het noodzakelijk dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt geschorst ten aanzien van minderjarige 1 totdat nader wordt beslist en de moeder in die periode alleen het gezag over minderjarige 1 zal uitoefenen.

Duidelijk is dat er op dit moment tussen de ouders niet of nauwelijks (constructieve) communicatie plaatsvindt. Hierdoor komt het belang van minderjarige 1 in de knel, omdat het hen niet lukt om in gezamenlijk overleg belangrijke beslissingen over hem te nemen. Minderjarige 1 is volledig vastgelopen op school en krijgt nu geen onderwijs. Het lukt de ouders niet om het eens te worden over hulp voor minderjarige 1. Zo is er geen overeenstemming over medicatie, de inzet van speltherapie en observaties. Ook is er geen bereidheid om samen in ouderschapsbemiddeling te gaan om zo de spanningen in zijn leefomgeving te verminderen. 

Een tijdelijke schorsing van het gezamenlijke gezag zorgt ervoor dat hulp kan worden ingezet voor minderjarige 1. Het is van belang voor minderjarige 1 dat dit nu gebeurt omdat hij na de vakantie naar een andere school gaat en dat namens de school is verklaard dat minderjarige 1 het meest van de andere school kan profiteren als school en aanvullende hulpverlening op elkaar afgestemd zijn. Door het gezamenlijke gezag tijdelijk te schorsen wordt de impasse tussen partijen doorbroken en wordt moeder in staat gesteld om gedurende deze periode hulpverlening voor minderjarige 1 in gang te zetten.

De rechtbank zal het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen in de kosten van het rechercheonderzoek afwijzen. Ingevolge artikel 6:96 BW komen kosten als de deze voor (schade)vergoeding in aanmerking als zowel het inschakelen van het onderzoeksbureau als de daardoor gemaakte kosten redelijk zijn. De man heeft in februari 2018, dus voor het moment dat er sprake was van een samenwoning, al opdracht gegeven voor het rechercheonderzoek. De vrouw had op dat moment (nog) geen meldingsplicht, immers zij woonde toen nog niet samen. Dat de man toen al een onderzoek is gestart, dient daarom voor zijn rekening en risico te komen. Daarnaast is de rechtbank kritisch over het niveau en de toonzetting van de rapportage en de kwaliteit van het onderzoek door het onderzoeksbureau. Zo is er sprake van een zeer beperkt aantal observaties in een korte periode, namelijk tussen 5 juni 2018 en 4 augustus 2018 en is er in de periode daarvoor een onderzoek naar digitale bronnen en social media dat in het kader van de beantwoording van de vraag of de vrouw is gaan samenwonen in de zin van artikel 1:160 BW weinig toevoegt. Daarnaast is uit het rapport niet goed af te leiden wanneer precies zicht is gehouden op de woning van de vrouw en op welke momenten dan welke observaties zijn gedaan. Dat heeft tot gevolg dat de conclusies uit het rapport niet goed controleerbaar zijn aan de hand van de observaties en verdere informatie uit het rapport. Ten slotte vindt de rechtbank nog van belang dat de vrouw op toen de man haar dat vroeg heeft erkend dat zij samenwoonde en heeft aangeboden om over die periode de betaalde alimentatie terug te betalen.

De herplaatsingsplicht, zoals neergelegd in artikel 7:669 lid 1, BW, betekent voor een werkgever een inspanningsplicht en niet een prestatieplicht. Het is voor een werkgever dus niet verplicht om de werknemer ook daadwerkelijk ergens te herplaatsen, zolang de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen. In de Ontslagregeling zijn nadere regels vastgesteld met betrekking tot herplaatsing van werknemers. Zo is in artikel 9 van de Ontslagregeling nader uitgewerkt wanneer een functie als ‘passend’ kan worden aangemerkt. Zo moet het volgens dat artikel onder meer gaan om een functie of een vacature die aansluit bij de werknemer op basis van zijn opleiding, ervaring en capaciteiten.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] terecht de functie van verkoopmedewerker aangeboden aan [verweerder] tegen het lagere salaris. De uniciteit van de functie in [plaatsnaam 1] doet zich immers niet voor bij de functie in [plaatsnaam 2] . Hiermee heeft [verzoekster] dan ook voldaan aan haar verplichting om aan [verweerder] een passende functie aan te bieden. Dat [verweerder] weigert deze passende functie te accepteren tegen het lagere salaris, maakt niet dat [supermarkformule] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan. De kantonrechter heeft het tegenverzoek van [verweerder] zo begrepen dat hij zich op het standpunt stelt dat [verzoekster] in het kader van haar verplichtingen als goed werkgever gehouden is aan [verweerder] het hogere salaris te betalen. In dit standpunt volgt de kantonrechter [verweerder] niet. [verzoekster] heeft voldoende onderbouwd dat het hogere salaris enkel en alleen te maken had met de tijdelijke, unieke functie die [verweerder] uitoefende in [plaatsnaam 1] .
Nu [verweerder] heeft aangegeven vast te willen houden aan het salaris dat hij ontving in [plaatsnaam 1] , zal [verweerder] ook op korte termijn niet herplaatst kunnen worden in een passende functie. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verzoekster] voldoende inspanningen heeft verricht om [verweerder] te herplaatsen binnen [verzoekster] , maar dat er geen mogelijkheid is gebleken tot herplaatsing van [verweerder] in een passende functie.

[gedaagde] heeft zelf aangegeven tijdens de mondelinge behandeling dat ook zij als werkgever verplicht was om mee te werken aan de re-integratie en dat zij om die reden het advies tot mediation niet zomaar naast zich neer kon leggen. Uit niets blijkt echter dat [gedaagde] de re-integratie van [eiseres] ook daadwerkelijk als reële optie heeft beschouwd en dat re-integratie het doel was van de mediation. Uit de mededelingen van [gedaagde] aan (de advocaat van) [eiseres] kan moeilijk anders geconcludeerd worden dan dat de mediation bedoeld was om te komen van tot een voortijdige beëindiging van zowel de arbeids- als de huurovereenkomst. Gelet op deze omstandigheden levert het feit dat [eiseres] niet bereid was om in het kader van mediation het gesprek met [gedaagde] aan te gaan, geen schending op van de op haar rustende re-integratieverplichting en kan dit geen grond zijn voor een loonstop. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn geweest als [eiseres] geweigerd had om met [gedaagde] in gesprek te gaan over het verrichten van passende werkzaamheden, maar die situatie doet zich niet voor.

Een arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschappelijk ontslag. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713, de zogenoemde "15 april-arresten"). Door het vennootschappelijke ontslag is de arbeidsovereenkomst in feite een lege huls geworden. Het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig kan niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo. artikel 2:244 lid 3 BW), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan, in dit geval de AVA, te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden.

Uit artikel 7:682 lid 3 BW kan niettemin worden afgeleid dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke bescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. [verweerder sub 2] heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat het ontslag van [verzoeker] noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering, zoals vereist door artikel 7:669 lid 3 sub a.

Er is gesproken over een forse reorganisatie, maar hoe hier precies invulling aan wordt gegeven is niet nader toegelicht. Daarnaast wordt in de notulen van de BAVA op 20 december 2017 van [verweerder sub 2] slechts als nadere toelichting op het ontslag verwezen naar ‘de tussen de aandeelhouders veelbesproken situatie binnen de vennootschap, allen bekend’. Er is enkel een deel van stukken overgelegd die nodig zijn om te beoordelen of de bedrijfseconomische situatie voldoende grond vormt voor ontslag.

Daarnaast moet het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats bezien worden over een toekomstige periode van 26 weken. Een toelichting hierop aan de zijde van [verweerder sub 2] ontbreekt. Hierdoor was ten tijde van het ontslag ook niet inzichtelijk gemaakt welk effect het ontslag van [verzoeker] (naar verwachting) op de liquiditeit van [verweerder sub 2] zou hebben. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens mag rekening gehouden worden met de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker], dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval (zie het New Hairstyle-arrest). 

Door werkgeefster is voldoende onderbouwd en door werkneemster is niet, althans onvoldoende, weersproken dat het disfunctioneren er in is gelegen dat werkneemster de nieuwe techniek van het maken van opnamen technisch gezien niet goed onder de knie kreeg. Er was sprake van een gebrek aan inzicht en zij had onvoldoende vermogen om de theorie in de praktijk toe te passen. Dit disfunctioneren openbaarde zich vanaf april 2016. 

Dat werkneemster kampt met een ziekte of gebrek die haar beperkt in haar persoonlijk en sociaal functioneren blijkt genoegzaam uit de door haar overgelegde rapporten. Dat dit haar belemmert in haar werk als diagnostisch laborante is eveneens gebleken. Werkneemster heeft echter onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen haar ziekte of gebrek en het onder 4.5-4.9 omschreven disfunctioneren. Niet gebleken is dat de door werkneemster gestelde ziekte of het gebrek de oorzaak is van de aard van het disfunctioneren. Uit het door werkneemster gestelde en de overgelegde stukken is immers van deze mentale beperking pas gebleken vanaf april 2017. Het verbetertraject liep in die periode reeds 11 maanden. De ziekte of het gebrek werd bovendien vastgesteld op een moment dat - na al 11 maanden onder streng toezicht te hebben gestaan teneinde haar functioneren te verbeteren - de druk door werkgeefster werd opgevoerd. In het gesprek van 15 maart 2017 werd immers door werkgeefster aan werkneemster meegedeeld dat besloten was haar als noodgreep dichter bij de opleiders te plaatsen en werd haar meegedeeld dat als geen verbetering zou plaatsvinden werkgeefster zou toewerken naar haar ontslag. Het is voorstelbaar dat het werkneemster in zo een situatie mentaal te veel wordt en zij zich niet in staat acht het verbetertraject voort te zetten. 

Tot slot heeft werkneemster nog gesteld dat ook haar fysieke gesteldheid de oorzaak is van haar disfunctioneren. Bij werkneemster is (in december 2017) artrose vastgesteld. Aangezien de functie van diagnostisch laborante fysiek als zwaar wordt beoordeeld, heeft dit haar belemmerd in de goede uitvoering van haar werkzaamheden. Ook met betrekking tot dit standpunt heeft werkneemster onvoldoende het oorzakelijk verband tussen de artrose en de aard van het disfunctioneren onderbouwd; daarvan is ook niet gebleken. Ten eerste omdat uit niets is gebleken dat werkneemster deze klachten ter sprake heeft gebracht in het kader van haar verbetertraject. Het ligt voor de hand dat als zij dagelijks pijnklachten ondervindt dat zij dit in een eerder stadium aankaart en niet pas in de onderhavige procedure. Bovendien is uit de door werkneemster overgelegde rapporten in het geheel niet gebleken dat de artrose de oorzaak is van haar disfunctioneren. De kantonrechter ziet gelet op de overgelegde informatie en de stellingen van partijen in dit verband ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen die zich hierover uitlaat.