VAKnieuws

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De keuze van het hof om voor de bepaling van de waarde van de BV van de vrouw – anders dan de rechtbank en de deskundige – uit te gaan van de liquidatiewaarde, heeft het hof gegrond op zijn – van rechtbank en deskundige  afwijkende , en in cassatie als zodanig niet bestreden – oordeel dat de onderneming van de BV op de peildatum niet overdraagbaar was, nu niet goed voorstelbaar is dat op dat moment voor de onderneming nog een koper had kunnen worden gevonden. Dit oordeel heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat aan de door de BV verrichte diensten vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond, dat dit op de peildatum al te voorzien was, en dat dit niet alleen blijkt uit de sterk teruglopende omzet van de BV na de peildatum maar ook uit de omstandigheid dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van BV over 2008 nog eenmalig toenamen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in rov. 5.27 – in cassatie overigens onbestreden – al had vastgesteld dat de BV actief is op het gebied van de juridische dienstverlening aan advocatenkantoren die vooral bestaat uit rolwaarnemingen en dat op 1 januari 2008 voorzienbaar was dat door de afschaffing van het procuraat en de wijzigingen van de competentiegrenzen voor kantonzaken de activiteiten van de BV sterk zouden afnemen. Hieruit blijkt dat het hof niet alleen rekening heeft gehouden met de onoverdraagbaarheid van de BV op de peildatum, maar ook meer in het algemeen met een sterk teruglopende omzet die de onderneming al snel na de peildatum (absoluut gezien in 2012, maar gelet op het feit dat het resultaat vooral bestaat uit de rente op de vordering in rekening courant op de aandeelhouder, die deze bovendien niet uit eigen middelen kan betalen, in feite al in 2010, zie rov. 5.27 laatste gedachtestreepje) verliesgevend zou maken. 

Mijns inziens heeft het hof daarmee zijn keuze voor de door hem te hanteren waarderingsmethode voldoende gemotiveerd, en is die keuze derhalve niet onbegrijpelijk.

De gestelde doorbrekingsgrond doet zich echter niet voor. De onderhavige procedure betreft een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van betrokkene. Het gaat hier om een spoedmaatregel met een korte duur (art. 30 Wet Bopz) en een zeer korte beslistermijn voor de rechter (art. 29 lid 3 Wet Bopz). Kennelijk in verband hiermee heeft de wetgever alleen de eerste volzin van art. 8 lid 6 Wet Bopz op deze procedure van toepassing verklaard (art. 29 lid 2 Wet Bopz). Dit brengt mee dat het bevelen van nadere onderzoeken in deze spoedprocedure is overgelaten aan het beleid van de rechter, en dat hij daarbij verzoeken van de betrokkene – ook ongemotiveerd – naast zich neer kan leggen. De wet voorziet er dus in dat in zo’n geval een betrokkene van zijn vrijheid wordt beroofd zonder aanspraak op een second opinion. In deze bijzondere procedure levert dat evenmin schending op van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Het EVRM geeft een patiënt immers niet zonder meer aanspraak op een tweede deskundigenonderzoek (vgl. onder meer EHRM 27 april 2000, nrs. 47457/99 en 47458/99), en het wettelijk vereiste dat de patiënt persoonlijk is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater (art. 27 lid 2 in verbinding met art. 21 Wet Bopz) geeft reeds een waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Er is dus geen sprake van het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Voor zover de rechtsklachten van onderdeel 1 betogen dat het wettelijk regime zich zou verzetten tegen een  incidentele , tot een specifiek geval beperkte, verplichting om de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van disfunctioneren, falen zij wat mij betreft. Het wettelijk regime laat wel degelijk ruimte voor een dergelijke door de concrete omstandigheden ingegeven verplichting die beoogt recht te doen aan de gedachte achter het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW: de werknemer moet weten (en dus begrijpen) wat er aan schort, wat er van hem verlangd wordt en wat er op het spel staat (hierna randnummers 3.50 e.v.). Hoe dat wordt gerealiseerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dat daarvoor in de regel geen schriftelijke stukken nodig zijn, sluit niet uit dat een schriftelijke mededeling in een enkel geval wel degelijk geboden is. Daarbij valt te denken aan een geval als het onderhavige waarin de (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen kennelijk geen effect sorteren.

De rechter hoeft voor een dergelijk incidenteel oordeel zijn toevlucht niet te zoeken tot ‘goed werkgeverschap’ of art. 7:611 BW. De strekking van het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW als zodanig biedt voldoende ruimte. Uit de omstandigheid dat het hof in dit kader in rov. 3.7. spreekt van ‘goed werkgever’ blijkt wat mij betreft overigens niet dat het hof zijn beslissing (mede) heeft gegrond op ‘goed werkgeverschap’ in de zin van art. 7:611 BW. Ik lees deze woorden hier als een aanduiding voor een ‘zorgvuldig werkgever’. In die lezing mist de klacht in onderdeel 1 met betrekking tot goed werkgeverschap (hiervoor randnummer 3.28) ook feitelijke grondslag.

Ook de motiveringsklachten van onderdeel 1 falen wat mij betreft. Het hof heeft geoordeeld dat werkgeefster Plano in de gegeven omstandigheden schriftelijk in kennis had moeten stellen. Dit oordeel, dat nauw verbonden is met een waardering van de feiten die juist is voorbehouden aan de feitenrechter, kan mijns inziens een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het oordeel van het hof dat het werkgeefster niet duidelijk was wat van hem verwacht werd omdat zijn houding en gedrag, ondanks (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen, niet veranderde, is in het licht van de door het hof genoemde omstandigheden goed te volgen. Hier heeft het hof aan toegevoegd dat het, als het gedrag van werkgeefster zo erg was als Plano meent, niet begrijpelijk is dat zij [verweerder] niet schriftelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft hierbij ook oog gehad voor de zware consequenties die Plano hieraan heeft willen verbinden. Voorts heeft het hof in dit verband overwogen dat Plano beschikt over een externe bedrijfsjurist en functioneringsgesprekken houdt. In die omstandigheden valt inderdaad niet goed te begrijpen dat er geen schriftelijke bevestigingen zijn van het disfunctioneren van werkgeefster of waarschuwingen aan zijn adres. Het oordeel dat mondelinge waarschuwingen in deze context onvoldoende waren, is daarom wat mij betreft voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 

Nee. Huisregels kunnen algemene beperkingen opleggen aan patiënten. Zij hebben betrekking op de ordelijke gang van zaken in de instelling en moeten zich verdragen met het karakter van de grondslag op basis waarvan een bepaalde categorie patiënten is opgenomen. De maatregelen van klacht B (verplichte urinecontroles, het verplicht bijhouden van een kasboek, het verplicht onder toezicht douchen en verplichte deelname aan therapieën), kunnen bij een gedwongen opname op grond van de Wet Bopz alleen worden toegepast als zij zijn opgenomen in het behandelingsplan en dus een therapeutisch doel dienen. Daarbij moet zijn voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden. Van deze maatregelen kan immers in het kader van de Wet Bopz niet worden aangenomen dat zij noodzakelijk zijn voor een ordelijke gang van zaken in het psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Wet Bopz). Zij vallen ook niet onder het toepassingsbereik van art. 40 Wet Bopz.

De in klacht H bedoelde beperkingen in het recht op ontvangen van bezoek, het recht op bewegingsvrijheid, de toegang tot internet en het recht op vrij telefoonverkeer (waaronder het gebruik van smartphones), kunnen, voor zover die beperkingen niet onder de huisregels vallen of kunnen vallen, slechts aan individuele patiënten worden opgelegd op de voet van art. 40 Wet Bopz of, indien zij een therapeutisch doel dienen, als zij in het behandelingsplan zijn opgenomen.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2226, in een geval waarin in de geneeskundige verklaring een gecombineerde diagnose was gesteld – in die zaak bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking – onder meer overwogen “dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.” (rov. 3.4.3)

In het onderhavige geval luidt de diagnose: “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” en “verstandelijke beperking”. De rechtbank heeft in haar overweging omtrent het door de geestelijke stoornis veroorzaakte gevaar beide diagnoses vermeld. In cassatie kan veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan – de rechtbank heeft dit in het midden gelaten – dat de diagnose “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van de arts voor verstandelijk gehandicapten te buiten gaat. Het onderdeel is dus gegrond.

(zie ook HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2044)

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven.

In haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat de Holding naast de door het hof in aanmerking genomen managementvergoeding van € 45.000,-- huurinkomsten ontving van € 48.000,-- per jaar. Ook heeft zij aangevoerd dat sprake was van extra ruimte voor inkomsten van de man onder meer in de vorm van de winst, extra winst in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof is de advocaat van de man ingegaan op de stellingen van de vrouw omtrent de advieskosten en de opnamen rekening-courant. De man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder meer op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van zijn draagkracht geen rekening moet worden gehouden met de winst van de Holding, omdat dit aan de orde komt bij de verdeling van het gezamenlijk vermogen van partijen in het kader van de echtscheiding. Uit het oordeel van het hof blijkt noch dat het dit standpunt heeft onderschreven, noch dat het op een andere grond aan de stellingen van de vrouw is voorbijgegaan. Aldus heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De klacht is derhalve gegrond.

In deze zaak is het recht van toepassing dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op – voor zover hier relevant – 1 juli 2015. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 (oud) BW – voorheen art. 7A:1639w (oud) BW –, aldus worden verstaan dat het resultaat van de rechterlijke toetsing (onder weging van alle relevante factoren) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten, in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 (oud) BW aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Zie onder meer HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings); HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896. (...)

In dit geval heeft werkgeefster werknemer op staande voet ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een hem verweten handeling – het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking – die hij, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, niet heeft verricht. 
Naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend geworden die de rechter in die procedure niet heeft kunnen meewegen. In een zodanig geval strookt het met de genoemde rechtspraak, mede in het licht van het summiere karakter van de ontbindingsprocedure onder het voor 1 juli 2015 geldende recht en het ontbreken onder dat recht van gewone rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking, dat in een afzonderlijk geding alsnog op basis van de nieuw bekend geworden feiten kan worden beoordeeld of de werknemer op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een (aanvullende) vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders doordat de werknemer die beoordeling ook had kunnen verkrijgen door na de ontbindingsbeschikking niet langer de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aan te vechten, maar aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 (oud) BW) of wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW).

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder aldaar primair verzocht de verzoeken van de raad af te wijzen en subsidiair de uitspraak aan te houden in afwachting van onder meer de uitkomsten van de therapie van de dochter. Nadat het hof de zaak had aangehouden teneinde de advocaat van de moeder in de gelegenheid te stellen nadere informatie toe te zenden over genoemde therapie, heeft de advocaat bij brief van 10 november 2017 aan het hof bericht dat de moeder “haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen, herroept”. (Zie nader over de gang van zaken in hoger beroep de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.5.)

Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de moeder haar in het appelschrift gedane subsidiaire verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv, heeft gehandhaafd. Het hof had derhalve op dat verzoek moeten ingaan. Nu het hof dit heeft nagelaten – het verzoek wordt in de bestreden beschikking niet genoemd -, is de klacht gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

Deze klacht is gegrond. Uitgangspunt is dat de rechter in de hoofdprocedure de grondslag voor aansprakelijkheid vaststelt en dat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan dat oordeel.
Het arrest van het hof van 17 april 2007 in de hoofdprocedure laat geen andere uitleg toe dan dat de grondslag voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van verweerster/werkgeefster is gelegen in een rechtstreeks op art. 7:611 BW berustende verplichting van de werkgever om de werknemer diens schade als gevolg van een arbeidsgerelateerd verkeersongeval te vergoeden en dat het hof op die grondslag verweerster/werkgeefster aansprakelijk acht voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het hem overkomen verkeersongeval, en dus niet voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het ontbreken van een adequate verzekering. Een en ander blijkt uit de volgende overwegingen in het arrest van 17 april 2007 (zie hiervoor in 3.1 onder (v)):

- de weergave door het hof in rov. 4.13.3 van de grondslag van [eiser] ’ vordering “dat in dit geval Autoster (…) als werkgever ingevolge art. 7:611 BW aansprakelijk is, omdat [eiser] deze schade heeft opgelopen tijdens de deelname aan het verkeer in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden.”;

- de overweging in rov. 4.13.3 dat [eiser] zich daarbij heeft beroepen op HR 12 januari 2001, NJ 2001/253 ( [...] / [...] ) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004/235 ( [...] / [...] ). Deze arresten hielden, naar in 2007 algemeen werd aangenomen, in dat de werkgever, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid en de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichtingen, op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens vervoer per auto dat op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden;

- het oordeel van het hof in rov. 4.13.4: “Onder deze omstandigheden is Autoster aansprakelijk te achten voor de door [eiser] bij of door het ongeval [onderstreping Hoge Raad] geleden schade, omdat deelname aan het verkeer in een werksituatie nu eenmaal een bepaald risico in het leven roept (…)”; 

- de formulering van het dictum: “Veroordeelt Autoster tot betaling van de door [eiser] naar aanleiding van het ongeval [onderstreping Hoge Raad] van 22 juli 1998 geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening (…).”

Aan door de rechter ingeschakelde deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten “om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten” (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, NJ 1997/328, rov. 3.1, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 344). In lijn daarmee is het aan de Raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. De Raad heeft daarvoor richtlijnen en kwaliteitseisen opgesteld (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4).

Indien de Raad bij de uitvoering van zijn onderzoek onzorgvuldig handelt, kan de Staat (waarvan de Raad onderdeel is) voor de daaruit voortvloeiende schade uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 
Daaraan staat niet zonder meer in de weg dat de gestelde tekortkomingen in het onderzoek van de Raad ook aan de familierechter zijn voorgelegd en voor deze geen aanleiding hebben gevormd om van dat onderzoek voor zijn beslissing geen gebruik te maken, of nader onderzoek te gelasten, en tegen diens beslissing geen rechtsmiddel is aangewend.

In het licht van de vrijheid die de Raad als deskundige toekomt, is een onderzoek niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het, bij een verwijt als de moeder de Raad in deze aansprakelijkheidsprocedure maakt, op aankomt is of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt.

Het voorgaande geldt ook wanneer de Raad de rechter uit eigen beweging adviseert (art. 810 lid 2 Rv), of een beschermingsonderzoek verricht als bedoeld in art. 3.1 Jeugdwet.

Verzoeker/werknemer heeft in deze procedure toekenning van een billijke vergoeding verzocht op de voet van art. 7:673 lid 9, aanhef en onder b, BW ten laste van werkgeefster. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen:

“3.9. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zodat toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 9, aanhef en sub b, BW niet aan de orde is. Hetgeen zich na de kennisgeving aan [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet (dus na 18 april 2016) heeft voorgedaan, is voor de beoordeling niet van belang. Dit betekent dat de kantonrechter op goede gronden, waarmee het hof zich verenigt, de verzoeken van [verzoeker] heeft afgewezen. (…)”

Onderdeel 1 van het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of het niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:673 lid 9 BW), ook gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode die is gelegen tussen de aanzegging door de werkgever dat hij de arbeidsovereenkomst niet zal voortzetten en het einde van rechtswege, en dat daarbij eveneens gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na dat einde van rechtswege.

Anders dan onderdeel 1 betoogt, heeft het hof dit in rov. 3.9 van zijn beschikking echter niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.9 met zijn overweging dat hetgeen zich na 18 april 2016 heeft voorgedaan, voor de beoordeling niet van belang is, kennelijk bedoeld dat zich na die datum geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die konden leiden tot een andere beoordeling van de aan het hof voorgelegde kwestie.