VAKnieuws

Nee. Voor de vraag of het hiervoor vastgestelde feitencomplex een dringende reden oplevert acht het hof van belang dat de arbeidsverhouding tussen partijen voorafgaand aan de incidenten op 19 september 2017 al gedurende langere tijd en in toenemende mate onder druk stond. Over de periode vanaf oktober 2016 heeft werkgeefster werknemer te weinig loon betaald en na de ziekmelding van werknemer op 23 april 2017 heeft werkgeefster in eerste instantie helemaal geen loon meer betaald. Eerst nadat werknemer - na het aanhangig maken van een kort geding dagvaarding - betaling van achterstallig loon c.a. had gevorderd, is werkgeefster overgegaan tot het doen van een aantal betalingen, evenwel zonder daarbij inzichtelijke salarisspecificaties te verstrekken. Het salaris van augustus 2017 is ook pas weer met vertraging betaald op 6 september 2017. Werkgeefster heeft niet weersproken dat de achterstallige salarisbetalingen tot financiële problemen en stress bij werknemer hebben geleid. De bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde producties laten zien dat de advocaat van werknemer zeer veel brieven heeft moeten sturen om werkgeefster tot betaling te bewegen. Verder heeft werkgeefster pas in augustus 2017 een bedrijfsarts ingeschakeld. Deze heeft vastgesteld dat bij werknemer sprake was van medische beperkingen en van ernstige problemen in de arbeidsverhouding. Vanaf 12 september 2017 is werknemer begonnen met re-integratie-werkzaamheden. Op 19 september 2017 heeft werkgeefster aan (de advocaat van) werknemer een e-mail gestuurd waarin hij werknemer beschuldigt van een “criminal mentality” en hem tot twee keer toe een “nasty person” noemt. Verder ontvangt werkgeefster die avond zijn vriend X in (de kelder van) het restaurant en geeft hij er geen blijk van rekening te houden met de stress die de aanwezigheid van X bij werknemer veroorzaakt terwijl hij hiervan op de hoogte was, te meer daar dit in het gesprek van 12 september 2017 (een week eerder) uitdrukkelijk door werknemer is benoemd. Gelet op de hieruit naar voren komende voortdurende en toenemende druk van de zijde van werkgeefster en de stress en spanning die dit, naar werkgeefster bekend was, bij werknemer te weeg had gebracht, is het hof van oordeel dat het gedrag van werknemer op 19 september 2017 weliswaar niet in overeenstemming is met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar dat dit niet kan worden gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het hof wijst er daarbij op dat werknemer nog maar een week bezig was met zijn re-integratie conform het plan van aanpak dat mede beoogde tot een oplossing te komen voor het door de bedrijfsarts (naast de medische beperkingen) geconstateerde arbeidsconflict. Het bestreden eindvonnis kan in zoverre niet in stand blijven.

Ja. Het hof is van oordeel dat, tegen de achtergrond van dit toetsingskader, sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Werknemer moest zich in de gegeven omstandigheden bewust zijn geweest van het onoorbare karakter van zijn handelen, hij heeft althans geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat ernstige verwijtbaarheid ontbreekt. Hij is diverse malen duidelijk gewaarschuwd voor de ontoelaatbaarheid van alcoholgebruik dan wel een alcohollucht. Hij heeft tegenover HMC aangegeven dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had, maar gezien het incident van 15 februari 2018 concludeert het hof dat hij niettemin daaraan voorafgaand (volgens werknemer op de avond van 14 februari 2018) zo veel alcohol heeft genuttigd dat de gevolgen daarvan op 15 februari 2018 nog merkbaar waren. In de waarschuwingsbrief van 30 januari 2018 is verder een groot aantal incidenten opgesomd waaruit blijkt dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan herhaald plichtsverzuim en is een allerlaatste waarschuwing aan werknemer gegeven. Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. 

Partijen zijn in artikel 7 van hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat zij de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding zullen toepassen. Dit brengt mee dat het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen zal moeten worden verevend. Het hof stelt voorop dat dit alleen geldt voor de aanspraak die ten tijde van het huwelijk is opgebouwd. Het hof is voorts van oordeel dat de verevening op basis van de commerciële waarde moet worden plaatsvinden, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien een vennootschap een pensioentoezegging doet, zij zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Daarvan is in de onderhavige situatie sprake. De totale commerciële waarde van de pensioenaanspraak die is opgebouwd tijdens het huwelijk bedraagt volgens opgave van de man € 125.160,- per 1 maart 2018. De vrouw wenst dat haar pensioenaanspraak extern wordt afgestort. Het hof overweegt ten aanzien van de afstortingsverplichting dat afstorting alleen mogelijk is, indien sprake is van voldoende reserves in de BV en dat dit in de onderhavige zaak niet het geval is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, ook indien sprake is van een afstortingsplicht, het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, onverkort van toepassing is. De afstorting dient zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is. Een tekort moet derhalve worden verdeeld over de pensioenen van de beide partners. Het hof acht tot slot benoeming van een deskundige niet nodig, nu de man berekeningen in het geding heeft gebracht, welke de vrouw inhoudelijk vervolgens in het geheel niet heeft betwist. Het hof gaat er van uit dat partijen op grond van dit alles zelf in staat zijn tot afwikkeling van de pensioenkwestie.

Ja. De vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud moet worden gezien als een vangnet voor de onderhoudsgerechtigde die niet in staat kan worden geacht in redelijkheid in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof overweegt te dienaangaande dat de onderhoudsgerechtigde een eigen verantwoordelijkheid heeft zoveel mogelijk in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien en dat daarbij een grote inspanning verwacht mag worden. Het hof is anders dan de vrouw van oordeel dat wel van haar verwacht kan worden dat zij om in haar eigen levensonderhoud te voorzien, verder gaat kijken dan haar huidige werkgever. Dat de vrouw al lange tijd bij deze werkgever werkt en dat deze niet bereid is haar uren uit te breiden, maakt dit niet anders. Gelet op haar leeftijd en nu niet is gebleken van medische klachten, kan van haar gevergd worden dat zij zich op korte termijn actief gaat mengen op de arbeidsmarkt en zich ten volle zal inspannen om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Van de vrouw kan verwacht worden dat zij naast haar huidige werkuren in de ochtend, ook op andere dagdelen gaat werken. De vrouw heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat dat niet mogelijk zou zijn. Op die wijze hoeft de vrouw niet noodzakelijkerwijs alle werkzaamheden bij dezelfde werkgever te verrichten en kan er sprake zijn van andere dan haar huidige werkzaamheden in combinatie met andere werkzaamheden die in overeenstemming zijn met het opleidingsniveau van de vrouw. De vrouw is werkzaam in de zorg. Hoewel het een feit van algemene bekendheid is dat er voldoende werk in de zorg wordt aangeboden, houdt het hof er rekening mee dat het de vrouw enige tijd kan kosten voordat zij haar werkzaamheden bij een andere werkgever heeft uitgebreid. Ook zal er enige tijd gemoeid kunnen zijn met het volgen van een opleiding die nodig kan zijn met het oog op het verrichten van ander werk dan de vrouw nu verricht. Gelet hierop acht het hof het redelijk indien de vrouw tot twee jaar na datum van deze beschikking en dus tot 28 november 2020 de tijd krijgt om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Hieruit volgt derhalve dat de man tot 28 november 2020 moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw voor zover zijn draagkracht de door de vrouw verzochte bijdrage dan wel een lagere bijdrage toelaat en dat het hof de partneralimentatie met ingang van 28 november 2020 op nihil zal bepalen.

Tegenover het advies van de arbo-arts en ter motivering van haar stelling dat zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte, heeft verzoekster/werkneemster verschillende verklaringen overgelegd van haar behandelaars. Huisarts […] schrijft op 14 maart 2017 dat verzoekster sinds 2011 aan een depressie lijdt en zij een aanpassingsstoornis heeft (productie 5 verweerschrift eerste aanleg). Voorts schrijft hij: “ Naar mijn idee is ze sinds jaren zo ziek dat van haar geen normale arbeidsprestatie te verwachten is ”. Psychosociaal therapeut […] schrijft in haar brieven van 10 oktober 2016 en 20 januari 2017 (productie 23 en 24 beroepschrift) dat verzoekster alle kenmerken van een zware burn-out heeft en zij zeker anderhalf à twee jaar nodig heeft om weer volledig arbeidsgeschikt te zijn. Mevrouw […], GZ-psycholoog, schrijft in haar brief van 23 mei 2016 (productie 21 beroepschrift) dat verzoekster zich heeft gemeld met ernstige stressklachten en dat haar draagkracht momenteel erg zwak is. Mevrouw […], de hoofdbehandelaar, voegt hieraan toe dat een langduriger herstelproces en stabilisatie geadviseerd wordt (productie 22 beroepschrift). Het hof kent aan de adviezen van deze behandelaars van verzoekster minder gewicht toe dan aan het gemotiveerde advies van de arbo-arts. Het hof weegt daarbij mee dat de huisarts, noch de GZ-psycholoog, noch de psychosociaal therapeut, deskundig zijn in het geven van een medisch oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van verzoekster. Een bedrijfsarts en een verzekeringsarts zijn dat wel.

(...)

Zoals hiervoor is overwogen kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het advies van de arbo-arts van 13 februari 2013, dat gebaseerd is op een onafhankelijk deskundig onderzoek en dat inhoudt dat er geen (medische) beperkingen bij verzoekster waren ten aanzien van de arbeid. Er is daarom - zoals de kantonrechter in eerste aanleg ook heeft geconcludeerd - geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg op 15 februari 2017, dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Evenmin staat arbeidsongeschiktheid ingetreden op een later moment dan dat van indiening aan ontbinding in de weg. Het hof concludeert verder dat gelet op het onderliggende feitencomplex, de kantonrechter met betrekking tot de ziekte en arbeidsongeschiktheid van verzoekster, niet van onvolledige en/of onjuiste feiten is uitgegaan, noch dat de vaststelling van de feiten onvolledig is geweest. De grieven 1 en 2 falen dan ook.

Nee. Binnen de vereniging zijn de financiële zaken een taakgebied van alle bestuurders, nu niet is gesteld of gebleken dat deze krachtens de wet of de statuten aan een of meer van de bestuurders waren toebedeeld. Appellante (bestuurslid) is daarbij evenzeer verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken als de andere twee bestuurders, ook als zij zich daar niet feitelijk mee heeft bemoeid.

Tussen partijen is niet in geschil dat [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] (en niet [appellante]) vanaf de rekening van de vereniging aanzienlijke bedragen hebben overgeboekt naar de rekening van de stichting. Appellante heeft in ieder geval behoren te weten van de oprichting van de stichting omdat zij bij die oprichting als bestuurder is ingeschreven in het handelsregister. Haar verweer dat [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] haar buiten haar medeweten om als zodanig hebben inschreven wordt gepasseerd. Allereerst is dit in tegenspraak met haar verklaring ter comparitie in eerste aanleg waarop zij heeft verklaard dat zij overrompeld was door het verzoek bestuurder te worden van de stichting en al snel bedacht dat ze dat niet wilde. Voorts heeft RBvV er bij de comparitie van partijen in eerste aanleg op gewezen (onder overlegging van productie 11) dat bij inschrijving van een bestuurder, het handelsregister een handtekening en een kopie van een identiteitsbewijs vereist van deze persoon. Appellante verzuimt toe te lichten hoe haar verklaring in eerste aanleg zich verhoudt tot haar opstelling in hoger beroep en hoe [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] zonder haar medeweten haar handtekening en een kopie van haar identiteitsbewijs hebben kunnen verkrijgen, terwijl een nadere toelichting wel van haar verwacht had mogen worden. (...)

Bovendien blijkt uit de verklaring van appellante dat de reden dat [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] haar vroegen om bestuurder van de stichting te zijn, was gelegen in de omstandigheid dat er een voltallig bestuur nodig was. Appellante had zich behoren te realiseren dat zij, door in te stemmen met dit verzoek zonder vervolgens zicht te houden op de activiteiten van [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] met betrekking tot de financiën van de vereniging en de stichting, [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] de gelegenheid gaf om gelden van de vereniging over te maken naar de stichting, wat ook is gebeurd, en vervolgens het geld ook aan de stichting te onttrekken. Ook als zij al na 5 maart 2011 (de datum waarop zij, naar zij stelt, volgens de toezegging van [oprichter 1 / voorzitter] zou worden uitgeschreven als bestuurder van de stichting) geen enkele bemoeienis meer heeft gehad met de stichting, neemt dat niet weg, dat zij op de hoogte was van het bestaan daarvan en het doel van de oprichting.

Door [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] hun gang te laten gaan en geen openheid van zaken te geven aan de vereniging door het informeren van de algemene ledenvergadering, heeft appellante niet alles gedaan wat van haar als bestuurder kan worden verlangd. Daarmee heeft zij niet het inzicht getoond en de zorgvuldigheid betracht die had mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Dit kan haar worden verweten. 

Art. 13 HKOV:

Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.

Het hof overweegt als volgt. Uit de briefrapportage van de gecertificeerde instelling van 10 augustus 2018 en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat er grote zorgen bestaan omtrent de veiligheid en ontwikkeling van de minderjarige bij een teruggeleiding naar de moeder in land 2. Uit voornoemde briefrapportage blijkt dat de zorgen enerzijds bestaan over het verontrustende gedrag van de minderjarige en anderzijds de houding en opstelling van de beide ouders. Het gaat in deze zaak om een zeer beschadigd meisje van vier jaar dat geen leeftijdsadequaat gedrag vertoont. De minderjarige is om veiligheidsredenen op een geheim adres in een voorziening voor pleegzorg geplaatst. De ouders voeren een hevige strijd met elkaar, waarbij zij de belangen van de minderjarige uit het oog zijn verloren. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van de gecertificeerde instelling dat er de afgelopen periode geen sprake is geweest van een samenwerking tussen de gecertificeerde instelling en de ouders. De vader zit thans gedetineerd en is niet bereikbaar geweest. De moeder was tevens slecht bereikbaar voor de gecertificeerde instelling en heeft toegelaten dat haar nieuwe partner bedreigingen heeft geuit jegens de gecertificeerde instelling. Tevens heeft de moeder ter zitting bij het hof verklaard geen vertrouwen te hebben in de jeugdzorg. Naar het oordeel van het hof is dit een zorgelijke uitlating, aangezien bij terugkeer van de minderjarige naar land 2 het van essentieel belang is dat er wel wordt samengewerkt met de land 2 jeugdzorg, hetgeen noodzakelijk is ter bescherming van de ontwikkeling van de minderjarige. Tevens is er naar het oordeel van het hof niet gebleken dat op dit moment hulpverlening is geregeld voor de minderjarige indien zij naar land 2 zou terugkeren. De enkele verklaring van de moeder, dat zij reeds overleg heeft gevoerd met jeugdzorg en de politie in land 2, is niet voldoende om aan te nemen dat er daadwerkelijk zicht is op het welzijn van de minderjarige bij haar terugkeer naar land 2. Voorts is gebleken dat de nieuwe partner van de moeder, waarmee de moeder tevens samenwoont in land 2, zich bedreigend opstelt, in elk geval jegens de gecertificeerde instelling. Ook het door de moeder genoemde netwerk biedt weinig vertrouwen in een stabiele leefomgeving voor de minderjarige. De moeder toont geen inzicht in het feit dat dit een zorgelijke situatie oplevert en de belangen van de minderjarige kan schaden. Daarnaast heeft de moeder door het weigeren van de begeleide omgang, naar het oordeel van het hof, laten zien dat zij het belang van de minderjarige niet voorop stelt. Ten slotte sluit het hof zich aan bij de opvatting van de gecertificeerde instelling dat er bij terugkeer naar het adres van de moeder in land 2 een reëel gevaar bestaat dat de minderjarige direct zal worden geconfronteerd met de heftige strijd tussen de ouders, met bedreigingen over en weer. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarige bij terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het hof zal dan ook het verzoek tot terugkeer van de minderjarige op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV afwijzen. Nu de terugkeer van de minderjarige wordt geweigerd, is het aan de raad en de gecertificeerde instelling om te zorgen voor een passende beschermingsmaatregel voor de minderjarige en daartoe tijdig de nodige actie te ondernemen. 

Art. 11 lid 4 van de Verordening Brussel IIbis:

Ingevolge artikel 11 lid 4 Brussel II bis dient het hof vast te stellen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat tot nu toe geen contact dan wel samenwerking tot stand is gekomen tussen de raad en de gecertificeerde instelling in Nederland en de jeugdzorg instanties in [land 2] . Niet is gebleken dat in [land 2] reeds enige kinderbeschermingsmaatregel is getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof komt daarom tot het oordeel dat niet vast staat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren, zoals bepaald in artikel 11 lid 4 Brussel IIbis. 

19. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van de moeder om teruggeleiding van de minderjarige alsnog zal worden afgewezen. Hetgeen de vader voor het overige ten aanzien van de weigeringsgrond van artikel 13, eerste lid sub b HKOV heeft aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer.

Artikel 672 lid 3 Rv bepaalt dat het bevel tot boedelbeschrijving wordt gegeven, indien de verzoeker zijn recht en belang summierlijk aannemelijk heeft gemaakt. Hoewel de rechter hierbij een discretionaire bevoegdheid heeft, wordt het verzoek in beginsel slechts afgewezen wanneer het evident een chicaneus karakter heeft. Als wettelijk vertegenwoordigster van de erfgenaam-vereffenaar heeft verzoekster het recht de boedelbeschrijving te verlangen (artikel 672 juncto artikel 660 Rv). Het hof is van oordeel dat ook van degene die na het overlijden van een erflater en vóór het opmaken van een boedelbeschrijving nalatenschapsgoederen in zijn macht had, medewerking aan het opmaken van een boedelbeschrijving kan worden verlangd alsmede het afleggen van de eed of belofte in de handen van de notaris, als bedoeld in artikel 674 lid 7 Rv. Dat verweerder na het overlijden van erflater nalatenschapsgoederen in zijn macht heeft gehad, staat vast en blijkt ook uit de feiten dat hij na diens overlijden bedragen van de bankrekening van erflater heeft overgeboekt en dat hij goederen van erflater aan (destijds kandidaat-)notaris heeft afgegeven.