VAKnieuws

A-G: De vraag of sprake is van een schijnhandeling is (eveneens) een uitlegkwestie. Bij het beantwoorden van deze vraag komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval met name ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. Het gaat om het vaststellen van de  werkelijke bedoelingen  van partijen. (...)

Op zichzelf is het juist dat er situaties zijn waarin niet rechtstreeks voor de werkgever arbeid wordt verricht maar toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is de werkgever die zijn werknemer opdraagt werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een andere (rechts)persoon binnen de groep. Een ander voorbeeld is de situatie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. Dit betekent evenwel niet dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Uit het bestreden oordeel van het hof blijkt namelijk niet van de rechtsopvatting dat enkel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als de arbeid wordt verricht (direct) ten behoeve van de werkgever. Voorts kenmerkt deze zaak zich door de bijzonderheid dat eiser gemachtigd om  namens BZSI  de aandelenoverdracht te regelen. Die situatie kan m.i. niet over één kam worden geschoren met die van stagiaires of andere professionals in opleiding en evenmin met de situatie waarbij binnen een groep een werknemer van de B.V. A werkzaamheden opgedragen krijgt ten behoeve van de B.V.

Gelet op een en ander heeft het hof bij zijn oordeel dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een schijnhandeling, betekenis mogen toekennen aan het feit dat eiser naar zijn oordeel niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE en dat het evenmin de bedoeling van partijen was dat hij dat zou doen. Ik meen dan ook dat het onderdeel geen doel treft. Dat het verrichten van arbeid voor een ander dan de werkgever er in zijn algemeenheid niet aan in de weg hoeft te staan dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals eiser terecht naar voren brengt, leidt niet tot een andere beoordeling van de klacht.

A-G: De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in hoger beroep beoordeeld of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 en 2 BW) rekening moet worden gehouden met de periode waarin verweerster (werkneemster) voor Rucanor/SSE werkzaam was, te weten van 17 juli 1992 tot 1 april 2013. Voor het antwoord op die vraag is van belang of ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE is aan te merken (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW). Anders dan de kantonrechter, heeft het hof aan de hand van de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters 5  beoordeeld of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is terecht, zoals inmiddels is beslist in de  Constar -beschikking. Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan. Het hof heeft zijn oordeel dat door ESS van verweerster ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4-3.3.9 heeft het hof zijn oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof in rov. 3.3.10-3.3.15 ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

De Hoge Raad stelt dus nadrukkelijk dat de verplichting om een UWV-deskundigenverklaring over te leggen níet bedoeld is als een hulpmiddel voor de werkgever (ten behoeve van de re-integratie van de werknemer), maar bedoeld is om de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Dat betekent dat de vraag of de vordering van een werknemer tot loonbetaling al dan niet moet worden afgewezen als daarbij geen UWV-deskundigenverklaring is gevoegd, altijd in het licht van dát doel van de wettelijke verplichting moet worden beoordeeld. In lijn hiermee wordt in de feitenrechtspraak aangenomen dat als de UWV-deskundigenverklaring niet zou hebben bijgedragen aan een efficiënte geschilbeslechting, bijvoorbeeld omdat sprake is van een ‘verdiept geschil’ tussen partijen, het niet overleggen van een verklaring niet leidt tot afwijzing van de vordering.

(...)

Als hoofdregel geldt dat in kort geding geen UWV-deskundigenverklaringen hoeft te worden overgelegd. Daarvoor is niet vereist dat sprake is van een ‘werkelijk spoedeisende situatie’. Weliswaar kan de rechter onder omstandigheden afwijken van deze hoofdregel; daartoe bestaat echter geen verplichting. De rechter hoeft daarom ook niet toe te lichten waarom hij géén aanleiding ziet om – op verzoek van de werkgever – af te wijken van de hoofregel, temeer nu de ratio van de verplichting is gelegen in versterking van de rechtspositie van de werknemer en een efficiënte geschilbeslechting. Ten slotte is op te merken dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6.1, dat nu het om een kort geding gaat geen verklaring behoefde te worden overgelegd, geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:629a lid 2 BW, zoals subonderdeel 1.1 veronderstelt.

A-G: Na de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging, was het ontslag op staande voet van tafel en is de arbeidsovereenkomst herleefd. De werkgever had de werknemer derhalve moeten toelaten tot het werk en hem het loon moeten doorbetalen. In strijd met de rechterlijke uitspraak heeft de werkgever de werknemer echter (feitelijk) geschorst, waardoor de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Als zou worden aanvaard dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid over deze periode voor risico van de werknemer dient te komen, wordt de werkgever ‘beloond’ voor het negeren van de uitspraak van de kantonrechter. De betekenis van de uitspraak van de kantonrechter zou daarmee worden uitgehold. De werkgever had uit hoofde van die rechterlijke uitspraak de werknemer immers gewoon moeten toelaten tot het werk, los van de vraag of hij hoger beroep instelt tegen de beschikking. 

Bovendien geldt ook hier het argument uit  Van der Gulik/Vissers , dat de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn verplichting tot loonbetaling kan onttrekken. Het moge zo zijn dat het hof later oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat doet er echter niet aan af dat  na  de uitspraak van de kantonrechter de werknemer had moeten worden toegelaten tot het werk. Door geen gevolg te geven aan deze uitspraak, creëert de werkgever, in strijd met de rechterlijke uitspraak, een situatie waarin de werknemer de arbeid niet meer kan verrichten. Naar mijn mening is daarmee sprake van een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.

Daarbij komt dat het niet doorbetalen van loon over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter  de facto  ertoe leidt dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de beslissing van de appelrechter (zie voor dit argument ook het cassatieverzoekschrift onder xxi en xxii). Immers, formeel is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, maar materieel heeft de werknemer daar niets aan omdat hij geen loon krijgt. Zoals hiervoor is opgemerkt (...), dient er vanuit te worden gegaan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 6 BW op één lijn moet worden gesteld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dat verdraagt zich niet met terugwerkende kracht van die beëindiging. 

Op grond van de hiervoor genoemde argumenten ben ik van mening dat de werknemer in deze tweede periode recht heeft op loon, omdat het niet verrichten van de arbeid in deze periode is toe te rekenen aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW).

A-G: In een noot bij de hier in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Bosch stelt Dempsey dat met het oordeel van het hof de vraag open blijft of de rechter op grond van artikel 7:686a lid 6 BW verplicht is om een termijn te stellen waarbinnen de werkgever het verzoek tot ontbinding mag intrekken. Dempsey meent dat zo’n verplichting bestaat ingeval de werkgever of de werknemer daarom verzoekt. In een dergelijk geval wordt het recht op een transitievergoeding in artikel 7:673 BW gekoppeld aan een verzoek van de werkgever of werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als in de ontbindingsprocedure discussie ontstaat over de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op de transitievergoeding ziet Dempsey geen goede reden waarom, wanneer de verzoekende partij op dat punt ongelijk krijgt, hij niet de mogelijkheid zou moeten krijgen om het ontbindingsverzoek in te trekken, ook in een dergelijk geval wordt aan de op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW uit te spreken ontbinding een vergoeding verbonden, zij het de transitievergoeding in plaats van de billijke vergoeding.

Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat met de term vergoeding in artikel 7:686a leden 6 en 7 BW een door de rechter in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding bedoeld wordt. Dit volgt uit artikel 7:686a lid 6 BW dat in zijn algemeenheid spreekt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst waar een vergoeding aan verbonden wordt, en duidelijker nog uit het daarmee samenhangende artikel 7:686a lid 7 BW waarin een koppeling wordt gemaakt tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een daaraan door de rechter te verbinden vergoeding. De transitievergoeding is niet een door de rechter toe te kennen vergoeding. Het recht van de werknemer op de transitievergoeding volgt uit de wet (artikel 7:673 lid 1 BW). Daarbij geldt als uitgangspunt dat de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel steeds door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en het initiatief voor de beëindiging (of het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie) bij de werkgever ligt, en ingeval het initiatief voor de beëindiging bij de werknemer ligt, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. De rechter oordeelt hoogstens op het verzoek van de werkgever of er aanleiding is om de transitievergoeding aan de werknemer te onthouden op één van de in artikel 7:673 lid 7 BW genoemde gronden. Ook de hoogte van de transitievergoeding vloeit voort uit de wet (artikel 7:673 lid 2 BW) en wordt niet door de rechter bepaald, maar slechts door hem vastgesteld indien de werknemer daarom heeft verzocht.

Daarnaast verwijst artikel 7:686a lid 6 BW naar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van artikel 7:671b BW en door de werknemer op grond van artikel 7:671c BW. Op grond van deze artikelen heeft de werknemer onder omstandigheden aanspraak op een billijke vergoeding en een vergoeding tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit betreft vergoedingen waarom de werknemer moet verzoeken. In zowel artikel 7:671b BW als artikel 7:671c BW wordt de transitievergoeding niet genoemd. Ook dit is een aanwijzing dat de intrekkingsbevoegdheid van artikel 7:686a leden 6 en 7 BW niet op de transitievergoeding van toepassing is.

A-G: Dat de regeling van de scheidingsprocedure in art. 821 – 826 Rv zich als een bijzondere regeling ( lex specialis ) verhoudt tot de algemeen geldende regel van art. 223 Rv, lijkt niemand te betwisten en ligt ook mijns inziens voor de hand. De discussie spitst zich toe op de vraag of – en, zo ja, in welke gevallen – toepassing van de algemene regel in art. 223 Rv de bijzondere regeling in art. 821 – 826 Rv doorkruist. De meest resolute oplossing is die van het gerechtshof Amsterdam, dat iedere toepassing van art. 223 Rv uitsluit in een scheidingsprocedure als bedoeld in art. 821 – 826 Rv. In die strikte rechtsopvatting zal zich nooit de situatie kunnen voordoen dat toepassing van de algemene regel van art. 223 Rv de bijzondere regel doorkruist.

De wettelijke systematiek komt in wezen neer op toepassing van het beginsel dat een voorlopige voorziening slechts wordt getroffen voor de periode totdat de bodemrechter een beslissing heeft gegeven en die beslissing door partijen moet worden nageleefd. (...) Voor voorlopige voorzieningen met betrekking tot onderhoudsbijdragen is dit: de dag waarop de beslissing van de bodemrechter over de daarmee corresponderende nevenvoorziening vatbaar is geworden voor tenuitvoerlegging. De thans bestreden beslissing doorkruist deze bijzondere regeling.

Daartegenover staat de omstandigheid dat de bijzondere regeling van de scheidingsprocedure, ook na alle wijzigingen daarvan, een lacune laat bestaan. Anders dan door overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv of een afzonderlijk kort geding kan in een geval als het onderhavige geen voorlopige voorziening omtrent een bijdrage in de kosten van levensonderhoud worden verkregen voor de duur van het geding in hoger beroep. Uitgedrukt in andere woorden: de bij voorraad uitvoerbare beslissing van de bodemrechter in eerste aanleg fixeert de rechtstoestand met betrekking tot de maandelijkse onderhoudsbijdrage, tot het moment waarop het gerechtshof de grieven daartegen heeft behandeld en die appelbeslissing ten uitvoer kan worden gelegd. Weliswaar zal de rechter die over een gevraagde voorlopige voorziening een beslissing moet nemen zich in de regel richten naar hetgeen de bodemrechter heeft beslist, maar een casus als de onderhavige toont het betrekkelijke daarvan. Indien de verwachting van de rechtbank dat de vrouw vanaf 1 december 2015 zelf in haar levensonderhoud zal kunnen voorzien feitelijk niet uitkomt, kan de vrouw dringend behoefte hebben aan een voorlopige vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud voor de duur van de scheidingsprocedure in hoger beroep. In de thans bestreden beschikking heeft het gerechtshof Den Haag ruimte gelaten voor toepassing van art. 223 Rv, langs welke weg aan deze behoefte tegemoet kan worden gekomen. 

Het komt mij voor dat een oplossing voor deze problematiek zou moeten komen van de wetgever, waarbij een wettelijke regeling binnen het scheidingsprocesrecht naar mijn mening meer in de rede ligt dan de door het gerechtshof gekozen constructie via art. 223 Rv. Hoe dan ook, gewenst is dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van de hier door het gerechtshof Den Haag gekozen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het voorgaande komt het volgende naar voren. Naar de letter van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW bestaat bij opzegging in beginsel in alle gevallen recht op een transitievergoeding. Daarbij is niet als vereiste gesteld dat het moet gaan om opzegging van de  gehele  arbeidsovereenkomst. Dat is begrijpelijk, omdat de wet geen partiële opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kent en er vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. In de praktijk blijkt echter toch sprake te kunnen zijn van een deeltijdontslag, al dan niet in combinatie met andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst (wijzigingsontslag). Ook kan zich voordoen dat werkgever de werknemer verzoekt om in te stemmen met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt verminderd. Feitelijk wordt daarmee verzocht om instemming met een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Toekenning van een volledige transitievergoeding – waarop naar de letter van de wet recht bestaat – komt in strijd met het uitgangspunt dat niet tweemaal voor dezelfde arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is verschuldigd. Als de werknemer immers op een later moment wordt ontslagen voor het resterende dienstverband, heeft hij opnieuw recht op een transitievergoeding.

Aan de andere kant komt het geheel ontzeggen van een transitievergoeding bij deeltijd- of wijzigingsontslag in strijd met de doelstelling van art. 7:673 lid 1 BW, dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever de werknemer in beginsel  altijd  aanspraak heeft op een transitievergoeding. Of de werknemer in een concreet geval nadeel ondervindt door het deeltijd- of wijzigingsontslag, is niet relevant omdat benadeling bij toekenning van de transitievergoeding geen vereiste is. Verder is van belang dat de werknemer door het niet toekennen van een transitievergoeding aanzienlijk nadeel kan ondervinden in de situatie dat hij later alsnog voor het resterende dienstverband wordt ontslagen. Hij heeft dan slechts recht op een transitievergoeding die is berekend over het resterende dienstverband.

Dit brengt de oplossing in beeld om de werknemer bij een deeltijd- of wijzigingsontslag een partiële transitievergoeding toe te kennen. Daarmee wordt én voorkomen dat de werknemer een dubbele transitievergoeding ontvangt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband én dat hij benadeeld wordt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband. Bovendien wordt recht gedaan aan het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Of de werknemer dat laatste daadwerkelijk doet, is niet relevant voor de aanspraak op een transitievergoeding. Toekenning van een transitievergoeding naar rato van de uren waarvoor de werknemer is ontslagen, levert bovendien een overzichtelijk en duidelijk systeem op. Ook dat doet recht aan de bedoeling van de regering. Dat toekenning van een partiële transitievergoeding een extra financiële last voor de werkgever oplevert bij gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, kan geen beslissend (contra-)gewicht in de schaal leggen, gelet op het feit dat de wetgever bewust gekozen heeft voor het systeem dat ook een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, met de kosten die daaruit voortvloeien voor de werkgever, en daaraan ook wil vasthouden (zie onder 3.8).
Volledigheidshalve merk ik op dat het voorgaande niet is toe te passen op situaties waarin een werknemer ontslagen wordt en door een opvolgend werknemer voor een geringer aantal uren in dienst wordt genomen. Daarvoor geldt de specifieke regeling van art. 7:673 lid 5 BW.

A-G:  In deze zaak staat – als onbestreden in cassatie – vast dat de werkneemster is aangemerkt als ‘geschikt te maken’ maar nog niet als ‘geschikt’ voor de functie van themaredacteur, en dat ANWB de geschiktheidsbepaling overeenkomstig het sociaal plan zorgvuldig heeft uitgevoerd (rov. 22). Dit betekent dat de werkneemster bij gebreke van geschiktheid niet in aanmerking kwam voor omgekeerde afspiegeling. Tegen die achtergrond is juist en ook begrijpelijk dat het hof in rov. 23 heeft geoordeeld dat het ANWB vrijstond om eerst de (wel) geschikt bevonden werknemers in aanmerking te brengen voor de functie van themaredacteur, en vervolgens een andere, voor deze functie ‘geschikt te maken’ werknemer. In zoverre prevaleert – overeenkomstig de zo-even geciteerde toelichting op art. 9 Ontslagregeling en in lijn met het al eerder genoemde beginsel van ondernemersvrijheid dat in de wetsgeschiedenis van art. 7:669, lid 3 onder a, BW tot uitdrukking is gebracht – de beleidsvrijheid van ANWB als werkgever. In dit verband is nog van belang dat het hof in rov. 18 heeft geoordeeld dat de werkneemster haar verweer dat ANWB de functie van themaredacteur in functieschaal 13 heeft geplaatst “om op die manier de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te omzeilen”, onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen laatstgenoemd oordeel is geen klacht gericht.

A-G: Aan het hof lag voor te beoordelen of de borgstelling voor de geldlening die werd afgesloten om zich in te kopen in de maatschap, was verleend  ten behoeve van  de normale uitoefening van het bedrijf van Acca in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Daartoe diende het te bezien of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening, en of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening. 

Ten aanzien van deze laatste vraag, de vraag of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening – de nuancering uit de bestendige lijn van jurisprudentie van de Hoge Raad dat, kort samengevat, ook de lening zelf ‘gebruikelijk’ moet zijn –, lijken in het onderhavige geval in ieder geval geen noemenswaardige problemen te bestaan. In het bestreden arrest komt nergens naar voren dat op het moment van het afsluiten van de financierings- en kredietovereenkomst, de borgstelling of de herfinanciering met handhaving van zekerheden, sprake was van de in deze arresten aan de orde zijnde of vergelijkbare omstandigheden, dan wel van een uitzonderlijk karakter of risico van de financiering of (ernstige) financiële moeilijkheden in het algemeen, die in de weg zouden kunnen staan aan de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd (al is dat omdat verweerder in cassatie niet is verschenen). De ernstige financiële problemen van de [A], en bijgevolg Acca, zo heeft het hof – eveneens in cassatie onbestreden – vastgesteld, zijn ontstaan nadat haar grootste cliënt ongeveer een jaar na de herfinanciering failliet ging. Opmerking verdient bovendien nog dat met de herfinanciering de reeds borg staande verweerder geen groter risico op zich nam dan hij met de oorspronkelijke financierings- en kredietovereenkomst al had gedaan (namelijk een borgstelling tot een bedrag van € 350.000,- voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Acca te vorderen heeft of mocht hebben).

Dergelijke, in de lijn van deze jurisprudentie liggende overwegingen kan het hof derhalve niet, in ieder geval niet zonder enige nadere motivering, aan zijn oordeel ten grondslag hebben gelegd.

Blijft over de vraag of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening.

Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, kan subonderdeel 1.1 – dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat voor de beantwoording van de vraag wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Acca bepalend is wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een accountant – ook voor zover het betoogt dat het hof hierbij onvoldoende of een onjuiste waarde heeft gehecht aan de statutaire doelstellingen van Acca en de overige stellingen van Rabobank over de normale bedrijfsuitoefening van Acca, niet tot cassatie leiden. Voor de overige subonderdelen geldt het volgende.

A-G: De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de periodieke loonsverhoging volgens de CAO-Houthandel voor de boven-cao-werknemers als een arbeidsvoorwaarde moet worden gekwalificeerd. 

(...)

Naar mijn mening is het hof hierbij hetzij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als het niet als toetsingskader heeft gehanteerd dat het erom gaat wat partijen over en weer hebben verklaard (daaronder begrepen de verklaringen die juist achterwege zijn gebleven), en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden, ten aanzien van het karakter van de hen gedurende een zeer lange tijd toegekende CAO-verhogingen. 
Als het hof wel van dit toetsingskader is uitgegaan, is zijn oordeel dat de boven-cao-werknemers er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hebben verkregen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd:

- De boven-cao-werknemers hebben de periodieke CAO-verhogingen gedurende (in de eigen woorden van het hof)  zeer lange  tijd ontvangen (FNV heeft onweersproken gesteld dat dat was vanaf de aanvang van het dienstverband van deze werknemers);

- In de stellingen van FNV ligt besloten dat voor de werknemers niet duidelijk was dat sprake was van een onverplicht voordeel, omdat Pontmeyer (werkgeefster) dat nooit kenbaar heeft gemaakt. Ook het hof is daarvan uitgegaan. Het hof overweegt in rov. 3.11 immers “ dat over deze toezeggingen  [daarmee doelt het hof op de CAO-verhogingen voor de boven-cao-werknemers]  niet apart werd gecommuniceerd .” Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat er door Pontmeyer geen mededelingen zijn gedaan aan de groep van boven-cao-werknemers over het onverplichte karakter van de periodieke CAO-verhogingen; 
- Door FNV is gesteld – en dit ligt ook besloten in de vaststellingen van het hof – dat  alle  boven-cao-werknemers de CAO-verhogingen ontvingen. Derhalve doet zich niet voor dat een individuele werknemer (toevallig of incidenteel) bevoordeeld is door de werkgever. 
- Het gaat hier niet om een arbeidsvoorwaarde van bijzondere aard, maar om de periodieke verhoging van reguliere loonbetalingen. 
Het voorgaande betekent dat de relevante omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de boven-cao-werknemers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hadden, alle pleiten vóór een bevestigende beantwoording van die vraag. In ieder geval geeft geen van die omstandigheden een contra-indicatie. 
Verder wordt uit de bestreden overweging ook niet duidelijk welke ‘nadere omstandigheden’ het hof gesteld had willen zien. Daarvoor is overigens ook geen aanknopingspunt te vinden in het door Pontmeyer gevoerde verweer.

A-G: Ja. De kantonrechter is in de bekrachtigde beschikking met zoveel woorden ervan uitgegaan dat de stelplicht met betrekking tot het disfunctioneren van de werkneemster bij de Stichting lag: zie rov. 5.5, 5.6 en 5.7 (laatste volzin). Het hof heeft in hoger beroep niet anders gedaan. Reeds in het inleidende verzoekschrift (punt 56) had de Stichting gesteld dat de werkneemster disfunctioneert omdat zij over onvoldoende communicatieve vaardigheden beschikt en op gebrekkige wijze samenwerkt en onvoldoende in staat is op juiste wijze met kritiek om te gaan en kritisch te zijn over haar eigen functioneren. Volgens de Stichting beschikt de werkneemster niet over de desbetreffende CanMEDs-competenties, noch voldoet zij aan het door de Nederlandse Vereniging voor Medische Microbiologie gehanteerde beroepsprofiel. Het als productie 4 bij inleidend verzoekschrift overgelegde beroepsprofiel ‘arts-microbioloog’ vermeldt (op blz. 19 - 24, onder 2, 3 en 7) de door het hof bedoelde competenties op het vlak van communicatie, samenwerking en professionaliteit. 

In rov. 5.7 stelt het hof vast dat de werkneemster “niets heeft aangevoerd” waaruit zou volgen dat hetgeen in rov. 3.18 en 3.19 als observatie en oordeel van de consultant en de interim-directeur is opgenomen onjuist zou zijn. Het hof doelt onmiskenbaar op de uitkomst van het individuele coaching-traject en het groepstraject  IFMS , te weten (kort samengevat): dat coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten valt. Blijkens hetgeen het hof aansluitend in rov. 5.7 overweegt, werd die uitkomst bevestigd door de eigen, in cassatie onbestreden, bevindingen van het hof ter zitting. Tegen de achtergrond hiervan kon het hof, zonder verdere bewijslevering, als vaststaand aannemen dat de werkneemster niet in voldoende mate beschikt over communicatieve en/of gedragscompetenties die tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behoren.

Dat de werkneemster de kwalificatie ‘disfunctioneren’ had betwist, zoals het middelonderdeel aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. Het middelonderdeel gaat m.i. voorbij aan de omstandigheid dat het gerechtshof bij de vaststelling van de feiten niet van voren af aan behoefde te beginnen: tussen partijen vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Zoals volgt uit de – in cassatie onbestreden – opsomming van de vaststaande feiten door het hof, beschikte het hof over veel informatie welke direct aan het oordeel ten grondslag kon worden gelegd. De communicatie- en samenwerkingsproblemen zijn over een reeks van jaren geconstateerd in een voor de bedongen arbeid relevant geachte context, te weten: het functioneren van de werkneemster binnen de vakgroep. 

A-G: Nee. Indien het voorschrift in art. 30p lid 1 Rv dat slechts mondeling uitspraak mag worden gedaan “indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen”, wordt opgevat als een rechtsregel van openbare orde, mag de Bopz-rechter geen mondelinge uitspraak doen in gevallen waarin de officier van justitie niet ter zitting aanwezig is. Bij die uitleg zou het cassatiemiddel slagen. Ik neem evenwel het standpunt in, dat het voorschrift in art. 30p lid 1 Rv  uitsluitend  strekt ter bescherming van het belang van de partij die niet ter zitting is verschenen. Bij die interpretatie kan de patiënt geen beroep doen op het feit dat de officier van justitie ter zitting ontbrak. Ik zie dit als een toepassing van het relativiteitsbeginsel: het voorschrift zelf maakt weliswaar deel uit van de essentiële waarborgen voor het grondrecht op vrijheid van de betrokken patiënt – hetgeen een strikte en ambtshalve toepassing door de rechter veronderstelt −, maar het voorschrift is door het feit van de afwezigheid van de officier van justitie niet geschonden in het nadeel van de patiënt. Om deze reden ben ik van mening dat dit gedeelte van de rechtsklacht faalt. (Zie ook ECLI:PHR:2018:301.)