arbeidsrecht

Ja, artikel 7, lid 2, van richtlijn 2000/78, gelezen in het licht van het VN-Verdrag en in samenhang met het in de artikelen 20 en 21 van het Handvest verankerde algemene beginsel van gelijke behandeling, aldus moet worden uitgelegd dat dit een regeling van een lidstaat toestaat als aan de orde in het hoofdgeding, die aan werknemers met bepaalde handicaps een specifieke voorafgaande bescherming bij ontslag toekent, doch een dergelijke bescherming niet toekent aan ambtenaren met dezelfde handicaps, tenzij er sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om te verifiëren. Bij deze verificatie dient de vergelijking van de situaties te worden gebaseerd op een analyse die zich toespitst op het geheel van relevante nationale rechtsregels die de positie regelen van, enerzijds, werknemers met een bepaalde handicap, en, anderzijds, ambtenaren met dezelfde handicap, waarbij met name rekening dient te worden gehouden met het doel van de bescherming bij het ontslag waarop het hoofdgeding betrekking heeft.

Ja, Mercon is als inlener van eiser op grond van artikel 7:658 BW gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW is de inlenende werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in.

De exacte toedracht van de valpartij van eiser is niet komen vast te staan, hoewel verschillende getuigen zijn gehoord en enkele getuigen tweemaal zijn gehoord, terwijl eiser zelfs drie keer als getuige is gehoord. Meer in het bijzonder staat niet vast waar en waardoor eiser precies ten val is gekomen. Zelf stelt hij dat hij gevallen is door de losliggende stenen op het snijvlak van de tankterp/terpwand en de tankwal/tankdijk, terwijl verweerder Mercon stelt dat eiser zich onmiddellijk na de val door zijn collega’s naar die plek heeft laten verplaatsen om het doen lijken alsof hij door de losliggende stenen ten val is gekomen, maar dat hij in werkelijkheid ten val is gekomen toen hij over de schuine terpwand of de schuine tankwal liep, ondanks het feit dat hij wist dat dat verboden was.

Geconstateerd moet worden dat de toedracht van de valpartij niet valt vast te stellen. Daarvan kan eiser echter geen verwijt worden gemaakt en die omstandigheid kan zeker geen grond vormen voor afwijzing van zijn vordering, aangezien vaste rechtspraak is dat van de werknemer niet verlangd kan worden dat hij de toedracht van het bedrijfsongeval stelt en zo nodig bewijst.

Vervolgens is het aan Mercon om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat Mercon aan haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving heeft voldaan. Vaststaat immers dat ten tijde van het ongeval stenen loslagen op het snijpunt van de tankterp en de tankwal. Zoals de Inspectie SZW ook al heeft vastgesteld, was de arbeidsplaats daardoor niet veilig toegankelijk en was het gevaar voor de veiligheid van de werknemers niet zoveel mogelijk voorkomen, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 3.2. eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Daarbij is tevens van belang dat de eigenaar, althans de gebruiker van het bedrijventerrein, te weten Vopak, op de hoogte was van de losliggende stenen en zij besloten heeft om de reparatie daarvan uit te stellen tot het moment dat de schoonmaakwerkzaamheden aan de tank door Mercon waren afgerond. Weliswaar had Mercon zelf noch over de reparatie, noch over het moment van reparatie van het straatwerk zeggenschap, doch de wetenschap van de losliggende stenen bij Vopak wordt als het ware aan Mercon toegerekend en Mercon dient als inlener in te staan voor een veilige arbeidsplaats.

Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat Mercon op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het onderhavige bedrijfsongeval.

Een uitzendkracht heeft een aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gekend en heeft daarbij werkzaamheden verricht ten behoeve van Bouwbedrijf A. Uit de over en weer geponeerde stellingen leidt de kantonrechter af dat de uitzendkracht zich tot een advocaat heeft gewend om duidelijkheid te verkrijgen over de status en het rechtsgevolg van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. Van de advocaat mocht verwachten worden dat deze een onderzoek zou verrichten naar bedoelde rechtsgevolgen en dat heeft de advocaat in onvoldoende mate gedaan. Zoals hiervoor uiteengezet heeft de advocaat zijn pijlen enkel gericht op Bouwbedrijf A, hetgeen een onjuiste keuze is gebleken. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in kort geding immers afgewezen. De advocaat heeft kennelijk over het hoofd gezien dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan bij uitzendbureau Man@Work en dat de uitzendkracht zich, om zijn recht op loon veilig te stellen, uitdrukkelijk beschikbaar had moeten stellen voor het verrichten van werkzaamheden. De advocaat heeft ter zake zijn opdracht te beperkt opgevat. Zoals de Raad van Discipline reeds geoordeeld heeft, had het op de weg van de advocaat gelegen om de uitzendkracht te adviseren over zijn rechtspositie jegens Man@Work.

Het voorgaande leidt tot de vaststelling dat de advocaat niet heeft gehandeld op een wijze als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op als bedoeld in artikel 6:74 BW. De advocaat is hierdoor verplicht de schade die de uitzendkracht als gevolg van de tekortkoming lijdt, te vergoeden.

Voor zover werkgever heeft willen betogen dat door het faxbericht van werknemer op 30 september 2016 die aanzegging overbodig was omdat werknemer zelf geen verlenging van de arbeidsovereenkomst wenste, terwijl hij er voordien blijk van had gegeven wel nog voor werkgever te willen blijven werken, faalt dit betoog. Het is immers aan de werkgever om tijdig – dat wil zeggen uiterlijk één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst die zes maanden of langer heeft geduurd – zekerheid te bieden over al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Werkgever heeft ook niet aan werknemer aangezegd dat de arbeidsovereenkomst wél zou worden voortgezet. Daarbij komt dat werknemer ter zitting heeft gesteld dat hij met zijn faxbericht alleen maar het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 3 oktober 2016 heeft willen bevestigen en dat hij niet tegen een eerdere datum dan 3 oktober 2016 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In het geval dat de verweerder (in dit geval de werkgever) zijn woonplaats heeft in Zwitserland, past de Nederlandse rechter voor de vaststelling van zijn internationale bevoegdheid de bepalingen van het EVEX II toe en niet die van de EEX-Verordening. In beide instrumenten wordt de woonplaats van vennootschappen en rechtspersonen op dezelfde manier bepaald. Voor de toepassing van zowel het EVEX II als de EEX-Verordening hebben vennootschappen en rechtspersonen woonplaats op de plaats van (a) hun statutaire zetel, of (b) hun hoofdbestuur, of (c) hun hoofdvestiging (zie art. 60 lid 1 EEX-Verordening en art. 60 lid 1 EVEX II).

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de hoofdvestiging van een rechtspersoon voor rechtsmachtdoeleinden zich bevindt op de plaats van het centrum van haar bedrijfsactiviteiten. Voorts heeft het hof, eveneens terecht, overwogen dat die plaats moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval; het gaat dus om een feitelijk criterium. De lokalisatie van het centrum van de bedrijfsactiviteiten van een vennootschap zal moeten geschieden aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval die door partijen in het geding zijn gebracht. De weging van die feiten en omstandigheden is voorbehouden aan de feitenrechter, terwijl zijn oordeel daarover in cassatie slechts beperkt – op begrijpelijkheid – kan worden getoetst. 

De loondoorbetalingsverplichting van art. 7: 629 BW schept voor kleine werkgevers als verzoekster een groot risico. Verzoekster heeft destijds niet gekozen om dat risico te verzekeren of zij heeft daar niet bij nagedacht. De kantonrechter heeft nota genomen van de persoonlijke brief van verzoekster over wat dit haar als (piep)kleine werkgeefster, persoonlijk en zakelijk doet, maar de wet maakt qua verplichting en duur van de loondoorbetaling geen onderscheid tussen grote werkgevers en kleine werkgevers. Verzoekster dient het loon door te betalen volgens art. 7: 629 BW en kan in dit geval niet onder die verplichting uit komen door ontbinding te vragen op de “h grond”. Het moeilijk of niet kunnen voldoen aan de loondoorbetalingsverplichting valt volledig in de risicosfeer van verzoekster.

Nee, de administratieve werkzaamheden die werknemer in verband met de Basic Rules dient uit te voeren, zijn weliswaar van belang voor de organisatie van de SAR, maar deze werkzaamheden vormen, afgezet tegen het inhoudelijke takenpakket van een SAR-jurist, vanzelfsprekend maar een fractie van de totale werkzaamheden. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer als zodanig, los van de administratieve kant van zijn werk, vakinhoudelijk een bekwaam jurist en rechtsbijstandverlener is op het terrein van het bestuursrecht. Zoals hiervoor is overwogen, is sprake van ondermaats functioneren van werknemer wat betreft de naleving van de Basic Rules. Hier staan echter positieve beoordelingen van klanten van de SAR (in het kader van klanttevredenheidonderzoeken) tegenover en het feit dat hij notabene in oktober 2015 is benaderd voor een (intern) artikel op de website van de SAR waarin hij diende uit te leggen hoe het komt dat zijn klanten zo te spreken zijn over zijn optreden / werkzaamheden. Ook eerder, namelijk in december 2014, heeft de manager haar waardering uitgesproken over de positieve beoordelingen van klanten over.

Werknemer heeft onbetwist gesteld dat Comfortenergy de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder dat sprake was van een dringende reden als bedoeld in de wet, dan wel zonder toestemming van het UWV en zonder schriftelijke instemming van werknemer en voorts zonder dat sprake was van één van de situaties bedoeld in artikel 7:671 BW lid 1 onder a t/m h. Het ontslag is daarom niet rechtsgeldig gegeven, zodat werknemer op goede grond aanspraak maakt op betaling van zijn salaris over de periode dat het dienstverband heeft geduurd, namelijk van 3 oktober 2016 t/m 2 december 2016.

Comfortenergy heeft de ziekmelding van werknemer nimmer aanvaard. In reactie op de ziekmelding van werknemer heeft zij aan werknemer (met terugwerkende kracht) het einde van het dienstverband aangezegd in een WhatsAppbericht. Tot aan deze procedure heeft zij dit ontslag gehandhaafd. Beoordeling van de ziekmelding door een bedrijfsarts heeft niet plaatsgevonden. Comfortenergy heeft daarover ter zitting verklaard dat zij (nog) niet beschikte over een contract met een bedrijfsarts, aangezien zij dat als beginnend bedrijf te kostbaar vond. Na haar ontslagmededeling van 25 oktober 2016 heeft Comfortenergy ten opzichte van werknemer de houding aangenomen dat hij niet meer in dienst was. In die situatie acht de kantonrechter het aan werknemer niet verwijtbaar dat hij niet beschikt over een deskundigenverklaring van het UWV.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De vaststelling dat in de onderhavige zaak sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet inderdaad eerst plaatsvinden, voordat kan worden toegekomen aan de vraag welke schadevergoeding aan de werknemer wordt toegeken d . Het hof heeft dat ook gedaan door zich af te vragen of het gegeven ontslag wel kennelijk onredelijk kan worden genoemd.

Het hof had na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat geen van de vier opgevoerde redenen voor ontslag op staande voet stand hielden, zodat die redenen juridisch als ‘vals’ kwalificeren, hetgeen een vorm van kennelijk onredelijk ontslag oplevert. De op zich juiste premisse van het onderdeel dat de werknemer stelplicht heeft en bewijslast draagt van de kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag, was hier om het anders te zeggen een gepasseerd station; voor hem viel niets meer te stellen of te bewijzen, nu al rechtens vaststond dat sprake was van valse redenen en dus van kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag (geen van de opgegeven redenen konden de rechterlijke toets doorstaan). 

Nee. In de onderhavige zaak is sprake van een ongebruikelijk lange duur waarin het functioneren van werkneemster ter discussie stond, waarbij onvoldoende duidelijk is geworden of de gestelde doelen samenvallen met functie-eisen. Het functioneringstraject lijkt vooral gericht op verandering van karaktereigenschappen van werkneemster. Geen van de door werkgever gestelde klachten is zodanig ernstig dat deze op zichzelf het oordeel van ongeschiktheid van werkneemster voor de functie van basismedewerker rechtvaardigen, nog afgezien van het feit dat de klachten door werkgever onvoldoende zijn onderbouwd. Ook in deze zaak geldt dat het enkel veelvuldig vastleggen van de indruk van de leidinggevende over (het vermeende uitblijven van) de voortgang in het verbetertraject op zichzelf geen garantie is voor toewijzing ontbindingsverzoek. Bovendien is onvoldoende gebleken dat werkgever zich daadwerkelijk heeft ingespannen om te onderzoeken of werkneemster elders in de organisatie meer tot haar recht komt.

Daarbij komt dat werkneemster geen concrete begeleiding is aangeboden. Exemplarisch is dat werkneemster zelf op internet een assertiviteitscursus moest zoeken en haar eigen hulpvraag aan de coach moest formuleren, terwijl het werkgever duidelijk was dat werkneemster niet helder voor ogen stond wat de bedoeling was. Dit was namelijk een van de verwijten van werkgever. Hiermee heeft werkgever werkneemster laten zwemmen. Daarbij komt dat het resultaat van het uiteindelijk in mei 2016 gestarte coachingstraject niet door werkgever is afgewacht. Nog voor afronding van dit traject heeft werkgever besloten tot ontslag van werkneemster.

Werknemers (geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2) hebben in de memorie van antwoord betwist dat aan het rapport bewijs is te ontlenen voor de stelling van werkgeefster/appellante dat geïntimeerde 1 een of meer van de kwitanties heeft ondertekend.

Het hof constateert dat drs. X in het rapport de volgende vier conclusies heeft opgenomen (waarbij met “de vrouw” gedoeld wordt op geïntimeerde 2 en met “de man” op geïntimeerde 1):

“Op basis van mijn onderzoek aan de hand van het mij ter beschikking gestelde materiaal luiden mijn conclusies als volgt:

- 1. 1. Als gevolg van de extreme variatiebreedte kan met geen enkele mate van waarschijnlijkheid worden vastgesteld of de betwiste handtekeningen zijn geproduceerd door één, twee of meer personen.

- 1. 2. Ik heb geen aanwijzingen kunnen vinden die erop duiden dat de vrouw één of meer van de betwiste handtekeningen heeft geproduceerd, hetgeen overigens niet uitsluit, dat zij één of meer betwiste handtekeningen niet kan hebben geproduceerd.

- 1. 3. Hoewel het vergelijkingsmateriaal van de man het karakter heeft van min of meer abstracte krabbels, zijn er vier betwiste handtekeningen, die een bewegingscoördinatie hebben, die in zekere mate gelijkvormig verloopt aan enkele krabbels uit het vergelijkingsmateriaal van de man. Op grond hiervan is niet uit te sluiten, dat de man ten minste 4 betwiste handtekeningen kan hebben geproduceerd.

- 1. 4. Van de overige betwiste handtekeningen kan met geen enkele mate van waarschijnlijkheid de man worden geïdentificeerd als producent.”

De conclusies sub 1, 2 en 4 leveren geen bewijs op voor de stelling van appellante dat geïntimeerde 1 de door appellante overgelegde kwitanties heeft ondertekend. De dan nog resterende conclusie sub 3 levert vrijwel geen bewijs op in het voordeel van appellante. De daarin gebruikte terminologie – “is niet uit te sluiten” – levert namelijk een zeer lage graad van waarschijnlijkheid op. Het hof is daarom van oordeel dat in het rapport van het NFO op zichzelf beschouwd, onvoldoende bewijs is gelegen om appellante geslaagd te kunnen achten in het bewijs van haar stelling dat zij aan geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 contante betalingen heeft gedaan die in mindering strekken op het loon waarvan nu door geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 betaling wordt gevorderd.

Kernvraag in deze procedure is of de functies uitvaartverzorger en Uitvaartverzorger Nieuwe Stijl uitwisselbaar zijn. Als geoordeeld zou worden dat van uitwisselbaarheid sprake is, dan moet Monuta indien zij minder nieuwe dan oude functies heeft, de nieuwe functies in de afspiegeling meenemen. De vraag naar de uitwisselbaarheid is echter niet een vraag die in deze procedure beantwoord kan en mag worden. Slechts in het geval reeds met een grote mate van waarschijnlijkheid in deze procedure zou kunnen worden vastgesteld dat van uitwisselbaarheid sprake is en Monuta desondanks, tegen beter weten in, de reorganisatie zou doorvoeren, is er ruimte in kort geding Monuta een voorlopig halt toe te roepen.

Monuta heeft begin 2016 de functie van Uitvaartverzorger VB geïntroduceerd. Onweersproken heeft zij gesteld dat deze functie inhoudelijk vrijwel geheel gelijk was aan de functie Uitvaartverzorger Nieuwe Stijl. In april 2016 heeft de Algemene Werkgeversvereniging Nederland (AWVN) des verzocht haar oordeel gegeven over de uitwisselbaarheid van genoemde functies. Zij is tot de conclusie gekomen dat geen sprake was van uitwisselbaarheid. Monuta heeft terecht betoogd dat zij op dit oordeel mocht afgaan. De omstandigheid dat de door de bonden aangezochte deskundige van Fuwa-Advies in zijn rapportage van 8 januari 2017 tot een ander oordeel komt, brengt niet mee dat Monuta door uit te gaan van het oordeel van AWVN, onzorgvuldig heeft gehandeld.

Hiernaast is van “verkapt ZZP-schap” geen sprake, omdat de werknemers in de nieuwe functie gewoon in loondienst zullen zijn en hierbij een hoger loon zullen ontvangen en ook niet, zoals ten onrechte gesteld door de bonden, omzetverantwoordelijk zullen worden. Dit leidt aanstonds tot de conclusie, dat van onrechtmatig handelen door Monuta op dit onderdeel niet is gebleken.