arbeidsrecht

Artikel 7:628 BW (zoals dat vanaf 1 januari 2020 luidt) bepaalt, kort gezegd, dat een werkgever het loon moet doorbetalen als de werknemer zijn arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Het hof is van oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op loonbetaling over de maand december 2019. Het arbeidsconflict was toen pas net (eind november 2019) ontstaan en partijen waren vervolgens op initiatief van Bescon in overleg getreden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] in die situatie niet heeft gewerkt, dient dan niet voor zijn rekening te komen.
Nadat eind december 2019/begin januari 2020 duidelijk was geworden dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen ontstond echter een nieuwe situatie, waarin in beginsel van [verweerder] mocht worden verlangd dat als hij aanspraak wilde maken op doorbetalingvan zijn loon, hij ook zou aanbieden om zijn werkzaamheden te hervatten in afwachting van een (eventuele) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
heeft wel aangevoerd dat de directeur hem tijdens het gesprek op 4 december 2019 heeft gezegd dat hij niet meer hoefde te komen behalve om zijn spullen in te leveren, maar de directeur heeft dat ontkend en verder blijkt nergens uit dat Bescon [verweerder] inderdaad niet tot zijn werk heeft willen toelaten. Uit overgelegde app-berichten en uit de brief van 27 januari 2020 (zie rov. 3.12) blijkt dat Bescon aan [verweerder] juist duidelijk heeft gemaakt dat hij geen aanspraak had op loon als hij niet zou werken. Zo schrijft de directeur in de app van 30 december 2019: “Maar jij hebt niet gewerkt en jij hebt dit afgehouden [verweerder] niet ik. Dus formeel geen betaling”. Desondanks heeft [verweerder] niet aangeboden zijn werkzaamheden weer te hervatten. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, behoefde Bescon hem daar niet eerst nog uitdrukkelijk toe op te roepen.

6.14
Bescon heeft in dit verband het vermoeden geuit dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken. Zij heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat [verweerder] in de periode van 1 december 2019 tot en met 21 februari 2020 8.526 kilometers heeft gereden in de bedrijfsauto van Bescon.
heeft tijdens de mondelinge behandeling dat vermoeden bevestigd. Dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken in plaats van zijn arbeid aan Bescon aan te bieden, dient in beginsel voor zijn rekening te worden gelaten.

Artikel 7:628 BW (zoals dat vanaf 1 januari 2020 luidt) bepaalt, kort gezegd, dat een werkgever het loon moet doorbetalen als de werknemer zijn arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

Het hof is van oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op loonbetaling over de maand december 2019. Het arbeidsconflict was toen pas net (eind november 2019) ontstaan en partijen waren vervolgens op initiatief van Bescon in overleg getreden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] in die situatie niet heeft gewerkt, dient dan niet voor zijn rekening te komen.

Nadat eind december 2019/begin januari 2020 duidelijk was geworden dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen ontstond echter een nieuwe situatie, waarin in beginsel van [verweerder] mocht worden verlangd dat als hij aanspraak wilde maken op doorbetalingvan zijn loon, hij ook zou aanbieden om zijn werkzaamheden te hervatten in afwachting van een (eventuele) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
heeft wel aangevoerd dat de directeur hem tijdens het gesprek op 4 december 2019 heeft gezegd dat hij niet meer hoefde te komen behalve om zijn spullen in te leveren, maar de directeur heeft dat ontkend en verder blijkt nergens uit dat Bescon [verweerder] inderdaad niet tot zijn werk heeft willen toelaten. Uit overgelegde app-berichten en uit de brief van 27 januari 2020 (zie rov. 3.12) blijkt dat Bescon aan [verweerder] juist duidelijk heeft gemaakt dat hij geen aanspraak had op loon als hij niet zou werken. Zo schrijft de directeur in de app van 30 december 2019: “Maar jij hebt niet gewerkt en jij hebt dit afgehouden [verweerder] niet ik. Dus formeel geen betaling”. Desondanks heeft [verweerder] niet aangeboden zijn werkzaamheden weer te hervatten. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, behoefde Bescon hem daar niet eerst nog uitdrukkelijk toe op te roepen.

6.14
Bescon heeft in dit verband het vermoeden geuit dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken. Zij heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat [verweerder] in de periode van 1 december 2019 tot en met 21 februari 2020 8.526 kilometers heeft gereden in de bedrijfsauto van Bescon.
heeft tijdens de mondelinge behandeling dat vermoeden bevestigd. Dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken in plaats van zijn arbeid aan Bescon aan te bieden, dient in beginsel voor zijn rekening te worden gelaten.

Is er een verplichting tot het toekennen van een outplacementtraject op grond van 7:683p grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat sprake is van een voldragen d-grond en dat de kantonrechter terecht op die grond het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] heeft toegewezen. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen. Het hof zal dan ook het primaire verzoek van [de werknemer] tot veroordeling van [de werkgever] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en zijn subsidiaire verzoek tot veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW afwijzen. Omdat het verzoek om een billijke vergoeding niet kan worden toegewezen, faalt ook grief 4. Het hof ziet onder deze omstandigheden evenmin aanleiding om aan [de werknemer] een bedrag van € 5.000,-- (exclusief btw) toe te kennen als vergoeding voor een outplacement traject, zoals [de werknemer] in het beroepschrift heeft verzocht. Nog daargelaten dat artikel 7:683 lid 3 BW daarvoor geen juridische grondslag biedt. 

p grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat sprake is van een voldragen d-grond en dat de kantonrechter terecht op die grond het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] heeft toegewezen. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen. Het hof zal dan ook het primaire verzoek van [de werknemer] tot veroordeling van [de werkgever] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en zijn subsidiaire verzoek tot veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW afwijzen.

Omdat het verzoek om een billijke vergoeding niet kan worden toegewezen, faalt ook grief 4. Het hof ziet onder deze omstandigheden evenmin aanleiding om aan [de werknemer] een bedrag van € 5.000,-- (exclusief btw) toe te kennen als vergoeding voor een outplacement traject, zoals [de werknemer] in het beroepschrift heeft verzocht. Nog daargelaten dat artikel 7:683 lid 3 BW daarvoor geen juridische grondslag biedt. 

Er is dus sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod van een vaste arbeidsomvang. Vast staat dat Sumo een dergelijk aanbod (schriftelijk of elektronisch) niet heeft gedaan. In de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132) is daarover het volgende geschreven: “Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”

Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit de Kamerstukken I 2018-2019, 35 074, nr. D, p. 34.Nu beschikbaarheid geen voorwaarde is voor het ontstaan van de loonaanspraak betekent het feit dat [eiseres] opdrachten om bezorgwerkzaamheden te verrichten heeft afgewezen, niet dat er geen loonaanspraak ontstaat op grond van lid 5 gelezen in samenhang met lid 8 van artikel 7:628a BW. Bovendien kan het [eiseres] bezwaarlijk worden tegengeworpen door Sumo, die verzuimd heeft een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, dat zij dit ander werk niet aanvaardde.
De kantonrechter ziet geen aanleiding te oordelen dat vanaf juni 2020 de desbetreffende loondoorbetalingsverplichting van Sumo niet langer geldt, omdat partijen dan een andere arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat vanaf juni ‘alleen de opgeroepen en gewerkte uren zullen worden betaald’ vloeit immers ook al voort uit de arbeidsovereenkomst zoals die voordien gold en is daarmee geen wijziging. Bovendien volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis niet dat de loondoorbetalingsverplichting van lid 8 van artikel 7:628a BW eindigt zodra partijen een andere arbeidsovereenkomst sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door.

Dat betekent dat de vordering tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021 wordt toegewezen.

Wel ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25% zoals te doen gebruikelijk; de wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling. Het loon ingaande 1 maart 2021 door [eiseres] berekend op een bedrag van € 362,45 netto per maand wordt eveneens toegewezen, waarbij de kantonrechter overweegt dat zoals Sumo zelf al heeft erkend dat het sluiten van de horeca in verband met de corona-perikelen een omstandigheid is die in beginsel voor rekening en risico komt van de werkgever, waarbij heeft te gelden dat Sumo - niet weersproken - een uitkering heeft ontvangen op grond van de NOW II-regeling.

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

Het hof stelt voorop dat, nu de vordering gebaseerd is op schending van de beginselen van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW, ING Bank Personeel volledig buiten beeld dient te blijven nu zij geen werkgever is van [appellant] en dat ook op geen enkel moment gedurende het dienstverband van [appellant] is geweest.

In de tweede plaats heeft [appellant] – ten aanzien van de overgang van onderneming per 1 januari 2011 – gesteld noch onderbouwd dat en welke schade hij zou hebben geleden als gevolg van het feit dat geïntimeerden hem niet of onvoldoende geïnformeerd zouden hebben.
Vast staat immers dat de vervreemder ING Personeel VOF was, die naderhand is geliquideerd. Indien [appellant] ondubbelzinnig had geweigerd om bij (destijds) ING IM Personeel in dienst te treden, zou dat ertoe geleid hebben dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder een einde had genomen op de datum van overgang (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152, Van Vuuren). Van een “keuze”, zoals in de toelichting op deze grief gesteld, om ofwel bij ING Bank Personeel in dienst te treden, ofwel bij NN Personeel (bedoeld zal zijn haar rechtsvoorganger ING IM Personeel), was geen sprake. Niet valt in te zien, althans niet zonder een toelichting die ontbreekt, dat de overgang naar ING IM Personeel nadeliger was voor [appellant] dan beëindiging van zijn dienstverband met ING Personeel VOF per datum overgang.

Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ING IM Personeel althans NN Personeel als haar rechtsopvolger in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [appellant] van onvoldoende informatie te voorzien betreffende de overgang naar/overname door NN Personeel in 2015, heeft hij deze vordering onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] aan zijn loonstroken en jaaropgaven sinds 2015 heeft kunnen zien dat NN Personeel zijn nieuwe werkgever was, waartegen hij niet heeft geprotesteerd.

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:658a, lid 2 BW is een werkgever verplicht om in het kader van de re-integratie tijdig zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om de werknemer die wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Aan de primaire vordering van [appellante] ligt ten grondslag dat [geïntimeerde] in dit verband gehouden is haar de functie van beleidsadviseur onderwijs aan te bieden, omdat die functie passend en beschikbaar is. [geïntimeerde] heeft zowel de beschikbaarheid als de passendheid van deze functie betwist. Zij voert daartoe aan dat [appellante] de functie vanuit arbeidskundig oogpunt wel zou kunnen vervullen, maar dat zij de kennis en competenties mist die benodigd zijn voor het vervullen van deze functie. Bovendien wijst [geïntimeerde] op een bestaande vacaturestop.

Aan de beslissing om de primair gevorderde tewerkstelling als beleidsadviseur onderwijs af te wijzen heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat deze functie met ingang van het studiejaar 2020/21 niet, althans niet langer, beschikbaar is vanwege een vacaturestop. Met het bestaan van een vacaturestop is naar het oordeel van het hof niet gezegd dat de functie van beleidsadviseur onderwijs is vervallen. In hoeverre [geïntimeerde] zich in redelijkheid tegenover [appellante] op een vacaturestop kan beroepen is afhankelijk van een afweging van de wederzijdse belangen.

Enerzijds past de rechter daarbij terughoudendheid bij de beoordeling van het (personeels)beleid van een werkgever. Anderzijds wordt die beleidsvrijheid ingeperkt door de in r.o. 6.7 aangehaalde verplichting om mee te werken aan de re-integratie van [appellante] . Het zal uiteindelijk de bodemrechter moeten zijn die die afweging maakt. Naar het oordeel van het hof is naar de huidige stand van zaken niet dermate aannemelijk dat een dergelijke afweging in het voordeel van [appellante] zal uitvallen dat, vooruitlopend daarop, nu al van [geïntimeerde] verlangd kan worden dat zij [appellante] aanstelt in de functie van beleidsadviseur. Het hof betrekt daarbij de omstandigheid dat [appellante] in hoger beroep niet bestrijdt dat de vacaturestop een noodzakelijke maatregel is om de door [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord aangevoerde omstandigheden het hoofd te bieden. 

Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Ambucare wegen.

De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever.

Ambucare heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] beschikt over concurrentiegevoelige informatie waarmee TMI haar voordeel kan doen of zodanige binding met klanten heeft dat zij moet vrezen voor een overstap van klanten naar TMI. [geïntimeerde] is - zo is onomstreden - als ambulanceverpleegkundige uitvoerend werkzaam en niet betrokken bij commerciële contacten van Ambucare met haar opdrachtgevers. 

Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.

Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, rov. 3.4.)de werkgever] heeft ook aangevoerd dat na de reactie van [de werkgever] het stil is gebleven aan de zijde van [de werknemer] . [de werkgever] ging er daarom vanuit dat het verzoek van [de werknemer] was ingetrokken, of daaraan in ieder geval geen opvolging werd gegeven, aldus [de werkgever] .

Naar het oordeel van het hof mocht [de werkgever] hiervan echter niet uitgaan. [de werkgever] was er gezien haar e-mail van 19 december 2019 (ook) mee akkoord dat de gemachtigde van [de werknemer] een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen. Dat de gemachtigde van [de werknemer] deze op 13 februari 2020 aan [de werkgever] heeft gestuurd, doet er niet aan af dat partijen reeds in december 2019 overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor in rov. 3.7 is overwogen. Bij het voorgaande moet ook bedacht worden dat [de werknemer] een redelijk voorstel heeft gedaan om zijn slapende dienstverband te beëindigen en dat [de werkgever] gelet op de eisen van goed werkgeverschap haar instemming niet (alsnog) daaraan kon onthouden. De omstandigheid dat indien de transitievergoeding ingevolge de wetgeving van 2020 zou worden berekend deze aanzienlijk lager zou zijn, maakt dit niet anders.

Tot slot heeft [de werkgever] gesteld dat uit het feit dat de gemachtigde een concept-vaststellingsovereenkomst stuurde zij mocht afleiden dat er nog geen definitieve overeenstemming was bereikt (want waarom wordt er anders een concept opgesteld?). Ook deze stelling kan [de werkgever] niet baten. In de concept-vaststellingsovereenkomst heeft de gemachtigde van [de werknemer] de gegevens verwerkt uit zijn brief van 16 december 2019. Hiermee was [de werkgever] in haar e-mail van 19 december 2019 akkoord gegaan. Daarnaast moest [de werknemer] kennelijk nog zijn bedrijfseigendommen inleveren. Dat hiervoor als datum 29 februari 2020 is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, kan evenmin tot het oordeel leiden dat er geen sprake was van een definitieve overeenstemming over beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2019.

[werkgever] beroept zich ten aanzien van de door haar op 13 oktober 2020 ingestelde mondkapjesplicht op haar instructierecht als werkgever. Dit instructierecht vindt zijn grondslag in artikel 7:660 BW waarin staat dat de werknemer zich moet houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming die hem door de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften of overeenkomst, al dan niet tegelijk met andere werknemers, worden gegeven.

Deze verplichting volgt uit de aard van het dienstverband en brengt de zeggenschap van de werkgever over de werknemer tot uitdrukking. Kenmerkend voor het instructierecht is dat de voorschriften eenzijdig door de werkgever kunnen worden gegeven, tenzij er een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bestaat. Dat [werkgever] een verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad heeft dan wel dat er een personeelsvertegenwoordiging is, is niet gesteld of gebleken. Dit maakt dat [werkgever] eenzijdig een instructie heeft kunnen geven aan haar werknemers, waar haar werknemers zich in beginsel aan hebben te houden.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de verplichting tot het dragen van een mondkapje in de panden van [werkgever] twee legitieme doelen dient.

Ten eerste is [werkgever] als werkgever wettelijk verplicht de individuele belangen van haar werknemers te beschermen door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dit brengt met zich dat [werkgever] gedurende de corona pandemie gehouden is datgene te doen wat nodig is en wat binnen haar macht ligt om besmetting van haar werknemers op de werkvloer met het corona virus te voorkomen.

Ten tweede heeft [werkgever] haar bedrijfsbelang te beschermen, omdat zij onder meer een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte.