arbeidsrecht

A-G: Over deze kwestie is echter verwarring ontstaan doordat de Hoge Raad in zowel de  Mediant -beschikking als in de  Vlisco -beschikking het volgende heeft overwogen: 37

“In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen”.

Het tussen haakjes geplaatste zinsdeel ‘de werkgever veroordelen om’ zou zo gelezen kunnen worden, dat de Hoge Raad bedoelt dat er twee opties zijn, namelijk (1) de appelrechter of de verwijzingsrechter herstelt de arbeidsovereenkomst, of (2) de appelrechter of de verwijzingsrechter veroordeelt de werkgever tot herstel. (...)

 Ook Dekker heeft zich in zijn annotatie bij de  Vlisco -beschikking tegen het idee gekeerd dat de rechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen: “Ook in rechtsoverweging 3.6.3 van de Vlisco-beschikking, waarin de Hoge Raad de verschrijving in de Mediant-beschikking corrigeert, zijn de woorden ‘de werkgever veroordelen om’ tussen haakjes geplaatst. Dat is in mijn ogen opmerkelijk, omdat de Hoge Raad daarmee inderdaad de mogelijkheid open lijkt te houden voor de gedachte dat de rechter niet de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat herstel zélf bewerkstelligt. Een dergelijke gedachte is niet alleen, zoals A-G De Bock opmerkt, moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW, maar ook lijnrecht in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Ik vraag mij af of de Hoge Raad met de gewraakte overweging heeft bedoeld te zeggen dat de rechter ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen. Hier wreekt zich dat het tussen haakjes plaatsen van woorden tot meerdere interpretaties van de zin kan leiden. In de Schrijfwijzer van Renkema worden zes gevallen onderscheiden waarin gebruik kan worden gemaakt van ronde haakjes. Voor de uitleg van de overweging in de  Mediant -beschikking zijn de volgende gevallen relevant. Ronde haakjes kunnen bedoeld zijn (i) om een verklaring of toevoeging te geven, dus ter verduidelijking. Verder kan het plaatsen van een zinsdeel tussen ronde haakjes bedoeld zijn (ii) als alternatief voor komma’s, om een bepaalde toevoeging iets minder gewicht te geven. Het plaatsen van haakjes kan echter ook (iii) een alternatief aanduiden. Als voorbeeld van dat laatste staat er in de Schrijfwijzer: ‘U kunt dit vragen aan (de vervanger van) de leidster’. De vraag kan dus worden gesteld óf aan de leidster óf aan de vervanger van de leidster. Kennelijk hebben Houweling c.s. de ronde haakjes in deze laatste betekenis gelezen, als alternatieve mogelijkheden. 

Het is echter ook mogelijk dat de haakjes in de  Mediant -beschikking zijn bedoeld op de eerste manier, dus  ter verduidelijking . Ook Mees leest de bewuste overweging op deze manier; de haakjes betekenen ‘ lees als ’. De overweging houdt dan dus in dat de rechter de herstelsanctie op kan leggen, wat  neerkomt  op ‘ de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen ’. Deze lezing lijkt mij het meest aannemelijk, vooral nu uit de wetsgeschiedenis zó duidelijk blijkt dat de herstelsanctie inhoudt dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De bewuste overweging betekent dus “ dat de appelrechter of de verwijzingsrechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen”.  

Vanwege de onduidelijkheid die het tussen haakjes plaatsen van woorden of zinsdelen veroorzaakt, betoogde Castermans onlangs in een redactioneel in het NTBR dat de Hoge Raad daarmee zou moeten stoppen. Castermans geeft een aantal voorbeelden van arresten waarover daardoor verwarring is ontstaan. De zaken  Vlisco  en  Mediant   kunnen daaraan worden toegevoegd. 

Mijn conclusie tot zover is dat het niet de rechter is die de arbeidsovereenkomst herstelt. De rechter draagt de werkgever op de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als rechtsfiguur is de herstelsanctie onder de Wwz daarmee vergelijkbaar met de herstelsanctie onder het oude ontslagrecht. Dat impliceert ook dat toepassing van de herstelsanctie  niet  betekent dat de oude arbeidsovereenkomst achteraf geacht wordt nooit te zijn beëindigd.

A-G: Het hof is, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van een datum voor herstel van de arbeidsovereenkomst, niet verplicht om de hersteldatum te bepalen op de ontbindingsdatum. Wanneer het hof kiest voor herstel tegen een latere datum, kan het hof voorzieningen treffen voor de ontstane overbruggingsperiode. Ook dit is weer geen verplichting, betreft immers opnieuw een discretionaire bevoegdheid. Voor zover het middel met de rechtsklacht ingang wil doen vinden dat het hof een voorziening  moet  nemen, faalt het. Het hof kan immers wel degelijk ook afzien van het treffen van een voorziening. Een dergelijke beslissing verlangt dan wel een deugdelijke motivering. Het hof heeft in het onderhavige geval echter geen woord gewijd aan het niet treffen van een voorziening voor de periode tussen de ontbinding en de hersteldatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee ook geen zicht gegeven op achterliggende redenen van of argumenten voor zijn beslissing. Dat werknemer enkel herstel heeft verzocht en niet (ook) het treffen van een voorziening, is misschien niet handig en komt waarschijnlijk ook steeds minder vaak voor, maar lijkt me niet beslissend. Hij heeft het hof wat hersteldatum betreft ruimte gegeven in de inleiding op de grieven in zijn beroepschrift (herstellen ‘per een datum zoals het Hof zal menen te behoren’; randnummer 3.1.), maar mocht er daarbij wat mij betreft vanuit gaan dat het hof zich er bij de keuze voor de ene of de andere datum rekenschap van zou geven dat daaraan consequenties verbonden zijn. In het ene geval zouden voorzieningen aan de orde kunnen zijn die bij een andere keuze niet nodig of wellicht ook niet gerechtvaardigd zijn. Het hof heeft, het zij herhaald, hier veel ruimte, maar het moet wel inzicht geven dat en waarom het bepaalde keuzes maakt. Voor zover de onderdelen 1 en 2 klagen over een ontoereikende motivering, treffen zij daarmee dus doel.

Deze klacht is gegrond. Uitgangspunt is dat de rechter in de hoofdprocedure de grondslag voor aansprakelijkheid vaststelt en dat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan dat oordeel.
Het arrest van het hof van 17 april 2007 in de hoofdprocedure laat geen andere uitleg toe dan dat de grondslag voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van verweerster/werkgeefster is gelegen in een rechtstreeks op art. 7:611 BW berustende verplichting van de werkgever om de werknemer diens schade als gevolg van een arbeidsgerelateerd verkeersongeval te vergoeden en dat het hof op die grondslag verweerster/werkgeefster aansprakelijk acht voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het hem overkomen verkeersongeval, en dus niet voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het ontbreken van een adequate verzekering. Een en ander blijkt uit de volgende overwegingen in het arrest van 17 april 2007 (zie hiervoor in 3.1 onder (v)):

- de weergave door het hof in rov. 4.13.3 van de grondslag van [eiser] ’ vordering “dat in dit geval Autoster (…) als werkgever ingevolge art. 7:611 BW aansprakelijk is, omdat [eiser] deze schade heeft opgelopen tijdens de deelname aan het verkeer in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden.”;

- de overweging in rov. 4.13.3 dat [eiser] zich daarbij heeft beroepen op HR 12 januari 2001, NJ 2001/253 ( [...] / [...] ) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004/235 ( [...] / [...] ). Deze arresten hielden, naar in 2007 algemeen werd aangenomen, in dat de werkgever, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid en de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichtingen, op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens vervoer per auto dat op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden;

- het oordeel van het hof in rov. 4.13.4: “Onder deze omstandigheden is Autoster aansprakelijk te achten voor de door [eiser] bij of door het ongeval [onderstreping Hoge Raad] geleden schade, omdat deelname aan het verkeer in een werksituatie nu eenmaal een bepaald risico in het leven roept (…)”; 

- de formulering van het dictum: “Veroordeelt Autoster tot betaling van de door [eiser] naar aanleiding van het ongeval [onderstreping Hoge Raad] van 22 juli 1998 geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening (…).”

Uit de stellingen over en weer volgt naar het oordeel van het hof dat tussen partijen in de loop van 2017 een arbeidsconflict is ontstaan door de wijze waarop werknemer na zijn hersteldverklaring door werkgeefster (CSU) te werk is gesteld. Beide partijen hebben daarin een rol gespeeld: CSU kan verweten worden dat zij ten opzichte van werknemer die reeds bij herhaling te kampen heeft gehad met een ernstige depressie en stress en conflicten dient te vermijden, niet als goed werkgever heeft gehandeld. Vanaf 23 september 2016, het moment dat de toenmalige raadsman van werknemer aan CSU liet weten dat werknemer zich beschikbaar hield om voor 79,87% werkzaamheden te verrichten en aanspraak maakte op het bijbehorende salaris, tot 7 april 2017 heeft CSU werknemer zonder enige (medische) onderbouwing niet in staat gesteld om meer uren te werken dan 18 uur per week en heeft zij volstaan met betaling van het salaris behorende bij dit aantal werkuren. Van CSU had echter verwacht mogen worden dat zij behoedzaam met werknemer zou hebben gecommuniceerd en voortvarend daadwerkelijk actie zou hebben ondernomen om werknemer, eventueel na overleg met de bedrijfsarts, voor meer uren in te zetten, en ieder geval na diens volledige hersteldverklaring op 6 maart 2017 voltijds in te zetten en het volledige salaris te betalen. Door dat na te laten, heeft CSU in de hand gewerkt dat werknemer boos en gefrustreerd is geraakt en het vertrouwen in zijn werkgever heeft verloren. Het hof acht echter ook aannemelijk geworden dat werknemer op zijn beurt verweten kan worden dat hij zich ongenuanceerd en onnodig afwijzend over CSU heeft uitgelaten tegenover medewerkers en klanten van CSU, en het conflict met zijn werkgever nodeloos op de spits heeft gedreven door negatieve uitlatingen over CSU te doen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding, zoals CSU heeft gesteld en werknemer niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. Al met al acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding door toedoen van beide partijen duurzaam is verstoord, zodanig dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat herplaatsing van werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is, althans werknemer heeft geen grief gericht tegen het daartoe strekkende oordeel van de kantonrechter. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van CSU als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, is niet gebleken. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan werknemer bestaat daarom geen grond. 

Ja. Artikel 46k, lid 1 en lid 5, Wrra bepaalt dat aan de rechterlijk ambtenaar, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, door de Hoge Raad een ander ambt of andere functie kan worden opgedragen, indien sprake is van passende arbeid. Indien een ambt wordt opgedragen voor minder uren dan het aantal uren dat hij zijn oorspronkelijke ambt gemiddeld per week vervulde, wordt hij door de Hoge Raad tevens ontslagen voor het meerdere aantal uren. 

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken, waaronder met name het rapport van het arbeidskundig onderzoek, en het in raadkamer ingestelde onderzoek, is de Hoge Raad van oordeel dat er voldoende gronden aanwezig zijn om aan te nemen dat voor de betrokkene 21,6 uur als de maximaal haalbare werktijd beschouwd dient te worden en dat deze uren door herplaatsing in het ambt van rechter kunnen worden ingevuld. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat de betrokkene voor de overige 7,2 uur van haar werktijd voor ontslag als rechterlijk ambtenaar in aanmerking komt.

A-G: De toelichting in het cassatieverzoekschrift haakt aan bij de overweging van het hof dat de “mobiele en tijdelijke inzetbaarheid” van de werknemer binnen het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van  expat  (rov. 6). De werknemer betoogt dat de tijdelijkheid van uitzending als  expat  voor rekening en risico van de werkgeefster komt. Voor zover hierin al een afzonderlijke klacht is te lezen, gaat deze niet op. Het hof heeft – als zodanig onbestreden in cassatie – vastgesteld dat uitzending van een  expat  binnen het Shell-concern “per definitie steeds tijdelijk” is en dat van de  expat  dan ook mobiliteit wordt verwacht (rov. 1.3.1). Verder heeft het hof vastgesteld – eveneens onbestreden – dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een “papieren” dienstverband betreft, dat geen ander doel heeft dan de werknemer een betrekking te geven waarin hij hetzij een nieuwe functie zou vinden hetzij overtollig raakt (rov. 1.8). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat – kort samengevat – een h-grond zich voordoet wanneer de werknemer niet meer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het Shell-concern. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze arbeidsovereenkomst – waaraan mobiele en tijdelijke inzetbaarheid eigen is – bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden een ‘lege huls’ is geworden, in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak en vakliteratuur. Dat oordeel berust m.i. niet op een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ik breng in herinnering dat het al dan niet aanwezig zijn van een bepaalde ontslaggrond, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst .

In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswisseling plaatsgevonden op 1 februari 2012. Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 moeten in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf die tot 1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling). Deze maatstaf houdt in dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Zie HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, NJ 2018/126, rov. 3.8.4 in verbinding met rov. 3.8.1 (Constar).

Artikel 5 uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt als volgt:

“Werknemer ontvangt een salaris volgens CAO (functie groep 1) door werkgever te voldoen aan het begin van iedere maand voor de maand ervoor. Vakantietoeslag, uitbetaalde vrije dagen en overige toeslagen zijn bij het salaris inbegrepen.”

Ten aanzien van deze bepaling stelt de kantonrechter voorop dat de inhoud daarvan onduidelijk is. De kantonrechter leidt uit de arbeidsovereenkomst af dat op de arbeidsovereenkomst de Horeca-cao, die gold op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Raadpleging van deze cao leert niet dat conform deze cao een all-in loon wordt afgesproken, terwijl uit voornoemde bepaling blijkt dat partijen met elkaar zouden hebben afgesproken dat het loon van werkneemster een zogenoemd all-in loon zou zijn. Hoe hoog het uurloon of het maandloon van werkneemster, inclusief en exclusief vakantietoeslag en vergoeding voor de vakantie-uren, zou zijn, blijkt niet uit deze bepaling.

Tegenover het advies van de arbo-arts en ter motivering van haar stelling dat zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte, heeft verzoekster/werkneemster verschillende verklaringen overgelegd van haar behandelaars. Huisarts […] schrijft op 14 maart 2017 dat verzoekster sinds 2011 aan een depressie lijdt en zij een aanpassingsstoornis heeft (productie 5 verweerschrift eerste aanleg). Voorts schrijft hij: “ Naar mijn idee is ze sinds jaren zo ziek dat van haar geen normale arbeidsprestatie te verwachten is ”. Psychosociaal therapeut […] schrijft in haar brieven van 10 oktober 2016 en 20 januari 2017 (productie 23 en 24 beroepschrift) dat verzoekster alle kenmerken van een zware burn-out heeft en zij zeker anderhalf à twee jaar nodig heeft om weer volledig arbeidsgeschikt te zijn. Mevrouw […], GZ-psycholoog, schrijft in haar brief van 23 mei 2016 (productie 21 beroepschrift) dat verzoekster zich heeft gemeld met ernstige stressklachten en dat haar draagkracht momenteel erg zwak is. Mevrouw […], de hoofdbehandelaar, voegt hieraan toe dat een langduriger herstelproces en stabilisatie geadviseerd wordt (productie 22 beroepschrift). Het hof kent aan de adviezen van deze behandelaars van verzoekster minder gewicht toe dan aan het gemotiveerde advies van de arbo-arts. Het hof weegt daarbij mee dat de huisarts, noch de GZ-psycholoog, noch de psychosociaal therapeut, deskundig zijn in het geven van een medisch oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van verzoekster. Een bedrijfsarts en een verzekeringsarts zijn dat wel.

(...)

Zoals hiervoor is overwogen kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het advies van de arbo-arts van 13 februari 2013, dat gebaseerd is op een onafhankelijk deskundig onderzoek en dat inhoudt dat er geen (medische) beperkingen bij verzoekster waren ten aanzien van de arbeid. Er is daarom - zoals de kantonrechter in eerste aanleg ook heeft geconcludeerd - geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg op 15 februari 2017, dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Evenmin staat arbeidsongeschiktheid ingetreden op een later moment dan dat van indiening aan ontbinding in de weg. Het hof concludeert verder dat gelet op het onderliggende feitencomplex, de kantonrechter met betrekking tot de ziekte en arbeidsongeschiktheid van verzoekster, niet van onvolledige en/of onjuiste feiten is uitgegaan, noch dat de vaststelling van de feiten onvolledig is geweest. De grieven 1 en 2 falen dan ook.

Ja. Werknemer heeft in zijn verzoekschrift in hoger beroep (nr. 91 e.v.) onder meer aangevoerd dat Veka en werknemer mondeling hadden afgesproken dat werknemer ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen, dat daarom werknemer deze vakantie altijd ver van tevoren boekte, dat alle vorige bedrijfsleiders (bij naam genoemd) van deze mondelinge afspraak op de hoogte waren, en dat als tegenprestatie was afgesproken dat werknemer gedurende de gehele bouwvak zou doorwerken. Volgens werknemer hebben al zijn leidinggevenden door de jaren heen gevolg gegeven aan deze afspraak. Werknemer heeft verzocht een van de voormalige bedrijfsleiders – bij naam genoemd – als getuige te horen (verzoekschrift in hoger beroep nr. 130).

Het bewijsaanbod ziet op een mondelinge afspraak tussen werknemer en Veka. De stelling terzake van werknemer is voldoende uitgewerkt en duidelijk en zijn bewijsaanbod is voldoende specifiek en ter zake dienend om werknemer overeenkomstig art. 166 lid 1 Rv toe te laten tot het bewijs van die stelling. Dat Veka geen bouwvak kent, dat zij ontkent een toezegging te hebben gedaan en dat werknemer de door hem gestelde afspraak niet op het verlofbriefje heeft vermeld, maakt dit niet anders. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft de afspraak zoals die door werknemer is gesteld, onmiskenbaar mede betrekking op de toekomst en is deze dus relevant. Het hof had dan ook niet aan het bewijsaanbod mogen voorbijgaan. (Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49.)

De klacht van onderdeel 1 slaagt derhalve.

A-G: Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging. 

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat eiser met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker, deze functie  daarmee  ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO).
De onderdelen I en/of II slagen ook voor zover zij een rechtsklacht met deze strekking behelzen.

Hierbij is ten slotte nog op te merken dat de onderhavige zaak zich erdoor kenmerkt dat (een deel van) de werkzaamheden van eiser in de loop van een aantal jaren geleidelijk zijn gewijzigd. Dat zal zich in de praktijk veel vaker voordoen. Werknemers zien zich regelmatig geconfronteerd met nieuwe taken, die niet tot de oorspronkelijk ‘bedongen arbeid’ behoorden. Daarvoor is zeker niet altijd een interne reorganisatie vereist, al dan niet in combinatie met een nieuw functiegebouw. Zo kunnen werkzaamheden veranderen doordat nieuwe machines of nieuwe technologische ontwikkelingen bepaalde werkzaamheden overbodig maken of andersoortige werkzaamheden vereisen, doordat collega’s vertrekken of afwezig zijn waardoor werkzaamheden van hen moeten worden overgenomen (of juist het omgekeerde: de komst van nieuwe collega’s die taken overnemen), of doordat externe omstandigheden, zoals een veranderende markt, een andere invulling van de oorspronkelijke functie vergt. Vaak zal sprake zijn van een geleidelijk proces, waarbij niet één duidelijk moment is aan te wijzen waarop sprake is van een ‘gewijzigde functie’. Van werknemers zal in het algemeen worden gevergd dat zij zich flexibel opstellen en bereid zijn om ook werkzaamheden die buiten hun oorspronkelijke takenpakket (het werk ‘waarvoor je bent aangenomen’) liggen, gewoon uit te voeren. 

Dit maakt het des te onredelijker om een werknemer die zich uiteindelijk, na verloop van een aantal jaren, geconfronteerd ziet met een ‘uitgeklede functie’ en dán te horen krijgt dat daarbij een lager salaris behoort, tegen te werpen dat hij al eerder de gewijzigde functie met een daaraan verbonden lager loon ‘heeft aanvaard’. Een dergelijke benadering zou in de hand werken dat een werknemer die zijn rechten wil veiligstellen, steeds kenbaar moet maken dat wijzigingen in zijn oorspronkelijke takenpakket niet zijn instemming hebben, althans niet tot de oorspronkelijke ‘bedongen arbeid’ behoren. Dat is bepaald ongewenst en past ook niet bij de eisen aan ‘de moderne werknemer’, die juist moet openstaan voor veranderingen en multi-inzetbaar moet zijn in een veranderende arbeidsmarkt.

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 
Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsverzoek nog kan worden ingetrokken nadat de ontbinding is uitgesproken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het de rechter is toegestaan een voorwaardelijke beslissing te geven, waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken. Dat oordeel is juist, met dien verstande dat de rechter bij het geven van een voorwaardelijke beslissing acht dient te slaan op hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen. Anders dan het onderdeel betoogt, staat daaraan niet in de weg dat de verzoeker het in zijn macht heeft om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan. Voor zover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het.

Opmerking verdient dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt doordat de rechter, met inachtneming van hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen, in een tussenuitspraak zijn voornemen aankondigt de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daaraan een billijke vergoeding of een transitievergoeding te verbinden, waarbij hij de verzoeker gedurende een daarbij bepaalde periode in de gelegenheid stelt het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan een einduitspraak volgt overeenkomstig het aangekondigde voornemen.