arbeidsrecht

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.

In deze zaak heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom het de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld heeft en het bovendien gerechtvaardigd is dat de werknemer over de periode tussen 1 april 2017 (de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden) en 21 november 2017 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst volgens het hof moet worden hersteld), én geen aanspraak kan maken op loon, én geen aanspraak kan maken op een andere voorziening. De door het hof genoemde grond dat de werknemer geen concrete datum voor het herstel heeft verzocht (rov. 5.18) is daartoe onvoldoende.

(zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2019:111)

Bij herstel van de arbeidsovereenkomst ligt dit anders. Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (zie hiervoor in 3.5.1). De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat, anders dan bij vernietiging van de opzegging, de rechtsgrond niet aan betaling van de transitievergoeding komt te ontvallen. Van een verplichting van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding is daarom pas sprake als hij hiertoe door de rechter wordt veroordeeld.

Een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW. De vraag of, en zo ja, in hoeverre deze voorziening moet worden getroffen, dient te worden beantwoord in samenhang met eventuele andere te treffen voorzieningen, bijvoorbeeld die met betrekking tot compensatie voor inkomensschade of pensioenschade (zie hiervoor in 3.5.2).

Het geheel van voorzieningen als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW heeft tot doel dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het nadeel veroorzaakt door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook de vraag of, en zo ja, in hoeverre de transitievergoeding moet worden terugbetaald, moet tegen deze achtergrond worden beantwoord.

Onverwijlde opzegging van een arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) is mogelijk als daarvoor een dringende reden bestaat (art. 7:677 lid 1 BW). Deze dringende reden moet onmiddellijk (‘onverwijld’) aan de andere partij worden meegedeeld.

Als een op staande voet ontslagen werknemer de kantonrechter verzoekt dit ontslag te vernietigen (zie art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW) en daarbij de dringende reden betwist, moet de werkgever in die procedure stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden op het moment van het ontslag op staande voet aanwezig was (vgl. onder meer HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, rov. 3.4.3 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290, rov. 3.5.2). De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij reeds ten tijde van het ontslag beschikte (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712, rov. 3.6).
Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt dus niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist.

Onderdeel 2.1 behelst een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (rov. 9) dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel betoogt dat herplaatsing slechts dan ‘niet in de rede ligt’ in de zin van genoemde bepaling, in gevallen waarin de herplaatsingsvraag in het geheel niet behoeft te worden gesteld, oftewel “gevallen waarin herplaatsing (in het geheel) ‘niet logisch’ is”.

Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in 2.20-2.22 weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) (rov. 3.4.7), is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 ( […] & […] ), rov. 3.5.2).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Het onderdeel mist dus doel.

Ja. Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. 

Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist. (...)

Het feit dat gelden zijn zoekgeraakt en dat de werknemer één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad, leidt op zichzelf niet tot het aannemen van een dringende reden. De dringende reden die werkgever Mondriaan aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is vooral gelegen in onwil van de werknemer om informatie te verschaffen over de bestemming van de verdwenen gelden. Mondriaan heeft echter niet onderzocht of laten onderzoeken of de werknemer, gelet op haar aan Mondriaan bekende neurologische beperkingen, in staat was de gevraagde informatie te geven. Dit terwijl dergelijk onderzoek wel mogelijk was. Mondriaan kon onder deze omstandigheden haar vermoeden dat sprake was van onwil om de informatie te verschaffen in redelijkheid niet als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag leggen. Dat ontslag is daardoor niet rechtsgeldig gegeven.

Het hof heeft bij dit oordeel kennelijk – en terecht – rekening gehouden met hetgeen van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht. Daarbij is van belang dat de mogelijkheid om achteraf het bestaan van een dringende reden te bewijzen (zie hiervoor in 3.3.2) niet mag meebrengen dat een werkgever zijn werknemer nodeloos blootstelt aan onzekerheid over het al dan niet bestaan van de dringende reden voor ontslag op staande voet. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval ten tijde van het ontslag op staande voet niet voldaan was aan de voorwaarde dat van Mondriaan redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren, in het bijzonder doordat Mondriaan destijds heeft nagelaten de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van de werknemer te benutten.

Voorts stelt het hof vast dat [werkgeefster] het aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden en dat [werkneemster] door het aanbod te aanvaarden zoals zij heeft gedaan ook met deze voorwaarde heeft ingestemd.

Het hof volgt [werkneemster] niet in haar standpunt dat er sprake is van een ontbindende voorwaarde. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou immers pas, met ingang van 15 maart 2018, aanvangen in geval van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. [werkneemster] heeft niet, althans onvoldoende, beargumenteerd waarom dit als een ontbindende voorwaarde dient te worden gekwalificeerd.Het hof verwerpt de stelling van [werkneemster] dat het hier gaat om een nietige voorwaarde omdat deze niet althans onvoldoende objectief bepaalbaar is.

Voldoende is dat er sprake is van een zodanige voorwaarde dat de rechter kan toetsen of die voorwaarde wel of niet is vervuld. Daartoe zal in voorkomend geval de werkgever voldoende moeten kunnen stellen.

Alles in onderlinge samenhang overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat de aard van het werk en de rechtsverhouding tussen partijen sinds begin 2018 niet zodanig wezenlijk zijn gewijzigd dat niet langer sprake is van het verrichten van arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst. Het gaat nog steeds om arbeid die behoort tot de organisatie van Deliveroo. Als er gewerkt wordt is er onverminderd sprake van een gezagsrelatie. In feite geldt dit ook voor de fase vanaf de aanmelding voor de dienst. Dat de aanwijzingen in algemene zin zijn neergelegd en niet concreet telkens bij het werk, maakt dit niet anders nu het gaat om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, waar weinig andere aanwijzingen denkbaar zijn dan thans zijn geregeld. Als gevolg van technologische mogelijkheden is er weliswaar een grote vrijheid mogelijk waar het gaat om de beschikbaarheid voor arbeid, maar deze past nog steeds binnen het karakter van de arbeidsovereenkomst, ook al wordt op door de werknemer te kiezen tijdstippen gewerkt. De door de systemen gecreëerde ruimte voor indeling van het werk is bijvoorbeeld vergelijkbaar met het op grote schaal kunnen ruilen van diensten in vooraf vastgelegde roosters. Bovendien is het aanmelden voor diensten een wezenlijke voorwaarde om inkomen te verwerven, waarbij nog geldt dat indien een bezorger zich aanmeldt er niet automatisch werk is en hij afhankelijk is van de gunning van de concrete bestelling door Deliveroo. De afhankelijkheid van Deliveroo acht de kantonrechter nog steeds zwaarder wegen dan de zelfstandigheid van de bezorger.

Op zichzelf kan als juist worden aangenomen dat in zijn algemeenheid bij maaltijdbezorging niet direct wordt gedacht aan “Beroepsgoederenvervoer”. In het dagelijks spraakgebruik zal op iets anders worden gedoeld. Maar daarmee staat niet vast dat Deliveroo niet onder de werkingssfeer van de cao valt. Deliveroo gaat eraan voorbij dat de term “beroepsgoederenvervoer” niet in de werkingssfeerbepaling als zodanig is opgenomen, maar enkel in de uitzonderingsbepaling (artikel 2 lid 2 sub b). Als artikel 2 in dat verband in zijn geheel wordt bezien, leidt dit ertoe dat onder “beroepsgoederenvervoer” in de zin van de cao ook moet worden verstaan werkgevers die  “geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg (…) ”. Als een maaltijd van een restaurant naar de klant wordt gebracht, dan wordt die maaltijd daarmee over de weg vervoerd.

22. Aan Deliveroo kan worden toegegeven dat de functie van maaltijdbezorger niet in de cao is opgenomen, maar FNV heeft daartegenover onweersproken gesteld dat geen enkele functie in de cao is genoemd. Dat de functie van maaltijdbezorger niet in het functiehandboek is opgenomen mag zo zijn, maar dat is niet doorslaggevend. De functies in het functiehandboek – waarvan in het midden wordt gelaten of het handboek tot de cao behoort dan wel als een kenbare toelichting daarop moet worden beschouwd – zijn niet limitatief en evenmin is de werkingssfeerbepaling tot die functies beperkt. De opmerkingen die Deliveroo met betrekking tot de Arbocatalogus van de Sector Transport en Logistiek heeft gemaakt zijn min of meer gelijkluidend aan hetgeen zij ten aanzien van het functieboek betoogt en leiden dus niet tot een ander oordeel.

23. Onder de cao valt zowel gemotoriseerd als ongemotoriseerd vervoer van goederen. Indien goederen eerst gemotoriseerd en later ongemotoriseerd worden vervoerd, betekent dat niet dat er geen sprake meer is van vervoer over de weg in de zin van de cao. Het tweede deel van artikel 2 lid 1 onder a. beperkt zich niet tot gemotoriseerd vervoer. De werkingssfeerbepaling legt de nadruk op het vervoer van de goederen zelf, niet hoe je vervoert. Een verandering in de wijze van vervoer (bezorging) van gemotoriseerd naar niet gemotoriseerd betekent dus niet dat geen sprake meer is van beroepsgoederenvervoer over de weg als bedoeld in de cao.

(...)

Het voorgaande betekent dat Deliveroo als onderneming (werkgever) onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt. 

In deze zaak acht het hof de volgende omstandigheden doorslaggevend. geïntimeerde/advocaat is door werknemer ingeschakeld in verband met een conflict tussen werknemer en zijn werkgever, met uiteindelijk het verzoek van werknemer om over te gaan tot een ontbindingsprocedure. Ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek op 5 september 2003 was werknemer reeds arbeidsongeschikt. Werknemer is op 18 februari 1999 ziekgemeld ten gevolge van rsi-klachten. Per 18 februari 2000, nadat de wachttijd van een jaar was verstreken, heeft werknemer een WAO-uitkering ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Per 18 augustus 2001 (ruim 2 jaar voor indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) is het arbeidsongeschiktheidspercentage van werknemer in het kader van de WAO-uitkering op 35-45% bepaald. Gelet op deze omstandigheden acht het hof de mate van waarschijnlijkheid dat op (korte) termijn sprake zou zijn van een substantieel en blijvend hoger arbeidsgeschiktheidspercentage niet dermate hoog dat van geïntimeerde mocht worden gevergd dat hij als gevolg daarvan nader onderzoek of navraag zou doen naar de gevolgen daarvan voor de pensioenopbouw van werknemer en werknemer daarover had moeten informeren. De inhoud van de hiervoor onder 4.11 geciteerde passage maakt dit niet anders. Daaruit blijkt - zeker in het licht van de eerdere WAO-beslissingen en het ontbreken van een nadere informatie van werknemer aan geïntimeerde over de geconstateerde klachten - onvoldoende dat sprake was van een zodanig te verwachten substantieel en blijvend hoger arbeidsongeschiktheidspercentage dat geïntimeerde werknemer had moeten wijzen op de gevolgen voor de premievrije pensioenopbouw bij wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande vloeit dan ook voort dat de ernst en omvang van het desbetreffende risico ten tijde van de ontbindingsprocedure niet zodanig kenbaar waren dat geïntimeerde werknemer daarover had moeten informeren.

Nee. Hoewel het hof terecht de hiervoor omschreven uitleg van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding tot uitgangspunt heeft genomen, heeft het vervolgens ten onrechte geoordeeld dat de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan opgenomen doorwerkregeling voor verzoeker/werknemer desalniettemin moet worden aangemerkt als, of op één lijn moet worden gesteld met, een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, mede gelet op de ratio van die bepaling. Daartegen komt middel 2 in het principale beroep terecht op. De vaststelling van het hof dat de doorwerkregeling erop gericht was de financiële en sociale gevolgen van het voorgenomen ontslag per 1 juli 2012 te ondervangen, brengt immers mee dat geen sprake kan zijn van een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, nu het Besluit (evenals art. XXII lid 7 Wwz waarop het Besluit gebaseerd is) slechts betrekking heeft op voorzieningen wegens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die plaatsvindt na 1 juli 2015. Anders dan het hof heeft aangenomen, is dat ook in overeenstemming met de ratio van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit, aangezien deze bepalingen tot doel hebben dubbele betalingen te voorkomen, dat wil zeggen betalingen (vergoedingen of voorzieningen) die beide verband houden met een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst (...). De aanspraak van verzoeker op de doorwerkregeling is echter niet ontstaan wegens een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van een ‘dubbele betaling’ zoals het Besluit die beoogt te voorkomen, is dan ook geen sprake.