arbeidsrecht

Ter zitting is duidelijk geworden dat [werknemer] een pakje drinken uit de koelkast in het vliegtuig van Emirates heeft gepakt en op- gedronken. Dat geen sprake was van een geseald pakje drinken, maar van een overgebleven product dat waarschijnlijk zou worden weggegooid, zoals [werknemer] ter zitting heeft gesteld, doet niet ter zake. De kantonrechter is met [werknemer] van oordeel – mede gelet op zijn persoonlijke omstandigheden – dat Direct Maintenance in de onderhavige situatie had kunnen volstaan met een minder verstrekkende maatregel dan ontslag op staande voet, omdat Direct Maintenance het zero tolerance beleid waarop zij zich beroept onvoldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt en onvoldoende consequent toepast. 

De cumulatiegrond (de i-grond) is per 1 januari 2020 toegevoegd als ontslaggrond. Op grond van het overgangsrecht is de i-grond van toepassing, nu het verzoek waarmee deze procedure is ingeleid is ontvangen na 1 januari 2020.

Crown heeft echter nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de kantonrechter om - wanneer iedere toelichting ontbreekt - de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond.

Daar komt nog bij dat de kantonrechter hierboven heeft geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Van een bijna voldragen ontslaggrond is evenmin sprake. Om die reden is er dan ook geen grond voor het oordeel dat niet meer van Crown kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 

Op zich is aannemelijk dat de verhouding tussen partijen dusdanig is verstoord dat een directe samenwerking op de werkvloer mogelijk moeizaam zal verlopen. Dat een terugkeer op de werkvloer - eerst na herstel van [verweerder] - onmogelijk zal zijn, omdat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, is onvoldoende gebleken. Doorslaggevend acht de kantonrechter echter dat partijen op 17 maart 2019 hebben afgesproken dat [verweerder] niet zal terugkeren op de werkvloer, maar dat hij - na herstel, hetgeen thans nog niet aan de orde is - zal gaan re-integreren in het tweede spoor. Beide partijen hebben zich bereid verklaard om zich daarvoor in te spannen. Een re-integratie op het eerste spoor, dus terugkeer bij de eigen werkgever, is in dit geval dus niet aan de orde. Dat de arbeidsrelatie na het maken van deze afspraak zodanig is verslechterd, dus alleen door het handelen van [verweerder] ten aanzien van zijn verblijf in Dubai, dat re-integratie in het tweede spoor niet meer van Bomach kan worden gevergd, is niet aannemelijk geworden.

Op grond van de wet rusten op zowel een werkgever als een werknemer re-integratieverplichtingen, waarbij diverse re-integratiemiddelen voorhanden zijn en zo nodig ook sancties mogelijk zijn indien deze verplichtingen door één van beide niet of onvoldoende worden nagekomen. Partijen zijn bij de naleving van deze re-integratieverplichtingen niet alleen en/of volledig afhankelijk van onderling overleg. Ook derden, zoals de bedrijfsarts, een arbeidsdeskundige en een re-integratiebureau, zijn of kunnen worden betrokken in het re-integratietraject. Zo nodig kunnen de gemachtigden van partijen hierin eveneens een rol spelen. 

Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig.

De kantonrechter stelt vast dat onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat [werkneemster] op verzoek van een collega een product heeft bekeken en vervolgens daarvan een stukje heeft geproefd teneinde vast te stellen of dit varkensvlees of vis was. [werkneemster] heeft gewezen op de verklaring van de bewuste collega, KCS heeft ondanks verzoek geen aanleiding gezien de betreffende collega te horen. Het is ook geconstateerd door shiftleader [shiftleader] , in het zicht van wie dit proeven heeft plaatsgevonden. Uit niets blijkt dan ook dat [werkneemster] met het in de mond stoppen van dit stukje product na het te hebben bekeken een andere bedoeling had dan het vaststellen van het type product op de vraag van een collega.

De kantonrechter is van oordeel dat dit handelen niet kan worden aangemerkt als een onrechtmatig toe-eigenen van een product van KCS of een nuttigen van voedsel, zoals door KCS is gesteld. Het moge zo zijn dat KCS strikte regels handhaaft waar het gaat om het wegnemen van producten, gelet op de overgelegde verklaringen van collega flow-coördinatoren die bevestigen dat je moet proeven bij twijfel over een product – welke verklaringen onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken –, alsmede de video waarin namens KCS wordt gezegd dat proeven in principe niet mag maar op deze afdeling wel voor de kwaliteitscontrole, alsmede hetgeen daaromtrent in de functieomschrijving van de flow-coördinator is benoemd (zoals het bevestigen van de kwaliteit en uitvoeren van routine-checks) afgezet tegen de voorbeelden die worden genoemd in de brief van 17 augustus 2015 (die zien op het wegnemen van een heel product), kan niet zonder meer worden gesteld dat het voor de medewerkers op die afdeling volkomen helder is dat ook het proeven van een stukje van een product bij twijfel als onrechtmatige toe-eigening wordt aangemerkt waarop een ontslag op staande voet volgt. Van een uitdrukkelijke instructie omtrent het proeven, is niet gebleken, ook niet uit de Gedragscode.

Ja. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever IP geen redelijke grond had een loonstop toe te passen. Weliswaar heeft escalatie plaatsgevonden tijdens het mediationgesprek, maar uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat dit (enkel) aan verweerster (werkneemster) is toe te rekenen. Dit maakt dan ook niet dat verweerster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Het was aan IP om zich ervan te vergewissen waarom het gesprek escaleerde en zo nodig de bedrijfsarts daarvoor in te schakelen. Dit heeft zij niet gedaan. De afspraak van 28 november 2017 is vervolgens te laat aan verweerster bevestigd. Ook indien komt vast te staan dat verweerster die afspraak bewust heeft gemist in verband met de te late bevestiging, was een waarschuwing op zijn plaats geweest. IP heeft dit nagelaten. Uitsluiting van loon of opschorting van loon zijn echter pas mogelijk nadat de werknemer gewaarschuwd is dat een dergelijke maatregel wordt overwogen. Artikel 7:629 lid 7 BW schrijft voor dat deze waarschuwing moet plaatsvinden onverwijld nadat bij de werkgever het vermoeden is gerezen van het bestaan van de grond tot uitsluiting of opschorting van loon. De ratio daarvan is dat de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. Voldoet de werkgever niet aan die voorwaarden dan kan hij geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten. 

Ook de toonzetting in de brief van 29 november 2017 en de daarin vermelde onjuiste stelling dat verweerster vanaf haar ziekmelding de re-integratie belemmert, draagt niet bij aan normalisatie van de arbeidsrelatie. Vervolgens wordt op dezelfde dag door de door IP ingeschakelde mediator een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar verweerster gestuurd. Op 10 januari 2018 stelt de mediator, met wie het gesprek is geëscaleerd, aan verweerster voor goed naar de vaststellingsovereenkomst te kijken. In de tussenliggende periode gaat IP niet in op de brieven die verweerster heeft verstuurd. De handelwijze van IP was dan ook gericht op beëindiging van arbeidsovereenkomst in plaats van terugkeer van verweerster naar de werkvloer. De kantonrechter is van oordeel dat daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat IP daarvan een ernstig verwijt treft.

(...)

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal IP gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Ja. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 628.000,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat naar haar oordeel niet vast is komen te staan dat de functie van werknemer komt te vervallen, dan wel dat werknemer door ATP Services niet herplaatst zou kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat het – gelet op het inmiddels vijfendertigjarige dienstverband van werknemer bij ATP Services en het feit dat altijd sprake is geweest van goed functioneren (hetgeen door ATP Services niet is weersproken) – er geen aanleiding is om te veronderstellen dat, indien ATP Services jegens werknemer niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, werknemer tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2027) in dienst zou zijn gebleven bij ATP Services, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die werknemer (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien ATP Services jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 

De kantonrechter verwacht niet dat werknemer, gelet op de omstandigheden van dit geval, gedurende de periode waarin hij recht heeft op een WW-uitkering (29 maanden) aanvullend inkomend zal genereren. Na die periode zal werknemer wellicht nog inkomen genereren (als ZZP-er?), maar het is – gelet op de leeftijd van werknemer, zijn eenzijdige werkervaring (werknemer heeft sinds zijn drieëntwintigste bij ATP Services specialistische ICT-werkzaamheden verricht) en het feit dat hij na zijn middelbare school (VWO niveau) geen vervolgopleiding gedaan, niet aannemelijk dat werknemer nog een baan zal vinden waarin hij een gelijkwaardig salaris zal verdienen met een gelijkwaardige pensioenopbouw. De kantonrechter is er bij de berekening van de billijke vergoeding vanuit gegaan dat werknemer na ommekomst van de WW-periode in staat zal zijn een inkomen te verwerven gelijk aan het minimumloon.

Ja. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de strekking en bedoeling van artikel 7:639 lid 1 BW en een uitleg van dat artikel conform Richtlijn 2003/88/EG, mee dat werknemer aanspraak heeft op doorbetaling van loon over de door hem opgenomen vakantiedagen. Daaraan doet niet af dat hij die vakantiedagen heeft opgenomen in een periode waarin de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte op grond van artikel 7:629 BW al was geëindigd. Het eindigen van de loonbetalingsverplichting tijdens ziekte kan - ook gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis - immers niet afdoen aan het recht voor arbeidsongeschikte werknemers om vakantiedagen tijdens ziekte te kunnen opnemen, met name in verband met een vrijstelling van re-integratieverplichtingen. Immers, de re-integratieverplichtingen van werknemer en werkgever op grond van de artikelen 7:658a en 660a BW blijven grotendeels bestaan, ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW. Aangenomen moet dus worden dat de wetgever ook voor die situatie met artikel 7:639 lid 1 BW heeft beoogd om een werknemer een aanspraak te geven op vakantie met behoud van loon. Verder brengt de rechtspraak van het HvJ EU mee dat werknemer bij het opnemen van zijn vakantie tijdens arbeidsongeschiktheid moet worden geplaatst in een situatie die qua beloning vergelijkbaar is met gewerkte periodes. In dergelijke gewerkte periodes is uiteraard steeds sprake geweest van betaling van loon. Ook daaruit volgt dat over de door werknemer opgenomen vakantiedagen loon moet worden betaald.

Partijen zijn het erover eens dat de beheeractiviteit die op Resort Duynzicht wordt verricht in eerste instantie een ‘gastheerfunctie’ is. Dat wil zeggen: ontvangst van gasten; beheer van sleutels van de vakantievilla’s; bemensing van de receptie en eerste aanspreekpunt bij vragen en klachten. Ook worden zo nodig kleine reparaties aan de vakantievilla’s verricht. Behoudens de reparatiewerkzaamheden die, zoals de kantonrechter begrijpt, eigenlijk altijd door X werden verricht, kenmerkt de overeenkomst zich door zijn arbeidsintensieve karakter, niet door zijn kapitaalintensieve karakter. De onderneming van Eazzis (en thans Buitenhuis) werd niet zozeer uitgevoerd  met gebruikmaking  van essentiële materiële activa van Resort Duynzicht, maar zo nodig (en dan slechts in het kader van reparaties)  aan  de activa van Duynzicht. Voor zover Buitenhuis in de uitvoering van haar beheerovereenkomst gebruik maakt van materialen die voorheen door Eazzis werden gebruikt, heeft Buitenhuis terecht gesteld dat deze materialen onvoldoende onderscheidend vermogen hebben om ze betekenis toe te kennen in de vraag of hier sprake is van behoud van identiteit.

Een en ander brengt mee dat geen sprake is van een overgang van onderneming in bovenbedoelde zin, zodat de vorderingen van Eazzis moeten worden afgewezen.

Nee. Werknemer heeft betoogd dat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 7:673b BW, omdat noch ten tijde van de inwerkingtreding van de WWZ, noch ten tijde van het ontslag van werknemer, sprake was van een geldende CAO. Deze was immers geëxpireerd op 31 december 2013. Martinair heeft betoogd dat sprake is van nawerkende CAO-bepalingen. Op die grond heeft immers ook betaling van de overtolligheidsvergoeding krachtens Bijlage 13 van de CAO plaatsgevonden. Volgens Martinair is hiermee voldaan aan het vereiste dat werknemer aanspraak heeft op een minimaal gelijkwaardige voorziening krachtens “een CAO”.

De kantonrechter volgt dit standpunt. In de eerste plaats volgt niet uit de tekst van de wet dat sprake moet zijn van een op het moment van het ontslag geldende CAO. De strekking van artikel 7:673b BW is, dat in het geval een collectieve regeling met representatieve vakbonden tot stand is gekomen inhoudende een minimaal aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening, geen cumulatie met de transitievergoeding plaatsvindt. Het accent ligt hierbij op de wijze waarop de regeling tot stand is gekomen, namelijk met verenigingen van werknemers, en niet op de vraag hoe de werknemer aan deze regeling rechten kan ontlenen (direct of via nawerking).

Nee. In de onderhavige zaak is sprake van een ongebruikelijk lange duur waarin het functioneren van werkneemster ter discussie stond, waarbij onvoldoende duidelijk is geworden of de gestelde doelen samenvallen met functie-eisen. Het functioneringstraject lijkt vooral gericht op verandering van karaktereigenschappen van werkneemster. Geen van de door werkgever gestelde klachten is zodanig ernstig dat deze op zichzelf het oordeel van ongeschiktheid van werkneemster voor de functie van basismedewerker rechtvaardigen, nog afgezien van het feit dat de klachten door werkgever onvoldoende zijn onderbouwd. Ook in deze zaak geldt dat het enkel veelvuldig vastleggen van de indruk van de leidinggevende over (het vermeende uitblijven van) de voortgang in het verbetertraject op zichzelf geen garantie is voor toewijzing ontbindingsverzoek. Bovendien is onvoldoende gebleken dat werkgever zich daadwerkelijk heeft ingespannen om te onderzoeken of werkneemster elders in de organisatie meer tot haar recht komt.

Daarbij komt dat werkneemster geen concrete begeleiding is aangeboden. Exemplarisch is dat werkneemster zelf op internet een assertiviteitscursus moest zoeken en haar eigen hulpvraag aan de coach moest formuleren, terwijl het werkgever duidelijk was dat werkneemster niet helder voor ogen stond wat de bedoeling was. Dit was namelijk een van de verwijten van werkgever. Hiermee heeft werkgever werkneemster laten zwemmen. Daarbij komt dat het resultaat van het uiteindelijk in mei 2016 gestarte coachingstraject niet door werkgever is afgewacht. Nog voor afronding van dit traject heeft werkgever besloten tot ontslag van werkneemster.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat werkneemster ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat echter niet in de weg aan ontbinding, omdat werkneemster haar re-integratieverplichtingen niet correct is nagekomen. Zij heeft immers de aangepaste werkzaamheden slechts drie dagen verricht terwijl de bedrijfsarts en het UWV meermalen hebben geoordeeld dat zij in staat was de vervangende werkzaamheden te verrichten. Pas in de Functionele Mogelijkheden Lijst heeft het UWV het standpunt ingenomen dat werkneemster niet na 18.00 uur kan werken. Maar de werkzaamheden van werkneemster begonnen om 17.00 uur, zodat zij wel in staat werd geacht om van 17.00 uur tot 18.00 uur te werken.