arbeidsrecht

De echtgenote heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bij de werknemer in werkelijkheid de wil heeft ontbroken om het dienstverband te beëindigen (rov. 3.4 en 3.7.3[-2]). Het hof heeft dienovereenkomstig onderzocht of zij dat voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het is tot het oordeel gekomen dat met onvoldoende mate van zekerheid is aan te nemen dat deze wil bij de werknemer ontbrak. Vervolgens heeft het overwogen: “In die zin had [verweerster] geen nadere onderzoeksplicht.” (rov. 3.7.5). Die overweging moet aldus worden begrepen, dat naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat onderzoek door [verweerster] zou hebben uitgewezen dat de wil ontslag te nemen bij de werknemer in werkelijkheid ontbrak, zodat voor de uitkomst van de zaak uiteindelijk niet van belang was dat [verweerster] had nagelaten onderzoek te doen. Met andere woorden: volgens het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven als [verweerster] wel onderzoek zou hebben gedaan. 

Ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW vervalt – voor zover thans relevant – de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Deze vervaltermijn strekt ertoe de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel daarvan of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding zo kort mogelijk te houden.2 Hij strekt niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden.3
Indien op deze wettelijke termijn een beroep wordt gedaan en vaststaat op welke datum de termijn is aangevangen, is het aan de rechter om vast te stellen wanneer de termijn afloopt. Het moment waarop een wettelijke termijn afloopt staat niet ter vrije bepaling van partijen.
In dit geval heeft PontMeyer een beroep op de termijn gedaan.

De termijn waarbinnen het verzoekschrift ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW moet worden ingediend, begint op de eerste dag na de laatste dag van het dienstverband (hierna: de laatste werkdag) en loopt af aan het einde van de met de laatste werkdag overeenstemmende dag twee maanden later. De termijn eindigt daarmee in beginsel steeds aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, tenzij de maand waarin de termijn afloopt niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is, in welk geval de termijn eindigt aan het einde van de laatste dag van die maand, een en ander afgezien van de werking van de Algemene termijnenwet

Ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW vervalt – voor zover thans relevant – de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Deze vervaltermijn strekt ertoe de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel daarvan of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding zo kort mogelijk te houden. 2 Hij strekt niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden. 3 Indien op deze wettelijke termijn een beroep wordt gedaan en vaststaat op welke datum de termijn is aangevangen, is het aan de rechter om vast te stellen wanneer de termijn afloopt. Het moment waarop een wettelijke termijn afloopt staat niet ter vrije bepaling van partijen.

In dit geval heeft PontMeyer een beroep op de termijn gedaan.

De termijn waarbinnen het verzoekschrift ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW moet worden ingediend, begint op de eerste dag na de laatste dag van het dienstverband (hierna: de laatste werkdag) en loopt af aan het einde van de met de laatste werkdag overeenstemmende dag twee maanden later. De termijn eindigt daarmee in beginsel steeds aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, tenzij de maand waarin de termijn afloopt niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is, in welk geval de termijn eindigt aan het einde van de laatste dag van die maand, een en ander afgezien van de werking van de Algemene termijnenwet

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

De hiervoor in 3.2.2 bedoelde kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie)

Het hof heeft in rov. 3.8-3.16 (zie hiervoor in 2.3.2) in aanmerking genomen dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en dat hij verantwoordelijk was voor een veilige leeromgeving. Het heeft tevens in aanmerking genomen dat ‘de biltik’ en de daarbij gemaakte opmerking geen enkel didactisch doel dienden. Met betrekking tot de massageles oordeelde het hof dat het grensoverschrijdend was om de studente een massage van haar volledige lichaam te geven en dat de docent haar niet de keuze heeft gelaten om gemasseerd te worden of niet. Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de demonstratie van de massage door de docent een didactisch doel diende, hoewel de Hogeschool had gesteld dat voor de massageles van de docent geen enkele didactische rechtvaardiging bestond en dat de overige docenten niet op een vergelijkbare wijze massageles geven. In het licht van het voorgaande en van de overige hiervoor in 3.1 weergegeven stellingen van de Hogeschool, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onvoldoende begrijpelijk.

Uit de overwegingen van het hof blijkt bovendien niet in welk opzicht onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen die volgens het hof binnen de Hogeschool bestaat, relevant is voor de ernst van het verwijt dat aan de docent kan worden gemaakt, gegeven de specifiek tot hem gerichte waarschuwingen van de Hogeschool. Evenmin blijkt uit de overwegingen van het hof waarom het niet monitoren van de docent door de Hogeschool afbreuk doet aan de ernst van het verwijt dat de docent van deze gedragingen kan worden gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat klacht I slaagt. De overige klachten behoeven geen behandeling.

De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de billijke vergoeding inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van die vergoeding hebben geleid. Het oordeel over de hoogte van de vergoeding moet begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd.

Het middel faalt waar het strengere motiveringseisen verdedigt. Het klaagt evenwel met succes dat de motivering van het hof, mede gelet op de hiervoor in 3.2.1 genoemde strekking van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, en in het licht van het debat tussen partijen, ontoereikend is.

De werknemer heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij door het ontslag op staande voet loonschade heeft geleden. Uitgaande van de door het hof in aanmerking genomen periode waarin ontslag wegens ziekte niet mogelijk was en het loon van de werknemer in die periode (zie het slot van rov. 3.12.1), komt deze loonschade volgens het verzoekschrift tot cassatie neer op een bedrag van iets minder dan € 35.000,--. De werknemer heeft aangevoerd dat hij daarnaast in verband met gemiste pensioenopbouw schades heeft geleden van € 4.479,28 en € 13.444,26.

Het hof heeft in rov. 3.12.1 de loonderving van de werknemer tot uitgangspunt genomen. Het heeft in rov. 3.12.2 overwogen dat het rekening zal houden met de betekenis die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor de pensioenvoorziening van de werknemer. Gelet op deze uitgangspunten is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof op grond van de overige in rov. 3.12.2 genoemde omstandigheden is uitgekomen op een billijke vergoeding van € 15.000,--. Dit klemt te meer nu uit de beschikking niet valt af te leiden hoe het hof die overige omstandigheden heeft gewaardeerd.

Moet art. 5 lid 1 van de Richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’ is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en

( i) voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, die zijn aangewezen door de rechtbank, maar die niet over wettelijke bevoegdheden beschikken,

(ii) de beoogd curator zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,

(iii) de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement,

(iv) de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,

( v) de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris te benoemen tot curator of rechter-commissaris, en

(vi) voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris. Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd. Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen.

2.9
Als de werknemer een inkomensachteruitgang heeft van ten minste twintig procent die het gevolg is van de combinatie van een structurele vermindering van de arbeidsduur met minder dan twintig procent en herplaatsing in een functie met een lager salaris, bestaat evenmin aanspraak op een (gedeeltelijke) transitievergoeding. In dat geval is immers niet sprake van een substantiële vermindering van de arbeidsduur als bedoeld in de Kolom-beschikking.

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris. Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd. Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen. 

De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst. Uitgangspunt is dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (art. 7:627 BW). Maar indien is voldaan aan de in art. 7:629 lid 1 BW gestelde voorwaarden, heeft een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel recht op loondoorbetaling. Op de werkgever rust ingevolge art. 7:658a lid 1 BW de verplichting de re-integratie van de zieke werknemer te bevorderen door hem passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW te laten verrichten. Als de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie van zijn zieke werknemer, wordt zijn loondoorbetalingsverplichting ingevolge art. 71a lid 9 WAO verlengd. Gedurende de tijd dat de werknemer de passende arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht hoewel hij daartoe in staat is, heeft hij ingevolge art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW geen recht op loondoorbetaling op de voet van art. 7:629 lid 1 BW.

Uit het samenstel van de hiervoor genoemde bepalingen volgt dat enerzijds de verbintenis van de werkgever om loon te betalen (en dat loon binnen de in de wet bepaalde grenzen door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en anderzijds de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen), tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW. Daaraan staat niet in de weg dat de desbetreffende verplichting van de werknemer betrekking heeft op een later tijdvak dan het tijdvak waarover de werkgever zijn verbintenis tot betaling van loon niet is nagekomen.2
De werknemer is derhalve in beginsel bevoegd de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris.

Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd.

Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen.

Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, geldt voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie hiervoor in 3.2.5).

Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2) worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’). ...

Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2), te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden.