arbeidsrecht

In Nederland geldt sinds 1990 voor het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald een ruim loonbegrip: het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon4. Uit de wetsgeschiedenis van de nu geldende wettelijke vakantieregeling blijkt dat deze gebaseerd is op de verschillende uitgangspunten. De vakantieregeling moest enerzijds waarborgen dat aan de recuperatiefunctie geen afbreuk wordt gedaan en voldoen aan de internationale verplichtingen, en anderzijds ruimte bieden om wensen op het terrein van educatieverlof, vervroegde pensionering etc. te realiseren en meer flexibiliteit te geven aan werkgever en werknemer om te komen tot op hun wensen toegesneden afspraken5. Deze uitgangspunten lagen ook ten grondslag aan de adviesaanvraag aan de Sociaal Economische Raad6. Het voornemen van de regering was om onderscheid te maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantieaanspraken, niet slechts op onderdelen maar voor de gehele vakantiewetgeving. De gedachte was om het regelen van de bovenwettelijke vakantieaanspraken volledig over te laten aan de partijen bij de collectieve of individuele arbeidsovereenkomst. In dat kader werd voorgesteld in artikel 7:634 lid 1 BW de woorden ‘ten minste’ te schrappen. In het advies wijst de SER op de rechtsonzekerheid die dit voor werknemer en werkgever zou meebrengen. Daarom stelt de SER voor om het mogelijk te maken ten aanzien van enkele bepalingen van de vakantiewetgeving voor bovenwettelijke dagen ten nadele van de werknemer af te wijken, respectievelijk andersluidende bepalingen overeen te komen. Dit voorstel is in het uiteindelijke wetsvoorstel, dat na het SER-advies is ingediend, gevolgd. Alleen in de uitwerking is een andere keuze gemaakt voor wat betreft het voorstel om afwijking afhankelijk te maken van de oorsprong van de bovenwettelijke vakantieaanspraken (cao of individuele arbeidsovereenkomst). Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de regering de opvatting van de SER deelt, dat het afzien van een regeling in het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen voor werknemers een ongewenste toestand van rechtsonzekerheid schept. In het wetsvoorstel worden bepalingen voorgesteld die uitsluitend gelden voor bovenwettelijke vakantiedagen, zoals de mogelijkheid tot afkoop, het verrekenen bij verandering van werkgever en verjaring. Die bepalingen zijn ook in de wet terecht gekomen (in onder meer de artikelen 7:635 lid 5, 7:637, 7:638 lid 7, 7:640 lid 2, 7:641 lid 4, 7:642 BW).

2.11
Uit deze wetsgeschiedenis leidt het hof af dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de wettelijke vakantieregeling integraal van toepassing te laten zijn op bovenwettelijke vakantieaanspraken en om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken enkele, limitatief in de wet omschreven, bijzondere bepalingen op te nemen. Het aanvankelijke voornemen om de bovenwettelijke vakantieaanspraken niet wettelijk te reguleren is na het SER-advies immers losgelaten. Door, in plaats daarvan, bijzondere bepalingen op te nemen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken, is voor die aanspraken een (deels) van de wettelijke vakantieaanspraken afwijkende regeling tot stand gekomen. Op die wijze is inhoud gegeven aan de door de wetgever beoogde flexibiliteit, als een van de doelstellingen van de nieuwe wettelijke regeling. In artikel 7:639 BW is geen bijzondere regeling voor bovenwettelijke vakantieafspraken getroffen. Daarom geeft de wetsgeschiedenis, anders dan NS stelt, onvoldoende aanknopingspunten om bij de toepassing van dat artikel niettemin voor die bovenwettelijke vakantieaanspraken een ander, minder ruim loonbegrip te hanteren.

Artikel 7:628 BW (zoals dat vanaf 1 januari 2020 luidt) bepaalt, kort gezegd, dat een werkgever het loon moet doorbetalen als de werknemer zijn arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Het hof is van oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op loonbetaling over de maand december 2019. Het arbeidsconflict was toen pas net (eind november 2019) ontstaan en partijen waren vervolgens op initiatief van Bescon in overleg getreden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] in die situatie niet heeft gewerkt, dient dan niet voor zijn rekening te komen.
Nadat eind december 2019/begin januari 2020 duidelijk was geworden dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen ontstond echter een nieuwe situatie, waarin in beginsel van [verweerder] mocht worden verlangd dat als hij aanspraak wilde maken op doorbetalingvan zijn loon, hij ook zou aanbieden om zijn werkzaamheden te hervatten in afwachting van een (eventuele) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
heeft wel aangevoerd dat de directeur hem tijdens het gesprek op 4 december 2019 heeft gezegd dat hij niet meer hoefde te komen behalve om zijn spullen in te leveren, maar de directeur heeft dat ontkend en verder blijkt nergens uit dat Bescon [verweerder] inderdaad niet tot zijn werk heeft willen toelaten. Uit overgelegde app-berichten en uit de brief van 27 januari 2020 (zie rov. 3.12) blijkt dat Bescon aan [verweerder] juist duidelijk heeft gemaakt dat hij geen aanspraak had op loon als hij niet zou werken. Zo schrijft de directeur in de app van 30 december 2019: “Maar jij hebt niet gewerkt en jij hebt dit afgehouden [verweerder] niet ik. Dus formeel geen betaling”. Desondanks heeft [verweerder] niet aangeboden zijn werkzaamheden weer te hervatten. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, behoefde Bescon hem daar niet eerst nog uitdrukkelijk toe op te roepen.

6.14
Bescon heeft in dit verband het vermoeden geuit dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken. Zij heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat [verweerder] in de periode van 1 december 2019 tot en met 21 februari 2020 8.526 kilometers heeft gereden in de bedrijfsauto van Bescon.
heeft tijdens de mondelinge behandeling dat vermoeden bevestigd. Dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken in plaats van zijn arbeid aan Bescon aan te bieden, dient in beginsel voor zijn rekening te worden gelaten.

Artikel 7:628 BW (zoals dat vanaf 1 januari 2020 luidt) bepaalt, kort gezegd, dat een werkgever het loon moet doorbetalen als de werknemer zijn arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

Het hof is van oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op loonbetaling over de maand december 2019. Het arbeidsconflict was toen pas net (eind november 2019) ontstaan en partijen waren vervolgens op initiatief van Bescon in overleg getreden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] in die situatie niet heeft gewerkt, dient dan niet voor zijn rekening te komen.

Nadat eind december 2019/begin januari 2020 duidelijk was geworden dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen ontstond echter een nieuwe situatie, waarin in beginsel van [verweerder] mocht worden verlangd dat als hij aanspraak wilde maken op doorbetalingvan zijn loon, hij ook zou aanbieden om zijn werkzaamheden te hervatten in afwachting van een (eventuele) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
heeft wel aangevoerd dat de directeur hem tijdens het gesprek op 4 december 2019 heeft gezegd dat hij niet meer hoefde te komen behalve om zijn spullen in te leveren, maar de directeur heeft dat ontkend en verder blijkt nergens uit dat Bescon [verweerder] inderdaad niet tot zijn werk heeft willen toelaten. Uit overgelegde app-berichten en uit de brief van 27 januari 2020 (zie rov. 3.12) blijkt dat Bescon aan [verweerder] juist duidelijk heeft gemaakt dat hij geen aanspraak had op loon als hij niet zou werken. Zo schrijft de directeur in de app van 30 december 2019: “Maar jij hebt niet gewerkt en jij hebt dit afgehouden [verweerder] niet ik. Dus formeel geen betaling”. Desondanks heeft [verweerder] niet aangeboden zijn werkzaamheden weer te hervatten. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, behoefde Bescon hem daar niet eerst nog uitdrukkelijk toe op te roepen.

6.14
Bescon heeft in dit verband het vermoeden geuit dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken. Zij heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat [verweerder] in de periode van 1 december 2019 tot en met 21 februari 2020 8.526 kilometers heeft gereden in de bedrijfsauto van Bescon.
heeft tijdens de mondelinge behandeling dat vermoeden bevestigd. Dat [verweerder] voor zijn eigen bedrijf is gaan werken in plaats van zijn arbeid aan Bescon aan te bieden, dient in beginsel voor zijn rekening te worden gelaten.

Het enkele feit dat [appellant] al zo’n 32 jaar in ploegendienst werkt brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat SML geen beroep meer mag doen op haar aanwijzingsrecht. Nadere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, heeft [appellant] niet aangevoerd. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat het werken in ploegendienst geen arbeidsvoorwaarde van [appellant] is geworden om de enkele reden dat SML de aanwijzing bijna 32 jaar ongewijzigd heeft gelaten. En het bepaalde onder letter s. is dan geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, want daarbij moet het gaan om wijziging van tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden.

SML moet natuurlijk wel als goed werkgever handelen bij gebruik van haar bevoegdheid om een bestaande ploegenindeling te wijzigen.

Uit het voorgaande volgt dat het zich tot 6 mei 2019 niet voordoen van bepaalde taken en werkzaamheden van de functie van chef staalhal, wat volgens DBDG ook het geval is geweest, dan wel het tot 6 mei 2019 vanwege de toen nog bestaande gewoonte en afspraken door een ander verrichten van een bepaalde taak of werkzaamheid, niet betekent dat DBDG geen gehoor gaf aan het tegen haar gegeven gebod of daarmee te lang heeft gewacht.

De inspanningen van DBDG waren, geheel in lijn met het op 17 april 2019 door de kantonrechter gegeven gebod, volledig gericht op het feitelijk herstellen van de oude, inmiddels niet meer bestaande, functie van chef staalhal. Het daarbij gehanteerde tempo was voldoende in het licht van het gegeven dat met alle betrokkenen ( [E] , [B] , [appellant] ) afstemming over de aanpassing van de organisatie moest plaats vinden én [appellant] ermee akkoord is gegaan dat het daarop gerichte en daarvoor benodigde overleg op  6 mei 2019 zou plaats vinden. Het vonnis van 17 april 2019 bevat niets waaruit kan worden afgeleid dat essentieel was dat het herstel in het volledige takenpakket binnen 24 uur na betekening plaats vond.

Wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling staat vast die ruim drieënhalf jaar is geweest (van week 44 in 2013 tot en met week 22 van 2017), waarbij [A] , zo blijkt uit de door beide partijen overgelegde overzichten, vanaf week 2 van 2014, behoudens vakanties, onafgebroken door Domus is ingeleend. Voorts staat vast dat B+B voor die terbeschikkingstelling 7.002,75 gewerkte uren en reis-uren, in geld uitgedrukt € 188.375,25 (btw verlegd), aan Domus in rekening heeft gebracht. Gelet op die omvang en wat B+B aan bedragen heeft genoemd aan overheadkosten en winstmarge die in het uurtarief zijn verdisconteerd, moet het er voor gehouden worden dat B+B eventuele kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht al ruimschoots heeft terugverdiend.

De slotsom is dat de door B+B gebruikte regeling voor indienstneming van een ingeleende uitzendkracht in haar uitwerking in het geval van [A] , voor wie in ruim 3,5 jaar tijd meer dan 7.000 uren in rekening zijn gebracht, aanmerkelijk afwijkt van wat andere uitzendorganisaties bij zo’n indienstneming in rekening brengen. B+B heeft daarbij de omvang van de kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van [A] onvoldoende onderbouwd, terwijl zij, gelet op de omvang van wat zij aan Domus al in rekening heeft gebracht, geacht moet worden die kosten al te hebben terugverdiend. Ook hier geldt dat B+B voor een ander oordeel onvoldoende heeft gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, terwijl ook op dit punt een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

Een en ander leidt onder deze omstandigheden ertoe dat het gevorderde bedrag van € 7.500,- geen redelijke vergoeding is in de zin van lid 2 van artikel 9a Waadi.

Renewi voert aan dat dit gedrag bovendien ernstig verwijtbaar is. Het hof volgt Renewi daarin. Het structureel niet vermelden in de boordcomputer dat bij klanten extra afval werd ingenomen en het daarnaast aannemen van geld of goederen van die klanten, maakt dat dit, objectief bezien, beschouwd kan worden als frauduleus handelen.

Het bewijsaanbod van [verzoeker] is niet ter zake doende: de betrouwbaarheid van de melders is niet van belang omdat vast staat dat [verzoeker] ongeregistreerd afval meenam en het daarover horen van klanten is dus evenmin nodig. En ook als die klanten zouden verklaren dat zij niet de intentie hadden via geschenken te betalen voor het ‘zwartladen’, dan nog neemt deze subjectieve intentie niet weg dat objectief sprake is van zodanig voor Renewi nadelig handelen door [verzoeker] , dat dit in combinatie met het aannemen van ‘aardigheidjes’ van die klanten zonder meer ongepast is en ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] oplevert. De lengte van het dienstverband en het ontbreken van recente functioneringsgesprekken doen daaraan niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat Renewi ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De verzochte verklaring voor recht voegt niets toe aan vernietiging van de beschikking op dit punt. Het beroep van [verzoeker] op artikel 7:673 lid 8 BW gaat niet op omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De verzochte terugbetaling met rente is toewijsbaar.

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de kantonrechter Aeres ten onrechte (uitvoerbaar bij voorraad) heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto en dat dit bedrag met wettelijke rente, zoals in incidenteel hoger beroep door Aeres is verzocht, moet worden terugbetaald. Bij de door Aeres ook verzochte verklaring voor recht heeft zij geen belang.
Indien [verzoekster] het volledige netto-equivalent van € 63.000,- nog in 2019 aan Aeres heeft terugbetaald, kan Aeres als inhoudingsplichtige over 2019 een correctie laten uitvoeren bij de belastingdienst ten aanzien van het bedrag dat op genoemd brutobedrag is ingehouden. Zou [verzoekster] het volledige bedrag van € 63.000,- niet in 2019 aan Aeres hebben terugbetaald, dan is zij gehouden het totaalbedrag van € 150.000,- aan Aeres te voldoen en zal zij zelf dit brutobedrag als negatief loon bij haar aangifte voor de inkomstenbelasting kunnen vermelden.

Het in overeenstemming hiermee gewijzigde verzoek van Aeres tot terugbetaling zal worden toegewezen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het gehele bedrag van € 150.000,- bruto vanaf 7 maart 2019 totdat [verzoekster] dit bedrag heeft terugbetaald, dan wel totdat zij - uiterlijk op 31 december 2019 - een bedrag van € 63.000,- heeft terugbetaald.

Onder verwijzing naar zijn arrest van 24 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6776) overweegt het hof dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring.

Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. 

Het voorgaande neemt niet weg dat de kantonrechter terecht heeft opgemerkt dat de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW ontleend zijn aan het Ontslagbesluit en dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat beoogd is de ontslagcriteria van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV in de wet op te nemen. Dat heeft ertoe geleid dat het algemeen geformuleerde criterium van artikel 7:685 BW is vervangen door meerdere specifieke criteria, waaronder de g-grond. Uit de wetsgeschiedenis is echter niet af te leiden dat beoogd is de ruimte die de rechter onder het oude recht ook ten aanzien van die, in de algemene formulering van artikel 7:685 BW (oud) besloten liggende, g-grond had in te perken. Het gevolg is dat de rechter een op de g-grond gebaseerd ontbindingsverzoek zal hebben te toetsen op basis van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 BW tegen de achtergrond van de totstandkoming van dat artikel, maar overigens daarbij gebruik mag maken van de beoordelingsvrijheid die hem na 1 juli 2015 (invoering Wwz) onverminderd is blijven toekomen. Overigens sloten de Beleidsregels Ontslagtaak UWV het ontslag wegens een horizontaal verstoorde arbeidsverhouding niet uit.

Het vaststaande gedeelte van de opgegeven ontslaggrond kan, op zich zelf beschouwd, als een dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft [verzoeker] het gezag van zijn werkgever op grove wijze miskend. Het feit dat [verzoeker] , zoals deze stelt, boos was is geen reden hem zijn gedrag minder zwaar aan te rekenen. Ook bij boosheid mag van een werknemer worden verlangd dat hij het gezag van de werkgever respecteert en zich (dus) inhoudt. Het enkele feit dat de heer [B], zoals [verzoeker] aanvoert, dicht bij hem stond is daarvoor evenmin reden. In dat verband is van belang dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft gesteld dat de nabijheid van de heer [B] en/of diens gedrag overigens voor hem zodanig bedreigend was dat het geven van de duw daarop een gerechtvaardigde reactie was.

Apothekers Combinatie betwist dat het verzuim om bij eis in eerste aanleg een deskundigenoordeel over te leggen in hoger beroep hersteld kan worden. Daartoe wijst zij op uitspraken van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3200) en hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:240) waarin de ratio van het deskundigenoordeel als verplicht voorportaal wordt beschreven. Daarmee wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen en het deskundigenoordeel draagt eraan bij dat geschillen, die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht (zie Kamerstukken II 2003/2004, 29231 nr. 3 p. 23). Beide hoven oordelen dat met die ratio onverenigbaar is dat een deskundigenoordeel voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd. Het hof stelt voorop dat [appellant] in deze bodemprocedure geen beroep heeft gedaan op een uitzonderingsgrond om het verplichte voorportaal te mogen passeren, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:629a BW. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen (zie de jurisprudentie bij noot 29 in conclusie van de A-G bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128).

De kantonrechter heeft hem dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] zijn vordering desgewenst opnieuw had kunnen voorleggen aan de kantonrechter zodra hij zijn verzuim had hersteld. Het hof is, met de hoven Amsterdam en Den Bosch, van oordeel dat de ratio van de regel in artikel 7:629a lid 1 BW zich niet verdraagt met het zonder goede grond, zoals hiervoor bedoeld, voor het eerst in hoger beroep overleggen van een deskundigenoordeel.