personen-, familie- en erfrecht

Het hof oordeelt dat er geen grond is om de omgang tussen de vader en het kind te ontzeggen. Er zijn geen contra-indicaties. De moeder werkt niet mee aan het opbouwen van de omgang tussen de vader en het kind. Er is sprake van een jarenlang patroon waarbij de moeder bwust geen medewerking verleent. Uit de medische stukken van de moeder is niet gebleken dat de moeder het psychisch niet aan zou kunnen. Het hof verwacht niet dat de moeder de omgangsregeling zal nakomen zonder dwangmiddel. Eerdere dwangsommen hebben niet geholpen. De moeder is een keer de omgangsregeling nagekomen, en dat was toen er een lijfsdwang aan verbonden was. Het hof oordeelt dat in dit geval lijfsdwang een passende dwangmaatregel is, die voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof gaat daarbij uit van een rol van de gecertificeerde instelling, die volgens het hof er voor kan zorgen dat een eventuele lijfsdwang op zodanige wijze kan worden georganiseerd dat de minderjarige er zo min mogelijk negatieve gevolgen van ondervindt.

Het ouderlijk gezag van de moeder is hersteld op grond van artikel 1:277 BW. De minderjarige verblijft in een gesloten jeugdinstelling. De rechtbank spreekt tegelijkertijd met het herstel van het ouderlijk gezag ook een ondertoezichtstelling uit. Er was voorheen al een machtiging gesloten jeugdzorg verleend aan de voogdijinstelling, die nu als gecertificeerde instelling belast is met de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De rechtbank is van oordeel dat er geen nieuwe machtiging gesloten jeugdhulp nodig is.

Het kind van partijen wil geen contact met de vader. De rechtbank heeft de door de vader verzochte nakoming danwel vaststelling van een zorgregeling en het verzoek van de moeder om de vader het recht op omgang te ontzeggen, afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat er sprake is van parental alienation. 

Uit het raadsrapport komt in hoger beroep duidelijk naar voren dat het kind geen draagvlak heeft voor contact met de vader. De vader trekt in hoger beroep zijn verzoek over de zorgregeling daarom in. De moeder handhaaft haar verzoek om de vader het recht op omgang te ontzeggen. Daarnaast verzoekt zij in hoger beroep om vast te stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat er sprake is van parental alienation (ouderverstoting). 

Het hof oordeelt dat er geen aanleiding bestaat voor ontzegging van het recht op omgang, omdat de vader de wensen en het tempo van het kind tot nu toe heeft gerespecteerd en ook in hoger beroep aangeeft dat hij de wensen van het kind zal blijven respecteren en geen acties zal ondernemen om in contact te komen. Verder oordeelt het hof dat de overweging van de rechtbank dat er sprake is van parental alienation geen vaststelling van enig rechtsfeit betreft en daarmee dus ook geen rechtsgevolg heeft. Hetzelfde geldt voor de overweging van de rechtbank dat het rapport van het Expertteam Ouderverstoting/Complexe omgangsproblematiek als richtinggevend wordt beschouwd. Nu de overwegingen geen rechtsgevolg hebben, heeft de moeder geen rechtens te respecteren belang bij haar grieven, zodat deze falen.

Zie ook de tussenbeschikking. De moeder heeft in deze casus al eerder om vervangende toestemming gevraagd om met de minderjarige naar een andere woonplaats te verhuizen. Dat verzoek is destijds afgewezen omdat de vader speciaal naar de woonplaats van partijen is verhuisd zodat partijen co-ouderschap kunnen uitoefenen. Die beslissing is in die procedure ook door het hof bekrachtigd. De moeder verzoekt in deze procedure wederom vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige te verhuizen naar de woonplaats van haar partner, op 20 minuten rijden van de vader. Het hof wijst het verzoek om vervangende toestemming om met de minderjarige te verhuizen in deze procedure om dezelfde reden af en verwijst naar de eerdere procedure tussen partijen. Daarnaast wijzigt het hof de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de zorgregeling. Daarbij overweegt het hof dat het wijzigen van de hoofdverblijfplaats, anders dan de moeder stelt, niet enkel een administratieve aangelegenheid is. De hoofdverblijfplaats van de minderjarige wordt ook gewijzigd omdat dit in het belang van de minderjarige is, nu het leven van de minderjarige zich centreert in de woonplaats van de vader, het grootste deel van zijn sociale omgeving zich hier bevindt, hij hier naar school gaat en deelneemt aan buitenschoolse activiteiten. Het hof verwijst naar het advies van de Raad, die ook heeft laten meewegen dat de moeder de wens heeft om te verhuizen.

In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de moeder veroordeeld tot nakoming van de zorgregeling, en aan de nakoming dwangsommen verbonden. De moeder is in hoger beroep gekomen tegen de dwangsommen. Zij is niet tegen contact tussen de vader en de minderjarige, maar zij heeft zorgen over drank- en drugsmisbruik van de vader en de veiligheid van de minderjarige bij de vader. De minderjarige staat onder toezicht gesteld. De raad deelt de zorgen van de moeder. Het hof oordeelt dat onder deze omstandigheden, de dwangsommen niet passend zijn. De zorgen die de vader heeft over de nakoming door de moeder, worden ondervangen door de ondertoezichtstelling.

De ouders van de minderjarige zijn gescheiden. Beide ouders zijn praktiserend moslim, en hebben de wens om de minderjarige een opvoeding te geven waarin de islam in meerdere of mindere mate een belangrijke rol speelt. Zij geven daar wel ieder een andere invulling aan. De moeder wil dat de minderjarige naar een openbare basisschool gaat en de vader wil dat de minderjarige naar een islamitische basisschool gaat. Beide ouders hebben vervangende toestemming voor inschrijving op de door hen gewenste scho(o)l(en) verzocht. 

Het hof overweegt dat, nu de ouders het niet eens zijn, gekeken moet worden welke vorm van onderwijs het meest in het belang van de minderjarige is. Het hof oordeelt dat de minderjarige recht heeft op, en belang heeft bij het volgen van neutraal onderwijs op een openbare basisschool, zonder religieuze inslag, en dat zij niet dient te worden ingeschreven op een islamitische buitenschoolse opvang. Bij openbaar onderwijs krijgt de minderjarige ruimte voor het vormen van haar eigen geloofsbelijdenis en worden beide ouders in staat gesteld om hun geloofsbelijdenis ieder op hun eigen wijze met de minderjarige te delen, zonder dat de minderjarige op school te veel wordt gestuurd in een richting van één bepaalde uiting van die geloofsbelijdenis.

Ja. De vrouw stelt dat de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1513) in onderhavige procedure toepassing mist omdat ten tijde van haar vertrek met de minderjarige – anders dan in de situatie bij de Hoge Raad – geen omgangsregeling was vastgesteld en geen gezagsvoorziening aanhangig was. De rechtbank gaat hieraan voorbij omdat partijen tot aan het vertrek een affectieve relatie hadden waarbij zij in gezinsverband samenleefden en de man feitelijk meebesliste over de minderjarige. Er was voor de man ten tijde van de relatie geen reden om een dergelijke procedure aanhangig te maken. 

De mogelijkheid die de Hoge Raad de rechter biedt om de met het gezag belaste ouder te verbieden te verhuizen met het kind, dan wel te bevelen terug te verhuizen, is naar het oordeel van de rechtbank een instrument om te bewerkstelligen dat het kind contact kan hebben en houden met beide ouders. Andere instrumenten daartoe zijn onder meer het wijzigen van de hoofdverblijfplaats of het belasten van de andere ouder met het eenhoofdig gezag. 

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de vrouw de beslissing om met de minderjarige naar Frans-Guyana te verhuizen in beginsel kon nemen zonder dat daarvoor toestemming van de man nodig was, omdat zij op dat moment met het eenhoofdig gezag over de minderjarige was belast. De criteria die in de jurisprudentie zijn gevormd om verzoeken tot vervangende toestemming voor een verhuizing te beoordelen, waaronder de vraag of de verhuizing noodzakelijk is, of deze is doordacht en zorgvuldig voorbereid en welke compensatie is geboden aan de andere ouder, acht de rechtbank dan ook niet onverkort van toepassing in het onderhavige geval. De rechtbank moet beoordelen of de vrouw voldoet aan haar uit artikel 1:247 lid 3 BW in verbinding met artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting om omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen en zo nee, of het bevel om met de minderjarige terug te verhuizen dan een gepaste maatregel is om dit alsnog te bereiken. Dat in hoger beroep de vervangende toestemming voor erkenning (en derhalve het juridisch vaderschap) ter discussie staat, doet niet ter zake, omdat tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a lid 1 BW oftewel ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM bestaat aangezien zij tot aan het vertrek van de vrouw met de minderjarige in gezinsverband hebben samengeleefd. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat de man de biologische vader is van de minderjarige. 

(...)

De rechtbank realiseert zich dat wat de rechtbank ook beslist, de beslissing de nodige impact op de minderjarige zal hebben. Gelet op het voorgaande kan er naar het oordeel van de rechtbank echter geen minder ingrijpend middel worden aangewend om de omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen dan een gebod tot terugverhuizen naar Nederland. De rechtbank acht terugverhuizing naar de vertrouwde omgeving en herstel van het contact met de man van groot belang voor de verdere ontwikkeling van de minderjarige. Het aanvullende verzoek zal daarom worden toegewezen als hierna te vermelden, waarbij de verhuizing uiterlijk 15 juli 2023 moet worden geëffectueerd.

Een (beweerde) biologische vader die omgang met zijn kind wenst, kan een beroep doen op art. 8 EVRM ter bescherming van zijn privéleven ( private life ) en ter bescherming van zijn (beoogde) familieleven (( intended) family life ), en kan, indien sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking ( family life ) met het kind, aanspraak maken op een omgangsregeling met het kind (art. 1:377a lid 2 BW), tenzij zwaarwegende belangen van het kind zich tegen omgang verzetten (art. 1:377a lid 3 BW). Een kind heeft recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat (art. 1:377a lid 1 BW). Het recht van een kind en dat van zijn juridische ouders op een ongestoord gezinsleven ( family life ) worden eveneens beschermd door art. 8 EVRM. Voorts is ook het recht van een kind op informatie over de eigen (biologische) afstamming een fundamenteel recht, dat wordt beschermd door – onder meer – art. 8 EVRM, als onderdeel van het recht op bescherming van het privéleven. Bij de beoordeling van een verzoek van de beweerde biologische vader tot medewerking aan een DNA-onderzoek ter verkrijging van zekerheid over de vraag of hij de biologische vader is van het kind, alsmede bij de beoordeling van zijn verzoek om omgang met het kind, dient de rechter de verschillende, door deze fundamentele rechten beschermde belangen in het licht van de omstandigheden van het concrete geval tegen elkaar af te wegen. Daarbij dient de rechter volgens vaste rechtspraak van het EHRM het belang van het kind voorop te stellen.

De vader vindt het belangrijk dat [de minderjarige] zijn achternaam draagt. De voornaam [de minderjarige] is door de moeder uitgezocht, de tweede voornaam verwijst naar familie van de moeder, [de minderjarige] woont bij de moeder en gaat in die plaats naar het kinderdagverblijf en in de toekomst ook naar school. Bovendien staat de achternaam van de moeder nu op alle officiële documenten. Door [de minderjarige] de geslachtsnaam van de vader te geven, ervaart de vader dat hij ook een rol speelt in het leven van [de minderjarige] . Gelet op zijn leeftijd identificeert [de minderjarige] zich volgens de vader nu nog niet met zijn achternaam, waardoor wijziging van de achternaam nu geen grote impact heeft op [de minderjarige] . 

De moeder ervaart dat zij door de vader onder druk wordt gezet om de geslachtsnaam van [de minderjarige] te wijzigen. De argumenten die de vader aanvoert, heeft de moeder ook om de geslachtsnaam juist niet te wijzigen. Nu merkt [de minderjarige] het niet als zijn geslachtsnaam wijzigt, maar als hij in de toekomst ziet dat zijn naam is gewijzigd, dan zal hij daar vragen over stellen. Dat is niet in het belang van [de minderjarige] . De vader onderbouwt ook niet waarom het voor [de minderjarige] belastend is om de achternaam van de moeder te dragen. De vader heeft gelet op zijn stellingen ook geen oog voor de belangen van de moeder bij het handhaven de geslachtsnaam van [de minderjarige] .

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het heel belangrijk is dat een kind de naam kan houden die hij heeft gekregen. De moeder heeft [de minderjarige] haar geslachtsnaam gegeven en het getuigt van respect als de vader dat respecteert. Dit neemt niet weg dat de raad begrijpt hoe belangrijk de achternaam voor de vader is, maar volgens de raad is het voor [de minderjarige] veel belangrijker dat de vader in gedrag laat zien dat hij de vader van [de minderjarige] is. De raad heeft tot slot verklaard dat het belangrijk is dat dit onderwerp nu wordt afgesloten en de strijd hierover eindigt.

Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat de geslachtsnaam van [de minderjarige] te wijzigen. Door de vader is onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zijn belang om de achternaam van [de minderjarige] te wijzigen zwaarder moet wegen dan het belang van de moeder en [de minderjarige] om de achternaam in stand te laten, mede gelet op het advies van de raad.

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de rechtbank op 23 november 2021 blijkt dat de man heeft bevestigd dat hij op 7 januari 2010 in de Dominicaanse Republiek gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige en dat uit dat huwelijk op 30 augustus 2010 een tweeling is geboren. In het licht van die omstandigheden kon de rechtbank niet zonder meer ervan uitgaan dat op 28 december 2010 de man niet gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige. Indien de man op die datum nog wel gehuwd was met een andere vrouw, diende de rechtbank in verband met het bepaalde in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW (zie hiervoor in 3.4) vast te stellen of aannemelijk was dat tussen de man en de moeder van de minderjarige een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen of dat tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestond. Door zonder meer te oordelen dat de minderjarige door de erkenning per 28 december 2010 het Nederlanderschap heeft verkregen, heeft de rechtbank het voorgaande miskend. De hiervoor in 3.1 genoemde klacht slaagt.

Ten aanzien van de door de vrouw aangevoerde omstandigheden wordt als volgt overwogen.

De rechter neemt in overweging dat het standpunt van de vrouw (i) dat de kinderen zijn geworteld in de woonplaats van de vrouw, voor zover dat al heeft gegolden, inmiddels is achterhaald. De kinderen verblijven immers inmiddels weer in de hen vertrouwde woon- en sociale omgeving bij hun vader. Zij zijn ook weer in hun vertrouwde omgeving naar de school waar zij altijd naar toe zijn gegaan.

In zoverre mist de stelling van de vrouw dat sprake is van gewijzigde omstandigheden doel.

De tweede feitelijke, gewijzigde omstandigheid die de vrouw stelt komt erop neer dat zij geen geschikte woonruimte in de geografische nabijheid van de man kan vinden.

Die stelling heeft de vrouw onvoldoende concreet onderbouwd. De vrouw heeft louter producties in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij gedurende twee maanden woonruimte heeft gezocht (in een voor haar onbereikbare prijsklasse) in een geografische omgeving van de man. Uit wat de vrouw stelt volgt dat zij ook in dit verband zich niet heeft gehouden aan wat het Hof heeft overwogen en beslist. Niet kan blijken dat de vrouw binnen de door het Hof daarvoor gegeven termijn heeft gezocht naar mogelijkheden om terug te verhuizen naar een plek op een zodanige geografische afstand van de man dat, de eerder overeengekomen en eerder door de rechter vastgestelde zorgregeling, kan worden uitgevoerd. In tegendeel; de vrouw is verhuisd naar [woonplaats 1] en heeft op geen enkel moment aantoonbaar getracht terug te verhuizen.

Ware dat al anders, dan valt niet in te zien dat de door de vrouw gestelde onmogelijkheid om woonruimte te vinden, die louter het gevolg is van haar eigen beslissing om zich niet te houden aan wat rechters hebben beslist, ertoe zou moeten leiden dat de kinderen dan bij haar zouden moeten komen te wonen, in aanmerking genomen dat de man, die zich wel houdt aan rechterlijke uitspraken, dan zijn rol als verzorgende en opvoedende ouder zou kwijt raken.

De man en de Raad hebben een duidelijk standpunt ingenomen. Zij vinden niet dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden en zij vinden dat het verzoek om vervangende toestemming voor verhuizing opnieuw moet worden afgewezen. De man en de Raad baseren hun standpunt op de vaststelling dat de door de vrouw gestelde omstandigheden louter het gevolg zijn van haar eigen beslissing om zich niet te houden aan rechterlijke beslissingen en toch te verhuizen en niets afdoen aan de feiten en omstandigheden die nu tot drie maal toe door de rechters zijn getoetst.

De rechter begrijpt dat standpunt en constateert dat wat de man en de raad aanvoeren feitelijk juist is.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar verzoek om vervangende toestemming te verlenen tot verhuizing.

De beslissing van de Spaanse rechter heeft betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt daarmee binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis).

Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis komt ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegdheid toe aan de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

Op het moment dat de verzoeken bij de Spaanse rechter zijn gedaan, had [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats nog in Spanje. Dit wordt door de moeder ook niet betwist. Wel stelt zij dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] gedurende de procedure in Spanje is gewijzigd naar Nederland. Zij stelt dat de Spaanse rechter daardoor niet langer bevoegd was om nog te beslissen over de daar voorliggende verzoeken. De moeder verwijst in dat kader naar een uitspraak van het Hof van Justitie met kenmerk C-572/21, CC tegen VO. Zij verzoekt voor recht te verklaren dat de Spaanse rechtbank op 29 juni 2021 en/of het Spaanse Gerechtshof op 25 maart 2022 onbevoegd waren om te oordelen over het ouderlijk gezag en/of de omgangsregeling.

De rechtbank wijst dit verzoek van de moeder af. Uit de door de moeder genoemde uitspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een rechterlijke instantie van een lidstaat op grond van de Verordening Brussel II-bis bevoegd is om te oordelen over een geding inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid indien het kind zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding. De rechterlijke instantie verliest die bevoegdheid wanneer de gewone verblijfplaats van het kind tijdens het geding wordt overgebracht naar het grondgebied van een  derde staat  die partij is bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag. In die zaak ging het om een kind waarvan de gewone verblijfplaats van Zweden (een lidstaat) wisselde naar Rusland (een derde staat).

Nu het in de procedure over [de minderjarige] gaat om een wisseling van Spanje naar Nederland, beiden  lidstaten , is de door de moeder genoemde uitspraak niet van toepassing op de situatie van [de minderjarige] . De Spaanse rechter is de bevoegdheid niet verloren door de verhuizing van [de minderjarige] naar Nederland.

De Verordening Brussel II-bis garandeert de erkenning van een uit een andere lidstaat afkomstige beslissing. De rechtbank stelt dan ook vast dat partijen op grond van de uitspraak van de rechtbank in Spanje van 29 juni 2021, bekrachtigd bij vonnis van het Spaanse Gerechtshof van 25 maart 2022, gezamenlijk het gezag uitoefenen over [de minderjarige] .