personen-, familie- en erfrecht

Op grond van artikel 13 lid 2 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) kan de rechter weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Aan het hof ligt ten eerste voor de vraag of de kinderen op dit moment een leeftijd en mate van rijpheid hebben die rechtvaardigt dat met hun mening rekening wordt gehouden. Daarbij neemt het hof in aanmerking of zij de consequenties van wat zij verklaren kunnen overzien, ook op de langere termijn. Verder moet worden beoordeeld of de verklaringen helder, consistent en nadrukkelijk de wens van de kinderen zelf weergeven. Het hof oordeelt in deze zaak dat dat zo is. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat de moeder de kinderen heeft beïnvloed, is de wens van de kinderen authentiek en kunnen zij met redenen onderbouwen waarom zij niet terug naar Polen willen. Het beroep op artikel 13 lid 2 HKOV slaagt.

Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.  Het hof stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief moet worden toegepast en dat een beroep op deze weigeringsgrond slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. De rechter van de aangezochte staat mag de in voornoemde verdragsbepaling gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind uiteindelijk zijn verblijfplaats moet hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure, waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795). Het beroep op artikel 13 lid 1 sub b HKOV slaagt niet.

Artikel 20 HKOV bepaalt dat de terugkeer van een kind, overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 HKOV, kan worden geweigerd wanneer deze terugkeer op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, niet zou zijn toegestaan. Het hof overweegt daarover dat niet is komen vast te staan dat de vader  de kinderen, als gevolg van de door de moeder gedane verzoeken in de Servische echtscheidingsprocedure tussen partijen, nog maar zeer beperkt zal kunnen zien omdat – zo stelt de vader– de Servische rechtbanken altijd de kant van de moeder kiezen ongeacht het belang van het kind. Het hof acht een duurzame scheiding tussen de vader en de kinderen niet aannemelijk. 

 Het hof is van oordeel dat er sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM omdat vast is komen te staan dat de ouders langere tijd twee dagen per week de zorg voor de minderjarige op zich hebben genomen. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouders en de minderjarige. De grootouders zijn ontvankelijk in hun verzoek om een omgangsregeling vast te stellen tussen hen en de minderjarige. Het verzoek wordt afgewezen omdat toewijzing niet in het belang van de minderjarige is.

De rechtbank heeft bij mondelinge uitspraak het gezamenlijk gezag gewijzigd in eenhoofdig gezag voor de moeder. De vader was daar niet bij aanwezig. In artikel 29a Rv staat dat de rechter enkel een mondelinge uitspraak kan doen wanneer alle partijen daarbij aanwezig zijn, óf als er een spoedeisend belang is bij een mondelinge uitspraak. De rechtbank overweegt dat in dit geval sprake is van een spoedeisend belang bij een mondelinge uitspraak over het ouderlijk gezag. De minderjarige is onder toezicht gesteld maar de GI wil de ondertoezichtstelling niet verlengen. De ondertoezichtstelling richt zich enkel nog op de gezagsuitoefening door de vader. Nu de ondertoezichtstelling eindigt, ontstaat er een periode waarin de ouders gezamenlijk gezag hebben zonder dat de GI betrokken is om bij gezagsbeslissingen in te grijpen. Deze situatie acht de rechtbank niet in het belang van de minderjarige. 

Het kind is geboren uit een van de moeders, en erkend door de andere moeder. De moeders hebben voor de geboorte met de biologische vader en zijn partner een overeenkomst gesloten, waarin zij afspraken hebben gemaakt over de rol van de biologische vader en zijn partner (hierna gezamenlijk te noemen: de vaders) in het leven van het kind. De omgangsregeling die zij zijn overeengekomen, is stil komen te liggen. De vaders hebben verzocht een omgangsregeling vast te leggen. 

Het hof oordeelt dat ook de partner van de biologische vader belanghebbende is in deze procedure omdat uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- of gezinsleven dan wel zijn privéleven, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezingsleven c.q. privéleven. De partner doet een onderbouwd (zelfstandig) beroep op het recht op omgang, en is aldus belanghebbende.

De moeders beroepen zich op de afspraken in de overeenkomst, waaronder de afspraak dat de vaders geen juridische aanspraak zouden maken op de rechten die een vader normaal gesproken zou hebben. Het hof oordeelt dat het niet ter vrije bepaling van partijen staat om het bestaan van family life / een nauwe persoonlijke betrekking tussen de minderjarige en anderen bij voorbaat in een overeenkomst uit te sluiten, en dus kunnen zij ook de rechtsbescherming daaromtrent niet bij overeenkomst uitsluiten.

Voor beide vaders oordeelt het hof dat zij in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staan. Daarbij spelen de afspraken in de overeenkomst met de moeders, en de feiten en omstandigheden die zich sinds de geboorte van de minderjarige hebben voldaan een rol. Dat de partner van de biologische vader geen biologisch ouder is, is daarbij niet van belang.  

Het hof overweegt dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is van de wetgever, en dat volgens vaste jurisprudentie het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat het gezag in het belang van de minderjarige aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg samen kunnen nemen, althans afspraken kunnen maken over situaties die zich rond hun kind voordoen zodat de minderjarige niet klem over verloren raakt.

In casu heeft de minderjarige geen contact met de vader en is de minderjarige onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst in een instelling voor gesloten jeugdhulp. De GI heeft vooral veel werk aan het aansturen van de vader en het hulpverleningstraject van de minderjarige komt onvoldoende op gang.  Gebleken is dat onheuse bejegeningen van de zijde van de vader richting de moeder en de GI en onderlinge discussies met de vader over wat de minderjarige nodig heeft, de hulpverlening voor minderjarige in het verleden hebben verstoord en bij haar onrust en stress hebben veroorzaakt waardoor haar ontwikkeling naar volwassenheid is gestagneerd. Het hof is daarom van oordeel dat eenhoofdig gezag voor de moeder noodzakelijk is in het belang van de minderjarige.

De rechtbank heeft de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd. Het hof kan de uitvoerbaarheid bij voorraad daarom alleen schorsen  als de verzoeker feiten en omstandigheden heeft genoemd die na de uitspraak van de rechtbank zijn gebeurd of aan het licht zijn gekomen, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, of  als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust.

De vader heeft in eerste aanleg beloofd dat hij de kinderen in de oude woonplaats naar school zal laten blijven gaan, maar heeft zich niet aan die belofte gehouden. De kinderen gaan al langere tijd niet naar school en de vader is op zoek naar een school in zijn nieuwe woonplaats. Het hof komt daarom toe aan een hernieuwde belangenafweging en beslissen ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking. 

Het hof schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad niet. Het hof toetst lichtelijk aan de verhuiscriteria. Hoewel het hof vindt dat de vader heel kwalijk heeft gehandeld door de moeder, de kinderen en het hof voor een voldongen feit te stellen, acht het hof het niet in het belang van de kinderen om de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen en (zoals door de moeder verzocht) de vader te gelasten met de kinderen terug te verhuizen. De kinderen lijken na een turbulente tijd net wat rust te vinden, zijn onder toezicht gesteld en er wordt hulpverlening voor hen ingezet. Het is op dit moment niet te overzien wat een (mogelijk tijdelijke) terugkeer naar de oude woonplaats met de kinderen zal doen.

Nee. De Hoge Raad oordeelt dat een beslissing waarmee het gezamenlijk gezag van de ouders wordt gewijzigd in eenhoofdig gezag voor een van hen, weliswaar de taakuitoefening van de gecertificeerde instelling kan raken maar dat de procedure daarover niet rechtstreeks betrekking heeft op de rechten of verplichtingen van de gecertificeerde instelling. Dat betekent dat de gecertificeerde instelling in dit soort zaken als informant moet worden aangemerkt.

Op deze procedure is de Brussel II bis Verordening van toepassing. Op basis van de Brussel II bis Verordening dient de Nederlandse rechter de vonnissen van andere lidstaten te erkennen zonder dat daar een procedure met een inhoudelijke toets voor vereist is. Ingevolge artikel 23 van de Brussel II bis Verordening, aanhef en onderdeel c en d, wordt een beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid (onder meer) niet erkend:

c) indien het stuk waarmee het geding is ingeleid of een gelijkwaardig stuk niet tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging noodzakelijk was, aan de persoon tegen wie verstek werd verleend, is medegedeeld of betekend, tenzij vaststaat dat deze persoon ondubbelzinnig met de beslissing instemt;

d) ten verzoeke van een ieder die beweert dat de beslissing in de weg staat aan de uitoefening van zijn ouderlijke verantwoordelijkheid, indien zij is gegeven zonder dat deze persoon in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.

Deze gronden tot weigering van erkenning moeten strikt worden uitgelegd, omdat het de verwezenlijking van een van de fundamentele doelstellingen van Brussel II bis belemmert.

De moeder heeft haar stelling dat de vader in de procedure over het ouderlijk gezag in Spanje behoorlijk is opgeroepen niet met stukken onderbouwd. Het hof ziet in het vonnis van de Spaanse rechter ook niet terugkomen dat de Spaanse rechter heeft getoetst of de man voldoende is opgeroepen.

Het hof bepaalt de hoofdverblijfplaats van de kinderen (in afwijking van het advies van de raad voor de kinderbescherming) bij de moeder in Spanje. Het hof toetst niet aan de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde verhuiscriteria, maar beoordeelt welke beslissing het meest in het belang van de kinderen is. De reden daarvoor is dat de ouders gezamenlijk met de kinderen naar Spanje zijn verhuisd, waarna de vader vrij snel en voordat partijen zich hadden uitgeschreven uit Nederland, de relatie verbrak. De vader is toen teruggekeerd naar Nederland. Het hof is daarom van oordeel dat deze casus niet moet worden behandeld als een zogenoemde 'verhuiszaak'. 

Deze zaak heeft meerdere aspecten. 

De moeder heeft in eerste aanleg met een zelfstandig tegenverzoek om vervangende toestemming verzocht om met de minderjarige naar Engeland te verhuizen. In hoger beroep grieft zij dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is hierover te beslissen omdat de minderjarige altijd zijn gewone verblijfplaats in Engeland zou hebben gehad. Het hof oordeelt dat de Nederlandse rechter wel bevoegd is te beslissen op het verzoek van de moeder, omdat de minderjarige op het moment waarop de procedure in eerste aanleg door het verzoekschrift van de vader werd ingeleid, zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. 

Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank, waarmee het verzoek van de moeder om aan haar vervangende toestemming te verlenen voor een verhuizing naar Engeland is afgewezen. Daarbij laat het hof zwaar meewegen dat het hof onvoldoende basis ziet om er van uit te gaan dat de minderjarige de mogelijkheid zal krijgen om een band met de vader op te bouwen en regelmatig contact met hem te hebben, en dat de moeder de vader de ruimte zal geven om invulling te geven aan zijn vaderrol, als de minderjarige met de moeder in Londen gaat wonen. 

Het hof bekrachtigt ook de beslissingen van de rechtbank over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder onder de voorwaarde dat de moeder zich blijvend in Nederland in de regio Den Haag vestigt. Daarnaast wijst het hof het verzoek van de vader om aan de nakoming van de zorgregeling lijfsdwang te verbinden af. In een kort geding tussen partijen heeft de voorzieningenrechter wel lijfsdwang opgelegd, en daarna is de moeder de zorgregeling gaan nakomen. Het hof oordeelt dat het toepassen van lijfsdwang een te zwaar middel is om in dit geval nakoming van de zorgregeling af te dwingen. Daarbij laat het hof meewegen dat de moeder heeft verklaard dat zij de zorgregeling nu nakomt omdat zij nu ziet dat het contact in het belang van de minderjarige is, en niet vanwege de door de voorzieningenrechter opgelegde lijfsdwang.