personen-, familie- en erfrecht

Nee. Het hof heeft onderzocht of de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder over kind Y en kind X een inmenging vormt in het gezinsleven van de (niet met het gezag over de minderjarigen belaste) vader als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, en of het onderwerp van de onderhavige zaak kan leiden tot een rechterlijke beslissing die het recht op gezinsleven van de vader rechtstreeks raakt, met als gevolg dat de vader moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, in verbinding met art. 8 lid 1 EVRM. Het op dit onderzoek gebaseerde oordeel van het hof dat de vader in de procedures betreffende kind Y en kind X niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 

Nee. In eerste aanleg is bij tussenvonnis van 8 april 2015 een deskundigenbericht gelast over de vraag of de handtekening op de door de man in het geding gebrachte kwitantie van de vrouw is - en zo ja - met welke mate van waarschijnlijkheid dat antwoord gegeven kan worden. Tot deskundige is door de rechtbank benoemd de heer X van Verilabs. Op 27 augustus 2015 heeft Verilabs een Engelstalig deskundigenbericht, uitgebracht door Y van het bedrijf LGC, toegestuurd aan partijen en blijkens de aanbiedingsbrief van Verilabs ook aan de rechtbank. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen eensluidend verklaard geen concept-rapport van de deskundige te hebben ontvangen, dat zij geen gelegenheid hebben gekregen om vragen of opmerkingen te stellen/maken en dat hen ook geen uitleg is verstrekt over de vraag waarom het deskundigenbericht door een andere deskundige dan de door de rechtbank benoemde is uitgebracht. Het deskundigenbericht voldoet daarmee niet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen voor wat betreft de wijze van totstandkoming zoals deze eisen onder meer vastgelegd zijn in de Leidraad deskundigen in civiele zaken en de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken. Het hof stelt verder vast dat de conclusies die in het rapport van de deskundige worden getrokken niet onderbouwd of toegelicht zijn. Het hof is daarom van oordeel dat het deskundigenbericht in deze vorm en gelet op de hiervoor geschetste wijze van totstandkoming niet kan – en ook niet mag - bijdragen aan de oordeelsvorming in deze zaak. Reeds om die reden kan het bestreden vonnis niet in stand blijven, althans niet voor wat betreft de motivering van de bewijswaardering, nu de rechtbank daarin het deskundigenrapport heeft betrokken. Het hof zal dan ook ambtshalve op de voet van artikel 194 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een nieuw deskundigenbericht gelasten.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. In een procedure als de onderhavige verzet de aard van de zaak zich ertegen dat art. 149 lid 1 Rv onverkort toepassing vindt, in de zin dat het hof bij het uitblijven van (voldoende) betwisting van de stellingen van betrokkene diens verzoek tot opheffing van het beschermingsbewind zonder meer zou moeten toewijzen. Het betreft hier namelijk een verzoekschriftprocedure met een voluntair karakter. Het gaat daarbij om de uitvoering van wetsvoorschriften waarin maatregelen ter bescherming van algemene of bijzondere belangen zijn vervat .  Daarbij past niet dat de rechter stellingen van de betrokkene als vaststaand zou moeten aannemen louter omdat zij niet zijn weersproken. 

De omstandigheid dat de stellingen van verzoeker op zichzelf niet zijn weersproken, brengt in een zaak als de onderhavige daarom niet mee dat de rechter zich zonder meer gebonden zou weten aan hetgeen verzoeker heeft aangevoerd. Mede gelet op de toezichthoudende taak van de rechter ter zake van de maatregel bewind acht ik dit juist.

Ja. Naar de Hoge Raad heeft overwogen in 2014 en mede in ogenschouw nemend de wetswijzing nadien is, zoals ook de moeder betoogt, de niet met het gezag beklede vader in onderhavige zaak geen belanghebbende. Echter het hof acht op grond van internationale wetgeving reden aanwezig om anders te oordelen en vindt daarin ook bevestiging in de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.H. de Bock van 2 februari 2018 en zoals gepubliceerd op 16 februari jongstleden (ECLI:NL:PHR:2018:113, zie onder meer overweging 2.50). Daaruit blijkt dat op grond van internationale wetgeving ouders in voldoende mate in het besluitvormingsproces met betrekking tot kinderbeschermingsmaatregelen moeten worden betrokken indien sprake is van 'family life' als bedoeld in art. 8 EVRM en indien deze relatie (het gezinsleven) door de procedure wordt geraakt. Het hof is van oordeel dat daar sprake van is.

De vader is de biologische en juridische vader van de minderjarige en in de gegeven omstandigheden is sprake van een (zeer) nauwe persoonlijke betrekking. Vast is komen te staan dat de vader en de moeder een relatie met elkaar hebben gehad. Hoewel voor het hof de duur van de relatie onduidelijk is, staat wel vast dat die door de vader en de moeder als zodanig bestendig is ervaren dat zij met elkaar zijn gaan samenwonen vanaf voor de zwangerschap en in elk geval tot na de geboorte van de minderjarige (verklaring moeder: pagina 8 in het rapport van de raad) dan wel tot uiterlijk een paar maanden nadien (verklaring vader: pagina 6 in het rapport van de raad). Ook staat vast dat na het beëindigen van de samenwoning de vader de minderjarige aanvankelijk wekelijks, en nadien maandelijks tot medio april/mei 2015 in de woning van de moeder heeft bezocht (verklaring vader: pagina 6 in het rapport van de raad, als ook verklaring moeder: pagina 8 in het rapport van de raad). Tot slot staat vast dat de vader tot op heden (vergeefs) om contact met de minderjarige vraagt en zijn verzoek om omgang via de rechter tot op heden niet tot (feitelijke) omgang heeft geleid. De (zeer) nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en de minderjarige merkt het hof aan als 'family life' zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. De omstandigheid dat de vader de minderjarige inmiddels al geruime tijd niet heeft gezien, maakt deze beoordeling niet anders. Een eenmaal aanwezig 'family life' kan slechts in zeer bijzondere zwaarwegende omstandigheden als verbroken worden beschouwd. 

De enkele omstandigheid dat tussen de vader en de minderjarige al geruime tijd geen contact aanwezig is dan wel sprake is van een ernstig verstoorde verhouding met de moeder, is daarvoor onvoldoende.

Nu het commune internationaal privaatrecht geen regeling bevat voor kwesties betreffende meerderjarigenbescherming (op art. 10:11 BW na, ten aanzien waarvan de regering voorrang van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag – HVV - erkent) en nu de wetgever in art. 10:115 BW een verwijzing naar het HVV heeft voorzien, moet worden aanvaard dat in voorkomend geval ruimte bestaat voor anticiperende toepassing van bepalingen uit het HVV. Om dezelfde reden bestaat er geen bezwaar tegen de regels van het HVV ook toe te passen op het onderhavige geval, waarin sprake is van een rechterlijke beslissing uit een land dat geen partij is bij het verdrag.

(...)

In dit geding staat vast dat de onder curatele gestelde haar gewone verblijfplaats in Spanje heeft. Ingevolge art. 5 HVV was de Spaanse rechter derhalve bevoegd de tutela uit te spreken. Uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos blijkt dat de maatregel is uitgesproken na een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang: er is een forensisch arts geraadpleegd, en zowel de onder curatele gestelde als haar naaste familieleden en het Openbaar Ministerie zijn gehoord. Nu de erkenning van de maatregel voorts niet kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (vgl. art. 1:378 lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 1:381 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 22 lid 2, onder d, HVV, doen zich geen weigeringsgronden voor en moet het vonnis van de rechtbank te Torremolinos worden erkend. (...)

Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos, brengt de maatregel van tutela mee dat de betrokkene volledig handelingsonbevoegd wordt. 

(...)

Het strookt met hetgeen hiervoor is overwogen over de ruime uitleg van art. 14 HVV (niet opgenomen, red.) om aan te nemen dat de vereiste rechterlijke machtiging kan worden verleend door de Nederlandse rechter.

Nu de tutor de benodigde machtiging alsnog heeft verkregen, kan hij in het door hem ingestelde cassatieberoep worden ontvangen. Dat de machtiging na het instellen van het cassatieberoep is verkregen, maakt dit niet anders. Uit HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0051, NJ 1988/279 volgt immers dat een dergelijke machtiging hangende de procedure met terugwerkende kracht kan worden afgegeven.

(...)

De slotsom is dat de tutor ontvankelijk is in zijn cassatieberoep en dat de onder curatele gestelde niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep.

Nee. Onderdeel I.1 van het middel klaagt dat het hof de door de vrouw in haar incidentele grief 4 aangevoerde subsidiaire stellingen niet heeft behandeld. Die stellingen houden volgens het middel in, dat indien het bedrag van € 54.250,-- in de gemeenschap valt, het resterend saldo op de peildatum moet worden verdeeld, en dat de vrouw van het bedrag van € 54.250,-- in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken aan ieder van haar vier kinderen. Onderdeel I.2 betoogt onder meer dat de man de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard. Onderdeel I.3 komt op tegen de beslissing van het hof omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente.

De vrouw heeft in hoger beroep blijkens haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (in de punten 73 en 37, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5) subsidiair aangevoerd dat het te verdelen resterende saldo op de peildatum € 14.250,-- bedroeg, aangezien zij aan ieder van haar vier kinderen in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken. In zijn verweerschrift in het incidenteel appel heeft de man expliciet op deze stelling gereageerd (zie het citaat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7).

Gelet op het hiervoor overwogene heeft het hof door de subsidiaire stellingen van de vrouw niet in zijn beoordeling te betrekken, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen I.1 en I.2 zijn dus gegrond. 

A-G: Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenbeschikking van 5 oktober 2017 op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad:

“ 1. De vader is alleen tegen de beëindiging van zijn gezag in hoger beroep gekomen. Vraag is wat dat voor de positie van de moeder betekent.

Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?

2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?

3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader?

Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?

4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden? ”

(Antwoord A-G op vraag 1): in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van art. 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de appellerende ouder slechts zijn of haar eigen gezag betreffen, dient de andere ouder als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv te worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 2): indien de andere ouder als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv moet worden aangemerkt, hij of zij na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn in beginsel kan worden ontvangen in zijn of haar incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag.

(Antwoord A-G op vraag 3): Voor zover met de vraag wordt bedoeld of de moeder ook zelfstandig appel kan instellen tegen uitsluitend de beslissing tot beëindiging van het gezag van de vader, is het antwoord bevestigend. De moeder heeft als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, het recht om (zelfstandig) hoger beroep instellen tegen de beschikking van de rechtbank. Daarbij kan zij ervoor kiezen om de omvang van dat beroep te beperken tot alleen de beëindiging van het gezag van de vader. In dat geval zal de vader als belanghebbende in het hoger beroep van de moeder moeten worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 4): Voor zover met de vraag bedoeld wordt of bij de kwalificatie van moeder als belanghebbende in hoger beroep van belang is wat verzoekers, verweerders of andere belanghebbenden daarvan vinden, is het antwoord daarop ontkennend. Het is de taak van de rechter om te bepalen wie belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure zijn. De rechter dient dit ambtshalve te beoordelen.

Ja. De omstandigheid dat bij de Nederlandse rechter geen echtscheidingsprocedure tussen de vrouw en de man aanhangig is of kan worden gemaakt, staat niet in de weg aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis. Evenmin staat daaraan in de weg dat het stelsel van art. 827 lid 1, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 1:251a lid 2 BW berust op het uitgangspunt dat voorzieningen betreffende, onder meer, “het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over (…) minderjarige kinderen van de echtgenoten” als ‘nevenvoorziening’ kunnen worden getroffen door de rechter die de echtscheiding uitspreekt. De Nederlandse rechter die op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind, kan zijn beslissing op dat verzoek aanhouden in afwachting van de uitkomst van een bij een buitenlandse rechter aanhangige of aanhangig te maken echtscheidingsprocedure, dan wel aan zijn beslissing voorwaarden verbinden die verband houden met een in het buitenland uit te spreken echtscheiding.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In theorie zou ook de beslissing omtrent een nevenvoorziening als bedoeld in art. 827, lid 1 onder e, Rv in verbinding met art. 7:266 lid 5 BW uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Het praktisch nut hiervan is evenwel te verwaarlozen, omdat de vaststelling wie van beide echtgenoten in de toekomst de huurder zal zijn, constitutief van aard is. Zolang de rechterlijke uitspraak geen kracht van gewijsde heeft, blijft de ‘oude’ huurverhouding rechtens bestaan. Daarom moet m.i. worden aangenomen dat hier sprake is van een geval waarin uit de aard van de zaak anders voortvloeit.

Bij het bepalen van het tijdstip waarop de ene echtgenoot huurder wordt en de andere echtgenoot zijn huurrecht verliest, heeft de rechter enige vrijheid, met dien verstande dat dit tijdstip nimmer kan liggen vóór de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het hof stond in dit geval voor de moeilijkheid dat ten tijde van zijn beslissing nog niet bekend was wanneer de echtscheidingsbeschikking zou worden ingeschreven.

Indien – zoals in dit geval – voor de duur van het geding een voorlopige voorziening is getroffen met betrekking tot het gebruik van de echtelijke woning (art. 822, lid 1 onder a, Rv), geldt bovendien dat deze voorlopige voorziening van kracht blijft tot de dag waarop de beslissing als bedoeld in art. 827, lid 1 onder e, Rv in verbinding met art. 7:266 lid 5 BW kracht van gewijsde heeft verkregen. Kortom, de echtgenoot aan wie het huurrecht is toegewezen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (al dan niet verlengd met een termijn om vervangende woonruimte te zoeken) zou van een door hem verkregen huurrecht, ook al is het eventueel uitvoerbaar bij voorraad verklaard, geen gebruik kunnen maken.

Ja. Ter zitting heeft het hof de moeder gevraagd naar de wettelijke grondslag van haar verzoek dat ten grondslag ligt aan de beslissing van 8 juni 2017 en het verzoek in eerste aanleg. Achtergrond hiervan is dat tegen een beslissing als bedoeld in artikel 1: 262 b BW, dat ziet op geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, op grond van artikel 807 Rv hoger beroep uitgesloten is. De moeder heeft in reactie daarop aangegeven dat zij de beslissing van 8 juni 2017 ziet als een beschikking, namelijk een aanwijzing althans een fictieve weigering, met betrekking tot de omgang, als bedoeld in artikel 1:265f BW, waartegen in tegenstelling tot een “gewone” aanwijzing als bedoeld in artikel 1:263 BW, wel hoger beroep open staat op grond van artikel 807 Rv. Naar het oordeel van het hof is deze benadering juist. Artikel 1:262 b BW is bedoeld als restbepaling. In deze zaak is echter sprake van een geschil dat neer komt op een fictieve weigering van de gecertificeerde instelling om te beslissen op een verzoek om aanpassing/uitbreiding van de omgang van uit huis geplaatste minderjarigen. Daartegen staat de weg van artikel 265 f BW open en derhalve hoger beroep. Het hof acht derhalve het betoog van de moeder juridisch juist en is van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep.

Zoals hiervoor is overwogen is door de vrouw onbestreden gesteld dat partijen de huwelijksgemeenschap hebben verdeeld maar dat zij daarbij niet de pensioenrechten hebben verdeeld. Nu op zich de huwelijksgemeenschap was verdeeld, was daarmee de taak van de boedelnotaris – niet duidelijk is overigens of deze bemoeienis heeft gehad met de verdeling van de huwelijksgemeenschap – geëindigd. 

In artikel 3:179 lid 2 BW is bepaald dat de omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen, alleen tot gevolg heeft dat een nadere verdeling kan worden gevorderd. Hieruit volgt dat de vrouw deze vordering kon instellen en niet naar de boedelnotaris hoefde te gaan. 

Ook uit artikel 678 lid 2 Rv is af te leiden dat, zolang geen overeenstemming is bereikt, de meest gerede partij kan vorderen dat de rechter de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt. Het is aan de rechter om te bepalen of hij die verdeling aan zich houdt dan wel partijen opnieuw naar de boedelnotaris verwijst en de zaak aanhoudt. De rechter is niet gehouden, zo volgt ook uit dit artikel, een partij niet-ontvankelijk te verklaren omdat deze niet de (destijds) benoemde boedelnotaris benadert. Deze grief van de man wordt daarom gepasseerd.

Ontvankelijkheid:

Zoals het hof terecht heeft overwogen, is een onder curatele gestelde op grond van art. 1:381 lid 6 BW bekwaam om in een procedure als de onderhavige in rechte op te treden en tegen uitspraken beroep in te stellen. De overweging van het hof komt erop neer dat betrokkene laatstelijk op 1 februari 2016, toen zij voldoende in staat was haar wil te bepalen, mr. Kramer heeft aangesteld als haar advocaat, voor het voeren van (onder meer) de onderhavige procedure. Die aanstelling is door de curator niet bestreden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat deze is herroepen. Daaruit volgt dat mr. Kramer op grond van de in die aanstelling besloten liggende volmacht ook bevoegd was om namens betrokkene een cassatieadvocaat last te geven tot het instellen van cassatieberoep.

 

Samenhang met hoofdvordering:

Art. 223 Rv, dat van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261), houdt in dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge art. 223 lid 2 Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvorderingen (in de verzoekschriftprocedure: het verzoek in de hoofdzaak). Nadere eisen worden niet gesteld. Door te oordelen dat de vereiste samenhang in dit geval ontbreekt, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip samenhang in art. 223 lid Rv, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klacht van het onderdeel is daarom gegrond.