personen-, familie- en erfrecht

Het hof heeft aan de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van het kind, en daarbij direct ook onder opschortende voorwaarde van inschrijving van die erkenning in de registers van de burgerlijke stand, bepaald dat de man samen met de moeder van het kind het ouderlijk gezag zal uitoefenen. 

De moeder klaagt in cassatie dat het hof niet had kunnen beslissen over het gezag, omdat op grond van  artikel 1:253c lid 1 BW een verzoek tot toekenning van al dan niet gezamenlijk gezag over een kind alleen kan worden gedaan door de tot het gezag bevoegde ouder van het kind. De moeder betoogt dat zolang het kind niet is erkend, er geen tot gezag bevoegde ouder is, en het verzoek tot toekenning van al dan niet gezamenlijk gezag niet kan worden gedaan en niet inhoudelijk kan worden behandeld.

De Hoge Raad oordeelt dat de wet er niet aan in de weg staat dat een ouder die vervangende toestemming tot erkenning verzoekt, gelijktijdig een verzoek doet over het ouderlijk gezag. De rechter zal wel eerst het verzoek betreffende de erkenning moeten beoordelen. Daarnaast moet bij toewijzing van beide verzoeken voorkomen worden dat er gezamenlijk gezag tot stand komt terwijl de erkenning niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dat kan door de vervangende toestemming tot erkenning in een tu ssenbeschikking toe te wijzen, of zoals het hof heeft gedaan met een opschortende voorwaarde.

De rechtbank oordeelt dat er geen reden is om het gezamenlijk gezag af te wijzen. Ouders hebben een meervoudig gehandicapt kind, met een ingewikkelde medische situatie. Zij kunnen over het algemeen goed samenwerken en samen beslissingen nemen over hun kind. De moeder wil geen gezamenlijk gezag omdat zij bang is dat de ouders het niet met elkaar eens zullen worden wanneer zij een medische noodbeslissing moeten nemen. De rechtbank oordeelt dat dit geen reden is om het gezamenlijk gezag af te wijzen. Ook ouders die nog samen zijn kunnen in een medische noodsituatie het oneens zijn met elkaar.

De rechtbank laat bij de beslissing over de hoofdverblijfplaats doorslaggevend zijn in welke mate de ouders in staat zijn onbelast contact met de andere ouder te stimuleren. De vader heeft laten zien dat hij zich hier voor in zet, terwijl de rechtbank twijfels heeft over de mate waarin de moeder daartoe in staat is. 

Het hof oordeelt dat er reden is om de contactregeling te wijzigen.  De moeder kan de gevolgen van haar handelen niet overzien. Het hof volgt de moeder niet in haar standpunt dat een schriftelijke aanwijzing voldoende zou zijn.  De moeder is door de GI al meerdere keren aangesproken op haar opvoedvaardigheden, maar blijft adviezen van de GI uit de wind slaan. Daarnaast wil de minderjarige op dit moment geen contact met de moeder.

Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat de rechter bij beslissingen op de voet van art. 1:277 BW alle relevante omstandigheden in aanmerking dient te nemen. Met zijn overweging dat de vraag of een ouder in het gezag kan worden hersteld ‘als eerste’ moet worden beoordeeld naar de maatstaven van art. 1:277 lid 1 BW, heeft het hof dit niet miskend, maar heeft het – terecht – tot uitdrukking gebracht dat toewijzing slechts mogelijk is als dit in het belang van de minderjarige is. Daaraan doet niet af de mogelijkheid dat bij eerdere beslissingen over het gezag van de moeder en de omgang met de minderjarige fouten zijn gemaakt. Ook doet daaraan niet af dat de rechter bij de beoordeling van de voor zijn beslissing relevante omstandigheden op zichzelf niet gebonden is aan oordelen in eerdere beslissingen omtrent die omstandigheden. Dit een en ander brengt immers niet mee dat bij de beoordeling of toewijzing van het verzoek in het belang van de minderjarige is – een beoordeling op basis van de omstandigheden op het moment van de beslissing en met het oog in de eerste plaats gericht op de toekomst –, voorbijgegaan kan worden aan de zorgelijke situatie van de minderjarige en haar verzwaarde opvoedbehoefte.

Het hof oordeelt dat de rechtbank het verzoek terecht heeft getoetst aan artikel 1:377a BW, en het verzoek terecht heeft afgewezen. De grootmoeder  beroept zich op het aanhangige wetsvoorstel Wet drempelverlaging omgang grootouders (‘Wet drempelverlaging omgang grootouders’, Kamerstukken II 2022/23, 36 364, nr. 1 e.v.).  Het hof ziet geen aanleiding om vooruit te lopen op het wetsvoorstel omdat het nog aanhangig is bij de Eerste Kamer.  Verder overweegt het hof dat het enkele bestaan van een familierechtelijke betrekking niet voldoende is om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking of ‘family life’. 

De vader heeft het kind niet erkend. Hij verzoekt een omgangsregeling. De moeder betwist dat hij ontvankelijk is. De rechtbank oordeelt dat de vader familylife heeft gehad met de minderjarige, en dat hij daarom ontvankelijk is. De moeder betwist niet dat zij na de geboorte nog bij de vader heeft gewoond met de minderjarige en uit onder meer de door de vader overgelegde foto's blijkt dat de vader vanaf de geboorte totdat de minderjarige een kleuter was, contact heeft gehad met de minderjarige. De rechtbank overweegt: " Voor ‘family life’ is de mate van betrokkenheid bij de minderjarige niet doorslaggevend. Voldoende is dat de man, in dit geval door verzorging van en contact met de minderjarige, zijn betrokkenheid bij haar heeft getoond, hetgeen ook blijkt uit de foto’s die de man heeft overgelegd ."

De moeder is zonder instemming van de gezaghebbende vader naar een andere woonplaats verhuisd. In eerste aanleg heeft de rechtbank bepaald dat de moeder moet terugverhuizen naar de woonplaats waar de ouders voorheen woonden. De moeder heeft hier geen gehoor aan gegeven en is in hoger beroep gegaan. Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank, en bepaalt daarnaast dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige zal worden bepaald bij de vader indien de moeder op 1 januari 2026 nog niet is terugverhuisd. De raad voor de kinderbescherming heeft dit laatste afgeraden, omdat er op dit moment enkel begeleide omgang is tussen de vader en het kind. Het hof overweegt dat de betrokken GI er voor moet zorgen dat het contact tussen het moment van de beslissing en 1 januari 2026 zodanig wordt opgebouwd dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats mogelijk is. 

Het hof neemt in zijn overweging mee dat partijen in eerste aanleg met elkaar zijn overeengekomen dat de moeder het kind niet zal laten opvangen door leden van de Scientology kerk, en dat daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Het hof wijst het verzoek van de moeder om te bepalen dat de moeder het kind wel mag laten opvangen door familieleden die tevens lid zijn van de Scientology kerk, af. De Hoge Raad vernietigt deze beslissing. Het hof heeft in het oordeel dat partijen geen bezwaren hebben geuit tegen de gemaakte afspraak dat het kind niet door leden van de scientology kerk wordt opgevangen, geen blijk gegeven van de door de moeder in hoger beroep aangevoerde bezwaren tegen de weergave van de gemaakte afspraak in eerste aanleg. 

Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat op grond van artikel 1:253a BW bij geschillen over de gezagsuitoefening het belang van het kind wellicht zwaarwegend is, maar niet per definitie doorslaggevend. Het hof had ook aandacht moeten besteden aan het belang van de moeder om het kind kosteloos te kunnen laten opvangen door familieleden. Zeker gelet op het feit dat de vader financieel niets bijdraagt en ver weg is verhuisd, waardoor het grootste deel van de zorg op de moeder aankomt en de vader het kind ook niet meer kan opvangen.

Verzoeker en verweerder zijn tijdens hun relatie met een adoptietraject gestart. De minderjarige is tijdens de relatie bij hen geplaatst. Voordat partijen de adoptie konden verzoeken (vanaf één jaar na plaatsing) is de relatie verbroken. Daardoor was enkel éénouderadoptie mogelijk. Verzoeker heeft de minderjarige geadopteerd en is van rechtswege de juridisch ouder met gezag geworden. Partijen hebben afspraken gemaakt over de omgangsregeling met verweerder. Nu er een geschil is ontstaan tussen partijen over de omgangsregeling, heeft verweerder ex 1:253t BW verzocht hem samen met verzoeker met het gezamenlijk ouderlijk gezag te belasten. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen. Het hof vernietigt deze beslissing, omdat gezamenlijk gezag met een niet-ouder op grond van de wet enkel kan worden verzocht door een ouder met gezag en de niet-ouder gezamenlijk. De niet-ouder kan dit verzoek niet eenzijdig doen. Het hof is van oordeel dat dit niet in strijd is met artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK.

De man wil dat de minderjarige wordt veroordeeld tot medewerking aan een DNA-onderzoek. Als uit DNA-onderzoek blijkt dat de minderjarige zijn biologisch kind is wil hij vervangende toestemming krijgen om de minderjarige te erkennen en wil hij dat er een omgangsregeling wordt vastgelegd. De man vindt dat het hof eerst moet beoordelen of de minderjarige kan worden veroordeeld tot medewerking aan een DNA-onderzoek omdat zijn verzoeken over de erkenning en omgangsregeling voorwaardelijke verzoeken zijn. Het hof oordeelt eerst of er grond is om aan de man vervangende toestemming tot erkenning te verlenen en of er een grond is om de verzochte omgangsregeling toe te wijzen. Het hof oordeelt in beide gevallen van niet. De minderjarige verzet zich fel tegen de erkenning en tegen elke vorm van contact met de man. Nu het hof die verzoeken op voorhand al niet zal toewijzen als uit DNA-onderzoek zou blijken dat de man de biologische vader is, heeft de man geen belang bij de verzochte medewerking aan een DNA-onderzoek.

De vader is veroordeeld voor en wordt verdacht van fysieke en seksuele mishandeling van de moeder. De vader heeft meerdere gevangenisstraffen uitgezeten en zit thans al ruim een jaar in voorlopige hechtenis. De moeder heeft verzocht het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar met het eenhoofdig gezag te belasten. Het hof wijst dit verzoek toe. Een van de omstandigheden die het hof van zwaarwegend belang acht, is dat in gevolge het Verdrag van Istanbul bij het nemen van beslissingen over gezag en omgang rekening moet worden gehouden met de rechten en de veiligheid van slachtoffers van geweld. In de Nederlandse wetgeving op het gebied van gezag en omgang wordt niet expliciet genoemd dat geweld tegen vrouwen/mannen of huiselijk geweld een factor is waarmee de rechter rekening houdt bij het nemen van zijn beslissing, maar het is vanzelfsprekend dat de veiligheid van de ouder en het kind de eerste en belangrijkste voorwaarde is waaraan moet worden voldaan. Voor het hof betekent dit dat mede-gezag van de vader in strijd is met de uitgangspunten van het Verdrag van Istanbul en in strijd is met de rechten en belangen van de moeder en de kinderen. Zij moeten immers in hun veiligheid worden beschermd tegen de vader. Het dwingen van de vrouw tot overleg met de man over beslissingen die van belang zijn voor de kinderen is hiermee onverenigbaar.