arbeidsrecht

VAKnieuws

sorteer op datum sorteer op nummer  
 
19173

Slapende dienstverbanden

Hoge Raad der Nederlanden, 08-11-2019 ECLI:NL:PHR:2019:899
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
Rechtsvraag

Moet op basis van goed werkgeverschap een slapend dienstverband worden beeindigd? 

Overweging

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.


 
19175

Terugbetaling toegekende vergoeding

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-10-2019 ECLI:NL:GHARL:2019:9272
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsprocesrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Aan werkneemster door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding dient na uitspraak Hof te worden terugbetaald.

Overweging

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de kantonrechter Aeres ten onrechte (uitvoerbaar bij voorraad) heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto en dat dit bedrag met wettelijke rente, zoals in incidenteel hoger beroep door Aeres is verzocht, moet worden terugbetaald. Bij de door Aeres ook verzochte verklaring voor recht heeft zij geen belang.
Indien [verzoekster] het volledige netto-equivalent van € 63.000,- nog in 2019 aan Aeres heeft terugbetaald, kan Aeres als inhoudingsplichtige over 2019 een correctie laten uitvoeren bij de belastingdienst ten aanzien van het bedrag dat op genoemd brutobedrag is ingehouden. Zou [verzoekster] het volledige bedrag van € 63.000,- niet in 2019 aan Aeres hebben terugbetaald, dan is zij gehouden het totaalbedrag van € 150.000,- aan Aeres te voldoen en zal zij zelf dit brutobedrag als negatief loon bij haar aangifte voor de inkomstenbelasting kunnen vermelden.

Het in overeenstemming hiermee gewijzigde verzoek van Aeres tot terugbetaling zal worden toegewezen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het gehele bedrag van € 150.000,- bruto vanaf 7 maart 2019 totdat [verzoekster] dit bedrag heeft terugbetaald, dan wel totdat zij - uiterlijk op 31 december 2019 - een bedrag van € 63.000,- heeft terugbetaald.


 
19177

Ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie?

Rechtbank Noord-Holland, 21-10-2019 ECLI:NL:RBNHO:2019:8743
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van een ernstig een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie als partijen al tweede spoor hebben ingezet?

Overweging

Op zich is aannemelijk dat de verhouding tussen partijen dusdanig is verstoord dat een directe samenwerking op de werkvloer mogelijk moeizaam zal verlopen. Dat een terugkeer op de werkvloer - eerst na herstel van [verweerder] - onmogelijk zal zijn, omdat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, is onvoldoende gebleken. Doorslaggevend acht de kantonrechter echter dat partijen op 17 maart 2019 hebben afgesproken dat [verweerder] niet zal terugkeren op de werkvloer, maar dat hij - na herstel, hetgeen thans nog niet aan de orde is - zal gaan re-integreren in het tweede spoor. Beide partijen hebben zich bereid verklaard om zich daarvoor in te spannen. Een re-integratie op het eerste spoor, dus terugkeer bij de eigen werkgever, is in dit geval dus niet aan de orde. Dat de arbeidsrelatie na het maken van deze afspraak zodanig is verslechterd, dus alleen door het handelen van [verweerder] ten aanzien van zijn verblijf in Dubai, dat re-integratie in het tweede spoor niet meer van Bomach kan worden gevergd, is niet aannemelijk geworden.

Op grond van de wet rusten op zowel een werkgever als een werknemer re-integratieverplichtingen, waarbij diverse re-integratiemiddelen voorhanden zijn en zo nodig ook sancties mogelijk zijn indien deze verplichtingen door één van beide niet of onvoldoende worden nagekomen. Partijen zijn bij de naleving van deze re-integratieverplichtingen niet alleen en/of volledig afhankelijk van onderling overleg. Ook derden, zoals de bedrijfsarts, een arbeidsdeskundige en een re-integratiebureau, zijn of kunnen worden betrokken in het re-integratietraject. Zo nodig kunnen de gemachtigden van partijen hierin eveneens een rol spelen. 


 
19176

Vergoeding bij tussentijdse beeindiging

Rechtbank Amsterdam, 14-10-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:7768
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Moet een werkgever een vergoeding betalen aan de werknemer in geval van tussentijdse beeindiging?

Overweging

Het feit dat [verzoekster] [verweerster] voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst niet heeft gewezen op het ontbreken van een tussentijds opzegbeding leidt er niet toe dat zij in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap. Een dergelijke algemene verplichting rust immers niet op haar als werkgever en door [verweerster] zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die in de gegeven omstandigheden tot een ander oordeel leiden.

Dit zou wellicht het geval zijn geweest indien [verweerster] voorafgaand aan de sluiting van de arbeidsovereenkomst haar plannen om te solliciteren bij [naam werkgever] had besproken met [verzoekster] , maar vast staat dat zij dat niet heeft gedaan. Dat [verzoekster] de indruk heeft gewekt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zonder gevolgen tussentijds kon opzeggen, is niet gebleken. Dat zij positief heeft gereageerd op de sollicitatieprocedure van [verweerster] en de voortgang daarin, rechtvaardigt nog niet het oordeel dat [verzoekster] zonder meer zou instemmen met tussentijdse opzegging en overigens zijn geen feiten of omstandigheden door [verweerster] naar voren gebracht die een gerechtvaardigd vertrouwen bij haar mochten opwekken dat [verzoekster] onvoorwaardelijk instemde met de beëindiging. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu [verzoekster] afdoende heeft toegelicht dat van een vergelijkbare zaak geen sprake was. Het vorenstaande leidt ertoe dat, nu niet in debat is dat [verweerster] onregelmatig heeft opgezegd, [verweerster] in beginsel gehouden is de gefixeerde schadevergoeding aan [verzoekster] te voldoen.

Tevens staat vast dat de arbeidsovereenkomst nog zes maanden zou duren, zodat de vergoeding zes maanden zou bedragen. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval in ieder geval aanleiding deze vergoeding te beperken tot het wettelijke minimum, het in geld vastgestelde loon voor drie maanden, nu dit billijk voorkomt.

Bij die afweging wordt in aanmerking genomen dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] bij [verzoekster] een sleutelpositie heeft ingenomen en nog maar kort in dienst was. Dat [verzoekster] in [verweerster] heeft geïnvesteerd in de zin van bijvoorbeeld een opleiding en daar kosten voor heeft gemaakt, is gesteld noch gebleken. Volledige toepassing van artikel 7:677 lid 4 BW zou bovendien tot gevolg hebben dat [verweerster] zes maanden voor niets heeft gewerkt en feitelijk zou moeten betalen voor de zes maanden dat zij daar heeft gewerkt, hetgeen niet billijk is. 


 
19162

Werkgever betwist werkgever te zijn bij overgang

Rechtbank Limburg, 07-10-2019 ECLI:NL:RBLIM:2019:9130
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
Rechtsvraag

Is een billijke vergoeding verschuldigd nu werkgever onterecht betwist werkgever te zijn als gevolg van overgang?

Overweging

Ten aanzien van de in onderdeel e. verzochte billijke vergoeding wordt als volgt overwogen. In art. 7:671c BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Nikolaus ontkent (en blijft ook in deze procedure tegen beter weten in ontkennen) dat zij de (nieuwe) werkgever is van [verzoeker] en weigert aan [verzoeker] sinds december 2018 loon te betalen. Nikolaus heeft [verzoeker] hierdoor in een lastig parket gemanoeuvreerd. [verzoeker] heeft namelijk, omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, formeel geen recht op een bijstands- of WW-uitkering. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] geen andere uitweg gezien dan het starten van deze procedure waarin hij (onder meer) verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is op grond van deze overwegingen van oordeel dat Nikolaus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

Ten aanzien van de in onderdeel e. verzochte billijke vergoeding wordt als volgt overwogen. In art. 7:671c BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Nikolaus ontkent (en blijft ook in deze procedure tegen beter weten in ontkennen) dat zij de (nieuwe) werkgever is van [verzoeker] en weigert aan [verzoeker] sinds december 2018 loon te betalen. Nikolaus heeft [verzoeker] hierdoor in een lastig parket gemanoeuvreerd. [verzoeker] heeft namelijk, omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, formeel geen recht op een bijstands- of WW-uitkering. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] geen andere uitweg gezien dan het starten van deze procedure waarin hij (onder meer) verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is op grond van deze overwegingen van oordeel dat Nikolaus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.


 
19161

Sluiting op de a-grond in strijd met het EU-recht?

Rechtbank Oost-Brabant, 02-10-2019 ECLI:NL:RBOBR:2019:5641
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Mag Ryanair streven naar een hogere utility en is dat een geeigende maatregel die toestemming op de a-grond oplevert?

Overweging

Met dit rapport, in samenhang bezien met de overige stukken en de toelichting van [naam Director of Network Optimization] ter zitting, heeft Ryanair thans voldoende onderbouwd dat vanwege het streven naar een hogere AU, en daarmee een verbetering van de efficiëntie, het sluiten van basis Eindhoven in het kader van haar bedrijfsvoering, dat immers is gericht op een continue efficiëntieverbetering, een geëigende maatregel was. Uitgaande van het onbetwiste gegeven dat voor Eindhoven Airport een nachtsluiting geldt, is onmiskenbaar een aanzienlijke doelmatigheidsverbetering bereikt door de betreffende vier vliegtuigen te stationeren op luchthavens elders in Europa waar geen nachtsluiting geldt. 


 
19159

Toekenning billijke vergoeding door niet naleven voorschriften

Gerechtshof Den Haag, 01-10-2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:2507
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Hoe dient de billijke vergoeding berekend te worden?

Overweging

Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.


 
19160

Slapend dienstverband beeindigen?

Rechtbank Amsterdam, 27-09-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:7250
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is de werkgever verplicht het slapende dienstverband te beeindigen van iemand bijna AOW gerechtigd is?

Overweging

Dan komt aan de orde de vraag of het zo zeker is dat in een bodemprocedure de vordering van [eiser] op een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW wordt toegewezen, dat het gerechtvaardigd is daarop thans, bij wege van voorschot, vooruit te lopen. De kantonrechter overweegt daartoe dat het thans niet duidelijk is hoe de Hoge Raad zal antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen.

De jurisprudentie laat een sterk wisselend beeld zien en de kantonrechter is met Pantar van oordeel dat de uitzonderingen rond het beëindigen van een slapend dienstverband, die in de rechtspraak zijn geaccepteerd, in deze zaak geen opgeld doen. Er is geen sprake van een levensbedreigende situatie, er is geen relatie tussen ziekte en werkzaamheden of andere bijzondere omstandigheden, die maken dat het niet opzeggen van het dienstverband zijdens Pantar in strijd met goed werkgeverschap moet worden geacht. Dat [eiser] geconfronteerd is met een achteruitgang in inkomen tijdens zijn ziekte of zal worden na zijn pensioen als gevolg van het uitblijven van de opzegging, los van de transitievergoeding, is gesteld noch gebleken en is gelet op de schadevergoeding uitgekeerd door de (verzekeraar van) de veroorzaker van het ongeval, voorshands niet boven iedere twijfel verheven.

Bij dit alles geldt dat niet kan worden ingezien waarom het tot de AOW voortzetten van een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer - zonder relevante inkomensschade - op grond van artikel 7:611 BW tot een schadevergoeding ter hoogte van de gemiste transitievergoeding zou moeten leiden, terwijl de werk-nemer die tot zijn pensioen doorwerkt, geen recht heeft op een transitievergoeding.


 
19158

Reikwijdte en bedoeling concurrentiebeding

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2019 ECLI:NL:GHARL:2019:7739
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsovereenkomstenrecht
Rechtsvraag

Is een concurrentiebeding bedoeld om medewerkers te binden?

Overweging

Onder verwijzing naar zijn arrest van 24 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6776) overweegt het hof dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring.

Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. 


 
19143

Slapende dienstverbanden en transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 18-09-2019 ECLI:NL:PHR:2019:899
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Moeten slapende dienstverbanden verbroken worden omwille van betaling van de Transitievergoeding.

Overweging

Nu bovendien vaststaat dát en wanneer de Wet compensatie transitievergoeding in werking zal treden, namelijk per 1 april 2020, kan ook niet worden volgehouden dat er sprake is van onzekerheid over de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding. Evenmin is sprake van onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder aanspraak bestaat op compensatie. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding, die eveneens per 1 april 2020 in werking zal treden. Uit die Regeling en de toelichting daarop blijkt ook welke gegevens de werkgever aan het UWV zal moeten verstrekken.
Zoals bij elke nieuwe wet of regeling zullen er altijd specifieke situaties zijn (of kunnen worden bedacht), waarin niet direct duidelijk is of deze onder het bereik van wet of regeling vallen en/of welke aanspraken er precies bestaan. Ook de uiteindelijke effecten van een nieuwe wet of regeling blijken vaak moeilijk in te schatten. Dat is dus ook zo bij de Wet compensatie transitievergoeding en de Regeling compensatie transitievergoeding.214 Dit doet echter niet af aan wat ik in de vorige alinea opmerkte.
Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen tot uitgangspunt moet worden genomen, dat met de antwoorden zoveel mogelijk het door de wetgever beoogde doel, beëindiging van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, wordt bereikt. Hoe dat het beste juridisch vorm kan worden gegeven, zal hierna worden besproken.


 
19144

Welke leeftijd ziet op het pensioenontslagbeding?

Gerechtshof Amsterdam, 10-09-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:3347
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
Rechtsvraag

Is de leeftijd van een pensioenontslagbeding i een pensioenreglement de AOW-gerechtigde leeftijd?

Overweging

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wat de voor [appellante] geldende ‘pensioengerechtigde leeftijd” is op grond van de bepalingen van het pensioenreglement. In het pensioenreglement van april 2013 wordt de pensioeningangsdatum gedefinieerd als “de datum waarop het pensioen in gaat” en de pensioenrichtdatum als “de eerste dag van de kalendermaand waarin de (gewezen) Deelnemer de 65-jarige leeftijd bereikt”. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de pensioenleeftijd na 2003 is opgeschoven en dat op grond van het pensioenreglement de pensioengerechtigde leeftijd in 2013 65 jaar was. Dat leidt tot de conclusie dat onder de pensioengerechtigde leeftijd in de arbeidsovereenkomst de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement moet worden verstaan.


 
19146

Elementen van de WNT-norm

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:3267
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Telt een voorafgaande vrijstelling van werk ook mee voor de WNT-norm?

Overweging

Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat voormelde bepaling in zijn geval op grond van de overgangsregeling al niet van toepassing zou zijn omdat een bezoldiging voor enige periode van non-activiteit in zijn - voor de inwerkingtreding van de WNT gesloten - arbeidsovereenkomst is voorzien. De overgangsregeling van artikel 7.3 lid 6 WNT geeft alleen een voorziening voor bedingen in afwijking van artikel 2.10 lid 1 (en artikel 3.7 lid 1). Art. 2.10 lid 3 (en art.3.7 lid 3) word(t)(en) daarin niet genoemd.

Dat neemt niet weg dat aan in de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken betekenis kan toekomen voor de vraag of in de gegeven omstandigheden al dan niet sprake is geweest van enige omzeiling van de in artikel 2.10 lid 3 WNT opgenomen bepaling. Dit geldt temeer nu art. 8.6 van de arbeidsvoorwaarden een bepaling inhoudt die strookt met het ten tijde van de overeenkomst geldende recht (zie onder meer: Hoge Raad van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers) en art. 7:628 lid 1 BW) dat, zolang de dienstbetrekking niet is geëindigd, de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt indien hij geen werkzaamheden verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Bij de invoering van de WNT is die omstandigheid in verband met art. 2:10 lid 3 (en art. 3.7 lid 3) niet onderkend doch dat met de desbetreffende bepalingen niet is beoogd om daaronder ook de situatie te doen vallen dat een topfunctionaris voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband niet in staat wordt gesteld om arbeid te verrichten, blijkt wel uit het feit dat met ingang van 1 januari 2017 in de Beleidsregels WNT een bepaling daarvoor is opgenomen. Bepaald is daarin dat artikel 2.10 lid 3 WNT niet van toepassing is indien i) de non-activiteit eenzijdig door de werkgever is opgelegd, ii) de topfunctionaris daartegen heeft geprotesteerd en zich bereid en beschikbaar heeft verklaard voor het verrichten van zijn arbeid, en iii) de periode van non-activiteit niet langer duurt dan noodzakelijk voor partijen om afspraken te maken over de beëindiging, dan wel voortzetting van het dienstverband.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19145

Herplaatsingsverplichting in concern

Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:3081
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsprocesrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Hoe ver reikt in een internationaal concern de herplaatsingsverplichting?

Overweging

Het hof stelt voorop dat Under Armour verplicht was om bij het door haar te verrichten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] mede arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). Vast staat tussen partijen dat Under Armour dat niet heeft gedaan. Tevens staat vast dat Under Armour in het geheel niet met [geïntimeerde] heeft gesproken over potentiële herplaatsingsmogelijkheden. Van Under Armour had dit wel verwacht mogen worden, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] wereldwijd werkzaam is geweest zowel binnen als buiten de UA-groep. Aan Under Armour kan worden toegegeven dat de kans op herplaatsing van [geïntimeerde] in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl Under Armour bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in een eventuele passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa niet had kunnen afdwingen. Een en ander neemt niet weg dat [geïntimeerde] door de nalatigheid van Under Armour iedere kans op herplaatsing in een passende functie binnen de UA-groep is ontnomen. 


 
19147

Is er sprake van contracting?

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-08-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:3098
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW, Wet op de cao
Rechtsvraag

Is er sprake van contracting of een uitzendovereenkomst?

Overweging

Bij de beoordeling van de onderhavige zaak dient de wet tot uitgangspunt, in het bijzonder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. De vorderingen van FNV zijn er immers op gebaseerd dat [geïntimeerde 1] weliswaar stelt dat haar bedrijfsvoering gekwalificeerd dient te worden als aanneming van werk c.q. contracting, maar dat er daadwerkelijk sprake is van een pure uitzendrelatie. In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Van beslissende betekenis acht het hof in dit geval of de werknemers van [geïntimeerde 1] in de controleperiode in de kippenslachterij van [geïntimeerde 2] in [plaats 2] hun arbeid verrichtten onder toezicht en leiding van [geïntimeerde 2] .Naar het oordeel van het hof heeft FNV met het rapport van ISZW niet aangetoond dat in de controleperiode sprake was van werkgeversgezag van [geïntimeerde 2] als opdrachtgever over de werknemers van [geïntimeerde 1] dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever in de zin van artikel 7:690 BW. Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er in het geval van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daadwerkelijk sprake was aanneming van werk en niet van uitzending.


 
19130

Horizontale en verticale verstoring van de arbeidsverhouding

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-08-2019 ECLI:NL:GHARL:2019:6480
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Mag een rechter een horizontale verstoring van de arbeidsverhouding ook onder de g-grond scharen?

Overweging

Het voorgaande neemt niet weg dat de kantonrechter terecht heeft opgemerkt dat de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW ontleend zijn aan het Ontslagbesluit en dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat beoogd is de ontslagcriteria van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV in de wet op te nemen. Dat heeft ertoe geleid dat het algemeen geformuleerde criterium van artikel 7:685 BW is vervangen door meerdere specifieke criteria, waaronder de g-grond. Uit de wetsgeschiedenis is echter niet af te leiden dat beoogd is de ruimte die de rechter onder het oude recht ook ten aanzien van die, in de algemene formulering van artikel 7:685 BW (oud) besloten liggende, g-grond had in te perken. Het gevolg is dat de rechter een op de g-grond gebaseerd ontbindingsverzoek zal hebben te toetsen op basis van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 BW tegen de achtergrond van de totstandkoming van dat artikel, maar overigens daarbij gebruik mag maken van de beoordelingsvrijheid die hem na 1 juli 2015 (invoering Wwz) onverminderd is blijven toekomen. Overigens sloten de Beleidsregels Ontslagtaak UWV het ontslag wegens een horizontaal verstoorde arbeidsverhouding niet uit.


 
19131

Ontslag op staande voet en de ontslagreden

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-07-2019 ECLI:NL:GHARL:2019:6164
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsprocesrecht
7:669 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Is het gedeeltelijk komen vast te staan van de opgegeven ontslagreden toereikend voor ontslag op staande voet?

Overweging

Het vaststaande gedeelte van de opgegeven ontslaggrond kan, op zich zelf beschouwd, als een dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft [verzoeker] het gezag van zijn werkgever op grove wijze miskend. Het feit dat [verzoeker] , zoals deze stelt, boos was is geen reden hem zijn gedrag minder zwaar aan te rekenen. Ook bij boosheid mag van een werknemer worden verlangd dat hij het gezag van de werkgever respecteert en zich (dus) inhoudt. Het enkele feit dat de heer [B], zoals [verzoeker] aanvoert, dicht bij hem stond is daarvoor evenmin reden. In dat verband is van belang dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft gesteld dat de nabijheid van de heer [B] en/of diens gedrag overigens voor hem zodanig bedreigend was dat het geven van de duw daarop een gerechtvaardigde reactie was.


 
19132

Vergoeding van proceskosten

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-07-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:2822
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsprocesrecht
96 Rv
Rechtsvraag

Wanneer is een integrale toewijzing van proceskosten aan de orde?

Overweging

De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken aangegeven dat een afwijking van deze tarieven mogelijk is onder buitengewone omstandigheden waaronder misbruik van omstandigheden of onrechtmatig handelen. De stelling van de advocaat van [verweerder] dat [appellante] tegen beter weten in heeft geprocedeerd en dat [verweerder] het idee heeft dat [appellante] slechts aan het testen is geweest hoe ver en hoe lang hij het nog zou trekken, zijn stellingen die zijn betwist en niet nader onderbouwd. Deze stellingen komen in rechte dus niet vast te staan. Ook het enkele feit dat in een soortgelijke procedure van [appellante] tegen een collega-werknemer al uitspraak door het hof was gedaan voordat het hoger beroep in de onderhavige zaak diende, is onvoldoende om als een buitengewone omstandigheid te worden gekwalificeerd. De stellingen en weren in de beide procedures behoeven immers niet gelijkluidend te zijn.


 
19174

Ernstige verwijtbaarheid bij niet opvolgen advies bedrijfsarts?

Gerechtshof Amsterdam, 23-07-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:2694
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van ernstige verwijtbaarheid als de werkgever het advies van de bedrijfsarts tot mediation niet opvolgt?

Overweging

Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht zich voor de uitoefening van zijn verplichtingen inzake de verzuimbegeleiding te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts. Met het oog op een adequate verzuimbegeleiding dient de werkgever de adviezen van deze bevoegde professionals dus te betrekken bij de verzuimaanpak. In het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 werd mediation, in tegenstelling tot het advies van 9 augustus 2017, niet meer expliciet genoemd. La Bastille leidde daaruit af dat mediation niet meer nodig was en zij heeft vervolgens op basis van die aanname gehandeld. [appellant] gaf herhaaldelijk aan La Bastille te kennen dat hij het initiële advies van de bedrijfsarts wenste te volgen, zijnde eerst mediation en dan re-integratie. Nu het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 niet ondubbelzinnig was en partijen twistten over de juiste uitleg daarvan, had het op de weg van La Bastille gelegen om hierover duidelijkheid te vragen aan de bedrijfsarts. La Bastille heeft dat nagelaten. La Bastille heeft ter zitting weliswaar verklaard dat zij haar voorstel aan de bedrijfsarts had voorgelegd, maar daar is geen reactie op gekomen. Dat de directeur van ARBO365 ( [H] ) op 4 oktober 2010 bevestigde dat mediation niet langer nodig was, kan La Bastille niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat [H] bedrijfsarts is. Om dezelfde reden mocht La Bastille ook niet afgaan op het oordeel van de casemanager van ARBO365 van 8 september 2017. La Bastille heeft aldus lange tijd volhard in haar aanname dat het probleem van [appellant] zou zijn opgelost als hij op een andere locatie zou gaan werken, terwijl [appellant] zich daartegen verzette en de aanname van La Bastille niet was gebaseerd op enige medische expertise.

Eerst in december 2017, nadat ook de tweede bedrijfsarts had aangedrongen op mediation, is mediation opgestart. De verhoudingen waren toen al verstoord geraakt. Bovendien heeft La Bastille, tegen het advies van de bedrijfsarts in, de druk bij [appellant] opgevoerd door tot twee keer toe een loonopschorting aan te kondigen en door te voeren en zelfs een loonstop aan te kondigen toen [appellant] op grond van het initiële advies van de bedrijfsarts bij zijn standpunt van de te volgen mediation bleef in plaats van te tekenen voor het door La Bastille voorgestelde plan van aanpak.

Deze aanpak van La Bastille, waarin zij haar re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Dat valt La Bastille ernstig te verwijten en bovendien heeft die handelwijze ertoe geleid dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zodat een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW op zijn plaats is. Het incidenteel appel faalt in zoverre.


 
19128

Moment van toetsing opzegverbod

Hoge Raad der Nederlanden, 19-07-2019 ECLI:NL:HR:2019:1234
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsprocesrecht
7:670BW
Rechtsvraag

Mag een werknemer zich voor het eerst in hoger beroep beroepen op het opzegverbod?

Overweging

Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat in cassatie geen klacht is gericht tegen het oordeel van de hof dat de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding dient te worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van diens beslissing (‘ex tunc’). Dit oordeel brengt mee dat geen rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die zich na de beslissing van de kantonrechter hebben voorgedaan.


Het onderdeel klaagt echter terecht dat een dergelijke ‘ex tunc-beoordeling’ niet afdoet aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Het stond de werknemer dan ook vrij om voor het eerst in appel een beroep te doen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de beslissing in eerste aanleg, en daarvan zo nodig bewijs te leveren. Het hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de beoordeling ‘ex tunc’ meebrengt dat het de werknemer niet vrijstond om voor het eerst in hoger beroep, dus na de beslissing van de kantonrechter, alsnog een beroep te doen op het opzegverbod (rov. 5.2) en op de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek als second opinion (rov. 5.2 en 5.3).


 
19129

Meervoudige behandeling van een comparitie

Hoge Raad der Nederlanden, 19-07-2019 ECLI:NL:HR:2019:1281
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsprocesrecht
Procesreglement gerechtshoven
Rechtsvraag

Dient bij een meervoudige behandeling van de zaak ook altijd een meervoudige comparitie gehoude

Overweging

Indien een zaak meervoudig wordt beslist, geldt als hoofdregel dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Van deze hoofdregel mag worden afgeweken als uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling (schriftelijk of elektronisch) aan hen is medegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, voor welk verzoek een termijn kan worden gesteld. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.


 
19133

Ontslag door verkeerde vennootschap

Rechtbank Overijssel, 11-07-2019 ECLI:NL:RBOVE:2019:2351
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is er op juiste wijze ontslag op staande voet gegeven of door de verkeerde vennootschap?

Overweging

De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat – op basis van wat thans voorligt – met een grote mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de e-mail van 27 mei 2019, waarin [eiser] namens [gedaagden] op staande voet wordt ontslagen, is gegeven door een rechtspersoon die niet de werkgever van [eiser] is. Aan die brief komt daarom – nog los van de vraag of het ontslag om inhoudelijke redenen stand zou kunnen houden – geen werking toe en de arbeidsovereenkomst is dus niet beëindigd. [gedaagde 1] zal daarom worden veroordeeld om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn functie weer uit te oefenen. De vordering om daaraan een dwangsom te verbinden van € 1.000,00 per dag zal jegens [gedaagde 1] worden toegewezen, tot een maximum van € 100.000,00.


 
19115

Loonstop

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-05-2019 ECLI:NL:RBZWB:2019:2211
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:628 BW, 7:669 BW
Rechtsvraag

Dient een werkgever voorafgaand te waarschuwen voor het doorvoeren van een loonstop?

Overweging

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt -dat Kemkens hem eerst een waarschuwing had moeten geven voordat zij tot de loonstop kon overgaan- ter zitting verwezen naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 april 2017, ECLI:GHARL:2017:3316. De kantonrechter volgt dit standpunt echter niet .

Artikel 7:629 lid 7 BW luidt als volgt: “De werkgever kan geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen.” Uit dit wetsartikel, noch uit de kamerstukken waar het gerechtshof in het arrest naar verwijst, volgt dat de werkgever de werknemer eerst behoort te waarschuwen dat het geen gevolg geven aan een oproep, tot stopzetten van het loon zal leiden.


 
19111

Overleggen van deskundigenoordeel

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-05-2019 ECLI:NL:GHARL:2019:4597
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsprocesrecht
7 629 BW
Rechtsvraag

Is het mogelijk het niet overleggen van een deskundigenoordeel te herstellen in appel?

Overweging

Apothekers Combinatie betwist dat het verzuim om bij eis in eerste aanleg een deskundigenoordeel over te leggen in hoger beroep hersteld kan worden. Daartoe wijst zij op uitspraken van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3200) en hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:240) waarin de ratio van het deskundigenoordeel als verplicht voorportaal wordt beschreven. Daarmee wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen en het deskundigenoordeel draagt eraan bij dat geschillen, die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht (zie Kamerstukken II 2003/2004, 29231 nr. 3 p. 23). Beide hoven oordelen dat met die ratio onverenigbaar is dat een deskundigenoordeel voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd. Het hof stelt voorop dat [appellant] in deze bodemprocedure geen beroep heeft gedaan op een uitzonderingsgrond om het verplichte voorportaal te mogen passeren, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:629a BW. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen (zie de jurisprudentie bij noot 29 in conclusie van de A-G bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128).

De kantonrechter heeft hem dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] zijn vordering desgewenst opnieuw had kunnen voorleggen aan de kantonrechter zodra hij zijn verzuim had hersteld. Het hof is, met de hoven Amsterdam en Den Bosch, van oordeel dat de ratio van de regel in artikel 7:629a lid 1 BW zich niet verdraagt met het zonder goede grond, zoals hiervoor bedoeld, voor het eerst in hoger beroep overleggen van een deskundigenoordeel.


 
19121

Overgang van onderneming

Hoge Raad der Nederlanden, 24-05-2019 ECLI:NL:HR:2019:792
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsovereenkomstenrecht
7/662
Rechtsvraag

Welke factoren dienen mee te wegen bij overgang van onderneming?

Overweging

Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud in de zin van art. 7A:1615db BWA, steeds moet worden uitgegaan van de identiteit die de oude onderneming feitelijk had. Uitgaande van die identiteit dient aan de hand van een weging van alle omstandigheden van het geval zoals hiervoor in 3.4.4 omschreven, te worden beoordeeld of deze in de nieuwe situatie is behouden.

Het hof heeft dit echter niet miskend. In rov. 3.13 noemt het immers een aantal factoren die erop wijzen dat de identiteit die het oude casino had, in de nieuwe situatie niet is behouden (zoals het hof zegt: “is vervaagd”). Gewezen wordt op (a) de periode van 14 maanden waarin ter plekke geen casinoactiviteiten zijn verricht, (b) de wijziging van de namen van het hotel en het casino, (c) de verkleining van het casino ten opzichte van het oude casino in oppervlakte en in het aantal speelmachines en slotmachines, de wijziging in kleurstelling en de overige wijzigingen, en (d) het niet overnemen van het klantenbestand. Ook uit de rov. 3.14 en 3.15 blijkt dat het hof heeft beoordeeld of de identiteit van de oude onderneming in de nieuwe situatie bewaard is gebleven. 

In dit verband getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat het oude casino onder meer wat betreft de aangeboden faciliteiten sterke overeenkomsten vertoonde met de meeste andere in Aruba in hotels geëxploiteerde casino’s. Die omstandigheid brengt naar het kennelijke oordeel van het hof mee dat wanneer dergelijke overeenkomsten ook tussen het oude en het nieuwe casino bestaan, dit als zodanig geen aanwijzing vormt voor identiteitsbehoud.


 
19112

Beloning van structureel overwerk

Gerechtshof Den Haag, 21-05-2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:1121
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW, Wet op de cao
Rechtsvraag

Hoe dient de exacte omvang overwerk vastgesteld te worden als dat niet duidelijk is en wat heeft te gelden bij ziekte?

Overweging

Als er sprake is van een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevoerde gedragslijn, zoals in dit geval de betaling van 100% loon bij ziekte in plaats van de 70% die is afgesproken in de arbeidsovereenkomst, dan komt het bij de beantwoording van de vraag of er tussen partijen sprake is van een geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.

  1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976) de relevante gezichtspunten voor de beantwoording van deze vraag genoemd, te weten:
  2. de inhoud van de gedragslijn;
  3. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen;
  4. de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
  5. hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
  6. de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien;
  7. de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Gesteld noch gebleken is dat de PVV na 1 november 2014 nog 100% loon heeft doorbetaald aan een arbeidsongeschikte werknemer (anders dan gedurende de eerste maand van arbeidsongeschiktheid). Evenmin is sprake geweest van enige uitlatingen/toezeggingen op grond waarvan [appellante] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat 100% loondoorbetaling bij ziekte voor haar een arbeidsvoorwaarde was geworden. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [appellante] gedurende haar ziekteperiode in 2014 100% van haar loon heeft ontvangen, evenals haar collega’s in de periode tot 1 november 2014 (waarvan de PVV overigens heeft gesteld dat dit slechts om twee gevallen ging), niet kan leiden tot de conclusie dat [appellante] er bij haar hernieuwde uitval in 2016 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij wederom 100% loon zou ontvangen. De bewijslast van het gestelde structurele overwerk rust op [appellante] . Voor omkering van de bewijslast, zoals [appellante] heeft betoogd, is geen grond. Uitgangspunt is dat degene die stelt een recht (een vordering) te hebben bij betwisting daarvan door de wederpartij de grondslag van dat recht dient aan te tonen. Dat geldt ook voor de door [appellante] gestelde vordering ter zake van gemaakte overuren. Dat artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij structureel overwerk wel een vergoeding zal worden geboden, is geen reden voor een andere bewijslastverdeling.


 
19114

Ontslag wegens bagatel-delict

Rechtbank Noord-Holland, 20-05-2019 ECLI:NL:RBNHO:2018:11779
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Rechtsvraag

Is het proeven van een stukje product reden voor ontslag op staande voet?

Overweging

Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig.

De kantonrechter stelt vast dat onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat [werkneemster] op verzoek van een collega een product heeft bekeken en vervolgens daarvan een stukje heeft geproefd teneinde vast te stellen of dit varkensvlees of vis was. [werkneemster] heeft gewezen op de verklaring van de bewuste collega, KCS heeft ondanks verzoek geen aanleiding gezien de betreffende collega te horen. Het is ook geconstateerd door shiftleader [shiftleader] , in het zicht van wie dit proeven heeft plaatsgevonden. Uit niets blijkt dan ook dat [werkneemster] met het in de mond stoppen van dit stukje product na het te hebben bekeken een andere bedoeling had dan het vaststellen van het type product op de vraag van een collega.

De kantonrechter is van oordeel dat dit handelen niet kan worden aangemerkt als een onrechtmatig toe-eigenen van een product van KCS of een nuttigen van voedsel, zoals door KCS is gesteld. Het moge zo zijn dat KCS strikte regels handhaaft waar het gaat om het wegnemen van producten, gelet op de overgelegde verklaringen van collega flow-coördinatoren die bevestigen dat je moet proeven bij twijfel over een product – welke verklaringen onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken –, alsmede de video waarin namens KCS wordt gezegd dat proeven in principe niet mag maar op deze afdeling wel voor de kwaliteitscontrole, alsmede hetgeen daaromtrent in de functieomschrijving van de flow-coördinator is benoemd (zoals het bevestigen van de kwaliteit en uitvoeren van routine-checks) afgezet tegen de voorbeelden die worden genoemd in de brief van 17 augustus 2015 (die zien op het wegnemen van een heel product), kan niet zonder meer worden gesteld dat het voor de medewerkers op die afdeling volkomen helder is dat ook het proeven van een stukje van een product bij twijfel als onrechtmatige toe-eigening wordt aangemerkt waarop een ontslag op staande voet volgt. Van een uitdrukkelijke instructie omtrent het proeven, is niet gebleken, ook niet uit de Gedragscode.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19113

Detentie en ontslag

Rechtbank Amsterdam, 15-05-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:3262
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Is detentie voldoende grondslag voor ontslag?

Overweging

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Het feit dat een werknemer gedetineerd is hoeft op zichzelf geen reden te zijn om het dienstverband te beëindigen. De detentie moet van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gekeken moet worden naar de concrete omstandigheden van het geval.


 
19120

Registratie overuren

Hof van Justitie Europese Unie, 14-05-2019 ECLI:EU:C:2019:402
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsomstandigheden
Rechtsvraag

Hoe moeten werkgevers  de arbeidstijd van werknemers registreren?

Overweging

Vooraf moet in herinnering worden geroepen dat het recht van iedere werknemer op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden niet alleen een bijzonder belangrijk voorschrift van sociaal recht van de Unie is, maar ook uitdrukkelijk is verankerd in artikel 31, lid 2, van het Handvest, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als aan de Verdragen.

Om de naleving van dat fundamentele recht te garanderen, mogen de bepalingen van richtlijn 2003/88 met name niet restrictief worden uitgelegd ten koste van de rechten die de werknemer aan die richtlijn ontleent. Ter beantwoording van de gestelde vragen moet bij de uitlegging van richtlijn 2003/88 dan ook rekening worden gehouden met het belang van het fundamentele recht van iedere werknemer op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden. Om de volle werking van richtlijn 2003/88 te verzekeren, moeten de lidstaten derhalve ervoor zorgen dat die minimale rusttijden in acht worden genomen en elke overschrijding van de maximale wekelijkse arbeidstijd voorkomen. Het is juist dat de artikelen 3 en 5 en artikel 6, onder b), van richtlijn 2003/88 niet concreet aangeven hoe de lidstaten de handhaving van de daarin neergelegde rechten moeten waarborgen. Zoals uit de bewoordingen van die bepalingen volgt, wordt het aan de lidstaten overgelaten om een concrete regeling uit te werken en daartoe „de nodige maatregelen” te treffen. Op basis van die algemene overwegingen moet worden nagegaan of, en in hoeverre, vereist is dat een systeem wordt opgezet waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd, om ervoor te zorgen dat de maximale wekelijkse arbeidstijd en de dagelijkse en de wekelijkse minimumrusttijd daadwerkelijk in acht worden genomen.

In dit verband moet worden geconstateerd, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 en 58 van zijn conclusie heeft gedaan, dat indien er geen dergelijk systeem is, niet objectief en betrouwbaar kan worden vastgesteld hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt en op welke tijdstippen, en hoeveel overuren er bovenop de normale arbeidstijd zijn gemaakt. In die omstandigheden is het voor werknemers buitengewoon moeilijk, zo niet in de praktijk onmogelijk om de rechten af te dwingen die zij hebben op grond van artikel 31, lid 2, van het Handvest en richtlijn 2003/88, teneinde daadwerkelijk gebruik te maken van de in die richtlijn vervatte beperking van de wekelijkse arbeidstijd en de in de richtlijn genoemde dagelijkse en wekelijkse minimumrusttijd. Om het nuttig effect van de in richtlijn 2003/88 opgenomen rechten en van het in artikel 31, lid 2, van het Handvest verankerde fundamentele recht te verzekeren, moeten de lidstaten aan werkgevers dan ook de verplichting opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19099

Wat is een passende functie?

Rechtbank Midden-Nederland, 09-05-2019 ECLI:NL:RBMNE:2019:2011
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Voor de beoordeling van een passende functie is niet enkel het salaris doorslaggevend.

Overweging

De herplaatsingsplicht, zoals neergelegd in artikel 7:669 lid 1, BW, betekent voor een werkgever een inspanningsplicht en niet een prestatieplicht. Het is voor een werkgever dus niet verplicht om de werknemer ook daadwerkelijk ergens te herplaatsen, zolang de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen. In de Ontslagregeling zijn nadere regels vastgesteld met betrekking tot herplaatsing van werknemers. Zo is in artikel 9 van de Ontslagregeling nader uitgewerkt wanneer een functie als ‘passend’ kan worden aangemerkt. Zo moet het volgens dat artikel onder meer gaan om een functie of een vacature die aansluit bij de werknemer op basis van zijn opleiding, ervaring en capaciteiten.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] terecht de functie van verkoopmedewerker aangeboden aan [verweerder] tegen het lagere salaris. De uniciteit van de functie in [plaatsnaam 1] doet zich immers niet voor bij de functie in [plaatsnaam 2] . Hiermee heeft [verzoekster] dan ook voldaan aan haar verplichting om aan [verweerder] een passende functie aan te bieden. Dat [verweerder] weigert deze passende functie te accepteren tegen het lagere salaris, maakt niet dat [supermarkformule] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan. De kantonrechter heeft het tegenverzoek van [verweerder] zo begrepen dat hij zich op het standpunt stelt dat [verzoekster] in het kader van haar verplichtingen als goed werkgever gehouden is aan [verweerder] het hogere salaris te betalen. In dit standpunt volgt de kantonrechter [verweerder] niet. [verzoekster] heeft voldoende onderbouwd dat het hogere salaris enkel en alleen te maken had met de tijdelijke, unieke functie die [verweerder] uitoefende in [plaatsnaam 1] .
Nu [verweerder] heeft aangegeven vast te willen houden aan het salaris dat hij ontving in [plaatsnaam 1] , zal [verweerder] ook op korte termijn niet herplaatst kunnen worden in een passende functie. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verzoekster] voldoende inspanningen heeft verricht om [verweerder] te herplaatsen binnen [verzoekster] , maar dat er geen mogelijkheid is gebleken tot herplaatsing van [verweerder] in een passende functie.


 
19122

Ontslag op staande voet en billijke vergoeding

Rechtbank Gelderland, 09-05-2019 ECLI:NL:RBGEL:2019:2080
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Is de rechter gehouden altijd een billijke vergoeding toe te kennen bij ontslag op staande voet?

Overweging

In geval een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven kan, op grond van artikel  7:681 lid 1 BW aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. De hoogte daarvan dient bepaald te worden aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) weergegeven gezichtspunten. De vergoeding dient aan te sluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst (inkomen) indien geen ontslag zou zijn gegeven, of de werknemer ander werk heeft gevonden, welke inkomsten de werknemer in de toekomst redelijkerwijs kan verwerven, de reden die de werknemer geeft om te opteren voor een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging met wedertewerkstelling, de rol van de werknemer bij het onterecht gegeven ontslag op staande voet en de vraag of de werknemer aanspraak op een transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft een rol.

Nu het ontslag op staande voet alleen als gevolg van te weinig voortvarend onderzoek naar de verweten gedragingen geen stand houdt en daarmee de verwijtbaarheid van Coop 'laag' is, de rol van [naam verzoeker] bij het ontslag als gevolg van zijn handelen, dat een dringende reden oplevert, groot is, de arbeidsovereenkomst zonder ontslag op staande voet naar verwachting middels ontbinding op de e-grond op korte termijn zou zijn geëindigd, [naam verzoeker] jong is en een goede arbeidsmarktpositie heeft en 'last but not least' recht heeft op de gefixeerde schadevergoeding is voor toekenning van enige billijke vergoeding geen plaats.

Nu de rechter gelet op artikel 7:681 lid 1 BW een billijke vergoeding kan toekennen en dus niet hoeft toe te kennen, zal, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden de verzochte billijke vergoeding worden afgewezen c.q. zal die op nihil worden gesteld.


 
19096

Ontslagvergoeding tijdens ouderschapsverlof

Hof van Justitie Europese Unie, 08-05-2019 ECLI:EU:C:2019:379
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsomstandigheden
Rechtsvraag

Heeft een werknemer ook tijdens deeltijd ouderschapsverlof aanspraak op een voltijd ontslagvergoeding?

Overweging

Het is juist dat een in het kader van een voltijdse arbeidsovereenkomst in dienst genomen werknemer tijdens zijn deeltijds ouderschapsverlof niet evenveel uren werkt als een werknemer die voltijds werkt. Deze omstandigheid betekent evenwel niet dat de twee werknemers in een andere situatie verkeren wat hun aanvankelijke arbeidsovereenkomst met hun werkgever betreft (arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 51). Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, moet bij een werknemer die in het kader van een voltijdse arbeidsovereenkomst in dienst is genomen en die deeltijds ouderschapsverlof opneemt, de eenzijdige verbreking door de werkgever immers worden geacht betrekking te hebben op de voltijdse arbeidsovereenkomst (zie in die zin arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 55). In die omstandigheden heeft het Hof voor recht verklaard dat clausule 2, punten 6 en 7, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat, wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst van een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn eenzijdig beëindigt, de aan de werknemer te betalen vergoeding wordt bepaald op basis van het verminderde loon dat hij ontvangt op het tijdstip van het ontslag (arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 56).
Wat ten eerste een ontslagvergoeding als die in het hoofdgeding betreft, moet in casu worden geconstateerd dat deze vergoeding wordt betaald uit hoofde van de arbeidsverhouding tussen de begunstigde en zijn voormalige werkgever. Een dergelijke vergoeding valt dan ook binnen de werkingssfeer van clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof. Zoals uit de in punt 54 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak volgt, moet, wanneer een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer wordt ontslagen tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof, zijn ontslagvergoeding volledig worden bepaald op basis van het loon voor zijn voltijdse arbeidsprestaties.
Een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende rechten in geval van ouderschapsverlof zouden worden beperkt, zou de werknemer immers ervan kunnen weerhouden een dergelijk verlof te nemen en de werkgever ertoe kunnen aanzetten eerder werknemers met ouderschapsverlof te ontslaan dan andere werknemers. Dat zou regelrecht indruisen tegen de doelstelling van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, die onder meer ertoe strekt het beroeps‑ en gezinsleven beter te kunnen combineren (arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 47).


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19123

Werkgeversaansprakelijkheid

Rechtbank Rotterdam, 08-05-2019 ECLI:NL:RBROT:2019:3704
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsovereenkomstenrecht
1019w Rv
Rechtsvraag

Hoe ver reikt de werkgeversaansprakelijkheid als geen informatie van de inlener wordt verkregen?

Overweging

Port Montage heeft weliswaar haar stelling, inhoudende dat zij als uitlener haar zorgplicht is nagekomen voldoende geconcretiseerd, doch ten aanzien van de zorgplicht van ITA en/of Vancom heeft zij volstaan met de stelling dat zij bij gebrek aan informatie niet kan uitsluiten dat ITA en/of Vancom aan hun zorgplicht hebben voldoen en zij de stelling van [verzoeker] , inhoudende dat niet aan de zorgplicht is voldaan, bij gebrek aan wetenschap betwist.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Port Montage gelet op het voorgaande weliswaar betwist dat zij haar zorgplicht niet is nagekomen, doch zij heeft die betwisting onvoldoende gemotiveerd. Dat aan de zorgplicht is voldaan mag op grond van de hiervoor bedoelde rechtspraak niet snel worden aangenomen. Door geen informatie te geven over de toedracht van het ongeval, dan wel te concretiseren op welke wijze aan de zorgplicht is voldaan, door met name ITA en/of Vancom, wordt aan de stellingen van Port Montage onvoldoende handen en voeten gegeven. Aan (nadere) bewijslevering wordt, nog daargelaten de vraag of daarvoor in een deelgeschilprocedure überhaupt plaats is, dan ook niet toegekomen. In rechte moet er dan ook vanuit gegaan worden dat Port Montage niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.


 
19098

Niet meewerken aan mediation tijdens ziekte

Rechtbank Midden-Nederland, 07-05-2019 ECLI:NL:RBMNE:2019:2009
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:628 BW, 7:669 BW
Rechtsvraag

Is het niet meewerken aan een mediation ten tijde van ziekte reden voor het stopzetten van het loon?

Overweging

[gedaagde] heeft zelf aangegeven tijdens de mondelinge behandeling dat ook zij als werkgever verplicht was om mee te werken aan de re-integratie en dat zij om die reden het advies tot mediation niet zomaar naast zich neer kon leggen. Uit niets blijkt echter dat [gedaagde] de re-integratie van [eiseres] ook daadwerkelijk als reële optie heeft beschouwd en dat re-integratie het doel was van de mediation. Uit de mededelingen van [gedaagde] aan (de advocaat van) [eiseres] kan moeilijk anders geconcludeerd worden dan dat de mediation bedoeld was om te komen van tot een voortijdige beëindiging van zowel de arbeids- als de huurovereenkomst. Gelet op deze omstandigheden levert het feit dat [eiseres] niet bereid was om in het kader van mediation het gesprek met [gedaagde] aan te gaan, geen schending op van de op haar rustende re-integratieverplichting en kan dit geen grond zijn voor een loonstop. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn geweest als [eiseres] geweigerd had om met [gedaagde] in gesprek te gaan over het verrichten van passende werkzaamheden, maar die situatie doet zich niet voor.


 
19100

Verplichting tot betaling achterstallig loon bij contracting

Rechtbank Overijssel, 07-05-2019 ECLI:NL:RBOVE:2019:1538
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW, Wet op de cao
Rechtsvraag

In hoeverre zijn de arbeidsvoorwaarden van werkgever van toepassing in geval van toepassing van een contracting constructie bij PostNL.

Overweging

Centraal staat de vraag hoe de samenwerking tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V. moet worden gekwalificeerd. Volgens FNV is sprake van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW en de Waadi. Zoals PostNL terecht heeft betoogd, ziet artikel 7:690 BW op de relatie tussen de werknemer en de werkgever, in casu de arbeidskrachten en In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. Omdat het geschil tussen FNV en PostNL zich toespitst op de relatie tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V., dient beoordeeld te worden of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi (standpunt FNV) of van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW (standpunt PostNL). Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi, dient, gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 onder c van de Waadi, aan vier cumulatieve voorwaarden te worden voldaan, te weten:

1) de onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, dient hiervoor te worden vergoed;

2) de arbeidskrachten moeten aan een ander ter beschikking worden gesteld;

3) de arbeidskrachten moeten hun werkzaamheden uitvoeren onder het toezicht en de leiding van de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld en

4) de arbeidskrachten mogen geen arbeidsovereenkomst aangaan met de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld.

In lid 3 van artikel 1 van de Waadi is – voor zover hier van belang – bepaald dat onder terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet wordt verstaan het ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Aangezien PostNL zich op het standpunt stelt dat tussen haar en In Person Outsourcing B.V. is overeengekomen dat In Person Outsourcing B.V. een werk van stoffelijke aard tot stand dient te brengen in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel dat zij aan In Person Outsourcing B.V. een opdracht heeft verstrekt in de zin van artikel 7:400 BW (anders dan een opdracht die strekt tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten), zal eerst beoordeeld worden of de uitzondering van artikel 1 lid 3 van de Waadi van toepassing is.
De kantonrechter is van oordeel dat van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht in dit geval geen sprake is. In beide gevallen is een grote mate van zelfstandigheid in de uitvoering van het werk of de opdracht vereist, die in dit geval ontbreekt. Weliswaar bevatten de overeenkomsten tussen In Person Outsourcing B.V. en PostNL bepalingen die wijzen op aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht, of waarin deze termen zelfs expliciet genoemd worden, maar daar staat tegenover dat in de overeenkomsten ook bepalingen zijn opgenomen die wijzen op het tegendeel. Bovendien gaat het om de wijze waarop feitelijk uitvoering aan deze overeenkomsten wordt gegeven.


 
19097

Vervaltermijn indiening verzoekschrift vernietiging

Gerechtshof Amsterdam, 30-04-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:1522
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsprocesrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Wanneer begint de termijn voor het inroepen van de vernietiging te lopen van een mondeling gegeven ontslag?

Overweging

De vervolgens te beantwoorden vraag is of het op 25 januari 2018 ingediende verzoekschrift tijdig is ingediend. Uit artikel 7:686a BW volgt, en door [appellant] is ook niet weersproken, dat als de arbeidsovereenkomst op 24 november 2017 is geëindigd, het verzoekschrift met inachtneming van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW uiterlijk op 24 januari 2018 had moeten zijn ingediend.
Het hof begrijpt het betoog van [appellant] aldus, dat hij meent dat de termijn van artikel 7:686a BW pas is gaan lopen op 11 december 2017, de datum dat Workers4U aan [appellant] schriftelijk kenbaar maakte hem te hebben ontslagen. De wet, meer in het bijzonder de artikelen 7:672 en 7:677 BW, bepaalt niet dat een opzegging slechts schriftelijk kan geschieden. Artikel 7:686a BW bepaalt in lid 4, aanhef en onder a, dat de termijn om een verzoekschrift – onder andere tot vernietiging van een opzegging – bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook in artikel 7:686a BW wordt voor het gaan lopen van die vervaltermijn dus niet als voorwaarde gesteld dat het ontslag schriftelijk is medegedeeld of bevestigd. Als uitgangspunt heeft daarmee te gelden dat de termijn zoals bepaald in artikel 7:686a BW, begint te lopen op het moment waarop het ontslag is ingegaan, in dit geval op 24 november 2017.


 
19087

Referteperiode Transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 19-04-2019 ECLI:NL:HR:2019:632
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:673 BW, 2 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding
Rechtsvraag

Hoe dient de referteperiode voor berekening van de Transitievergoeding te worden gezien bij ziekte?

Overweging

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013. Omdat de werknemer pas in juni 2013 is uitgevallen wegens ziekte, had het hof van een referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 moeten uitgaan. De bepalingen over de berekening van de referteperiode in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur zijn immers van dwingendrechtelijke aard. Als er al ruimte zou zijn om van een afwijkende referteperiode uit te gaan, zou dat alleen kunnen als de werknemer daartoe bijzondere omstandigheden had gesteld en het hof die aannemelijk had geacht. Dat is echter niet het geval, aldus het middel.Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 2 BW) is op grond van art. 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie-vergoeding, Stb. 2014, 538 (hierna: het Besluit).Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt dat het hof geen andere referteperiode mocht kiezen dan die van twaalf maanden voorafgaand aan juni 2013. De klacht dat het hof van een afwijkende referteperiode is uitgegaan zonder dat het bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft geacht die dit rechtvaardigen, slaagt evenwel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat moest worden uitgegaan van een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 ten grondslag gelegd dat de werknemer dit gemotiveerd had gesteld en dat de werkgever deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd had weersproken. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat de toepassing van de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 die uit de wettelijke regelingen volgt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in het licht van de stellingen van partijen, in het bijzonder van de stelling van de werknemer dat de werkgever hem in de periode vanaf maart 2013 ten onrechte provisie had onthouden, en van hetgeen Tibco daartegen had aangevoerd. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.


 
19088

Leeftijdsdiscriminatie in een sociaal plan

Hoge Raad der Nederlanden, 19-04-2019 ECLI:NL:HR:2019:647
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is er een legitiem doel voor leeftijdsonscheid in een sociaal plan?

Overweging

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16) (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, zaak C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.Uit de hiervoor in 4.1.3 vermelde rechtspraak van het HvJEU vloeit voort dat de nationale rechter wat de noodzakelijkheid betreft dient te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Kennelijk als gevolg hiervan heeft het hof miskend dat het in rov. 5.8 en 5.10 weergegeven betoog van [de werknemers], indien juist, ertoe kan leiden dat de maximeringsregeling verder gaat dan noodzakelijk is om het hiervoor in 4.2.2 genoemde doel te bereiken, en in zoverre niet objectief gerechtvaardigd is. Uitgangspunt van de maximeringsregeling is immers dat alle werknemers geboren in 1950-1952, in de hypothetische situatie waarin het dienstverband zou hebben voortgeduurd, op 62-jarige leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan. In dat verband is relevant het betoog van [de werknemers] dat zij (behorend tot de groep geboren in 1950-1952), indien de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd, tot hun 65e zouden hebben doorgewerkt, omdat pensionering op 62-jarige leeftijd tot gevolg zou hebben gehad dat het inkomen aanzienlijk zou zijn gedaald en wel tot 40-60% van het laatstgenoemde salaris. Zij hebben gesteld dat zij, doordat de maximeringsregeling ervan uitgaat dat zij niettemin op die leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan, als gevolg van die regeling aanzienlijk slechter af zijn dan hun collega’s die na 1952 zijn geboren, voor wie in de maximeringsregeling wordt uitgegaan van salarisderving tot de voor hen geldende pensioenleeftijd van 65 jaar. Het hof kon dit betoog niet passeren op de enkele grond dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt.


 
19090

Dwaling bij een vaststellingsovereenkomst

Gerechtshof Den Haag, 09-04-2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:701
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsomstandigheden
Rechtsvraag
Overweging

Bij de beoordeling of sprake is van dwaling dient vooropgesteld te worden dat niet in geschil is dat de Beëindigingsovereenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit brengt met zich dat het hof een beroep op artikel 6:228 BW met terughoudendheid dient toe te passen en dat partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een beroep op dwaling wel mogelijk. Een beroep op dwaling is ook mogelijk als sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY3129) .Voor zover [appellant] een beroep doet op artikel 6:228 lid 1 sub a BW (dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting van de wederpartij), kan dit beroep niet slagen. Hij heeft zijn stelling dat voldaan is aan de voorwaarden van dat artikel onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers wel gesteld dat hij heeft gedwaald en dat hij de overeenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten, althans niet onder deze voorwaarden, maar hij heeft niet gemotiveerd weersproken dat LCN bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst mocht aannemen dat een onjuistheid in de berekening van de hoogte van de pensioenbijdrage (die slechts was geschat) niet in de weg zou staan aan het sluiten van die overeenkomst.Het hof overweegt dat duidelijk is dat [appellant] heeft gedwaald met betrekking tot de al dan niet verhoging van zijn mogelijke arbeidsongeschiktheidsaanspraken als gevolg van de betaling van de aanvullende pensioenbijdrage aan Zwitserleven. Dit enkele feit brengt echter nog niet mee dat voldaan is aan de eisen van artikel 6:228 lid 1 BW. Vernietiging van de overeenkomst (dan wel – in plaats daarvan – wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel) kan alleen aan de orde zijn als ook aan de overige in deze bepaling opgenomen voorwaarden is voldaan.Voor zover [appellant] meent dat LCN niet heeft voldaan heeft aan haar inlichtingenverplichting, als gevolg waarvan sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW, overweegt het hof dat [appellant] niet gemotiveerd heeft gesteld dat LCN wist dat hij dwaalde ten aanzien van de invloed van de aanvullende pensioenbijdrage op zijn arbeidsongeschiktheidspensioen, zodat LCN hem ter zake voor had moeten lichten. De enkele omstandigheid dat LCN wist dat [appellant] van mening was dat zijn pensioengevend salaris, inclusief alle bijkomende salarisbestanddelen, met terugwerkende kracht moest worden opgehoogd naar salarisgroep E5, maakt dit niet anders. 


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19091

Afweging belangen concurrentiebeding

Gerechtshof Amsterdam, 26-03-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:1047
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsomstandigheden
7:653 BW
Rechtsvraag

Zijn er voldoende zwaarwegende omstandigheden aan de kant van de werknemer om het concurrentiebeding te matigen?

Overweging

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding te ruim en vaag geformuleerd is en daarom jegens hem onbillijk, en niet rechtsgeldig is. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter onder 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, kort gezegd erop neerkomend dat het concurrentiebeding voorshands rechtsgeldig wordt geacht. Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat het beding ruim geformuleerd is maar het is wel duidelijk welke werkzaamheden eronder vallen. Ook overigens is aannemelijk dat aan de geldigheidsvereisten voor een dergelijk beding is voldaan. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient te worden geschorst omdat in verhouding tot het te beschermen belang van MBA [geïntimeerde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Beide partijen hebben grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging en het resultaat daarvan. Het hof onderschrijft r.o. 5.17 van het vonnis van de voorzieningenrechter dat aan beide zijden reële en zwaarwegende belangen aanwezig zijn. In aanmerking genomen de niet weersproken stelling van MBA dat [geïntimeerde] kennis heeft van de door MBA gehanteerde prijzen en marges en in zoverre bekend is met specifieke en niet openbare (financiële) bedrijfsgegevens van MBA, heeft MBA er groot belang bij dat Next Ventures - noch enige andere concurrent van MBA - van die bedrijfsgegevens kennis neemt noch anderszins profijt kan hebben van het feit dat [geïntimeerde] over die kennis beschikt. De kennis van [geïntimeerde] van de door MBA gehanteerde prijzen en marges kan MBA immers grote schade berokkenen. Het geheimhoudingsbeding en het beding inzake bescherming van intellectueel eigendom van MBA beschermen MBA te dezen onvoldoende. Verder acht het hof, óók indien wordt aangenomen - ondanks de desbetreffende betwisting van MBA - (bij wege van veronderstelling) dat [geïntimeerde] qua gezondheid beter af is met een dienstverband bij Next Ventures en dat hij de door hem aangevoerde vooruitgang in doorgroeimogelijkheden en inkomen inderdaad zal maken, de zojuist genoemde belangen van MBA bij handhaving van het concurrentiebeding dusdanig zwaarwegend dat de belangen van [geïntimeerde] daarvoor moeten wijken. Dat het concurrentiebeding ruim geformuleerd is, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. oor het geval de vordering van MBA wordt toegewezen, heeft [geïntimeerde] in grief VI in (voorwaardelijk) incidenteel appel verzocht om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW ten laste van MBA. Het hof acht hiervoor geen grond aanwezig aangezien [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van MBA werkzaam te zijn. Daarbij komt dat MBA onweersproken heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in tal van branches werkzaam kan zijn op het gebied van recruitment zonder het concurrentiebeding te schenden, wat [geïntimeerde] in diens memorie van antwoord ook als juist heeft erkend. 


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19078

Ontslag en finale kwijting

Hoge Raad der Nederlanden, 22-03-2019 ECLI:NL:HR:2019:399
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
2:9 BW
Rechtsvraag

Staat een finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst aan een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid in de weg?

Overweging

In de literatuur zijn naar aanleiding van deze jurisprudentie twee opvattingen te onderscheiden: de eerste, verdedigd door Van Heusden, is dat uit een finaal kwijtingsbeding blijkt dat partijen een alomvattende definitieve regeling willen treffen en dat zij op voorhand afstand doen van eventuele overige, niet ter sprake gestelde, aanspraken die zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging daarvan ten opzichte van elkaar nog mochten hebben. De andere lijn, bijvoorbeeld verdedigd door Borrius en Van der Kind, kiest de tegenovergestelde benadering: de finale kwijting is niet allesomvattend, tenzij dat is overeengekomen.

Over finale kwijting in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid heeft Borrius naar aanleiding van de Servatius-zaak nog betoogd dat relevant is om vast te stellen of partijen zich ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bewust waren (of konden zijn) van bezwaren op het vlak van de taakvervulling door de bestuurder. Mocht de vennootschap daar toen weet van hebben gehad dan had de bestuurder volgens haar mogelijk kunnen aanvoeren dat hij het kwijtingsbeding zo had mogen begrijpen dat het ook betrekking had op een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsclaim.

Het hof heeft in rov. 9.17 overwogen dat WSG uit een brief van het CFV (zie onder 1.5) en de opdrachtverlening aan PWC volgt dat WSG al voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst wist, althans had moeten beseffen, dat het goed mogelijk was dat [verweerder] een ernstig verwijt kon worden gemaakt van de substantiële schade die WSG had geleden. Dat maakte volgens het hof dat WSG niet mocht afgaan op de juistheid van de voorstelling van zaken die [verweerder] gaf, omdat zij al over te veel andersluidende aanwijzingen beschikte.

De dwaling ziet ook niet op het niet kunnen afwachten van de uitkomst van het onderzoek voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, aldus het hof. Dat betekent volgens het hof dat de gestelde dwaling niet te wijten is aan de enkele ontkenning van [verweerder] en ook niet aan het nalaten van mededelingen door hem tijdens de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19077

Is sprake van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW?

Hoge Raad der Nederlanden, 19-03-2019 ECLI:NL:HR:2019:449
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:673 BW, 7:677 BW
Rechtsvraag

Is sprake van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW?

Overweging

Op grond van art. 7:673b BW is art. 7:673 BW niet van toepassing indien in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Volgens de memorie van toelichting moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan: “een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”(o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42 en 114). De ‘voorziening’ waarnaar moet worden gekeken, betreft het geheel aan afspraken tussen de cao-partijen, waarbij de regering ervan is uitgegaan dat deze afspraken op geld worden gewaardeerd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 24).

Het antwoord op de vraag of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b lid 1 BW, is uiteindelijk aan de rechter overgelaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 85). Uit dit laatste kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van die vraag weliswaar betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten.Of sprake is van een gelijkwaardige voorziening is voor het overige vooral een kwestie van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval.

De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en zijn oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden onderzocht. Wel kan in dit verband betekenis toekomen aan de volgende gezichtspunten.Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.

Dit maakt het mogelijk om ook voorzieningen die in fasen worden gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is (zoals periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) direct te onderzoeken op gelijkwaardigheid aan de wettelijke transitievergoeding, hetgeen gewenst is in verband met de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Ook overigens verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat pas geruime tijd na het einde van het dienstverband – wanneer een voorziening blijkt te zijn ‘uitgewerkt’ – kan worden bepaald of die voorziening gelijkwaardig was aan de transitievergoeding.


 
19089

Uitwisselbaarheid van functies

Gerechtshof Amsterdam, 19-03-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:912
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van uitwisselbaarheid van functies en of mogelijkheden tot herplaatsing?

Overweging

Eerder is reeds door de Ondernemingsraad, in het FWG-advies en door het UWV geoordeeld dat van onderlinge uitwisselbaarheid geen sprake is. De plaats in de organisatie van beide functies verschilt. Er bestaan voorts objectief vast te stellen inhoudelijke verschillen tussen de twee functies, onder meer in de mate van autonomie en initiatief, de rol van P&O Adviseur is overwegend reactief en die van HR Adviseur overwegend proactief. Er bestaat daarnaast een verschil ten aanzien van het niveau van de werkzaamheden en de vrijheid in de uitvoering daarvan. De HR Adviseur acteert meer op strategisch- en beleidsniveau en veel minder op operationeel administratief niveau. De HR Adviseur moet zich meer rekenschap geven van de bedrijfsvoering binnen de organisatie en moet beschikken over bedrijfskundige kennis op academisch niveau. In het algemeen wordt van de HR Adviseur een academisch werk- en denkniveau verwacht in tegenstelling tot de P&O Adviseur voor wie een HBO-niveau volstaat. Ook na de voorziene - tijdelijke - periode van transitie in de zorg blijven de expertise en het hogere niveau van de HR Adviseurs nodig binnen de nieuwe P&O omgeving.

Bovendien bestaat er een fors verschil in het maximale salaris, te weten bijna vijftien procent.De functies van P&O Adviseur en HR Adviseur zijn ingeschaald op het niveau van FWG 55 respectievelijk FWG 60. Het denk- en werkniveau van de functies is te waarderen op HBO+ respectievelijk academisch niveau. Daarmee staat vast dat de voor de beoordeling belangrijke, want objectiveerbare, elementen beloning en werk- en denkniveau de door [geïntimeerde] gestelde uitwisselbaarheid niet ondersteunen. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de FWG-rapportage, die is opgesteld door een ter zake deskundige, onafhankelijke organisatie en uitgebreid gemotiveerd is, de toets der inhoudelijke kritiek wél kan doorstaan behoudens de onjuist gebleken vermelding dat voor de functie van HR Adviseur een opleiding op WO niveau zoals Bedrijfskunde vereist is. Dat een dergelijke opleiding voor de functie geen vereiste is, laat echter onverlet dat voor de functie wel een academisch werk- en denkniveau wordt gevraagd, terwijl dat voor de functie van P&O Adviseur niet het geval was. Dat [geïntimeerde] niet bij het onderzoek betrokken is geweest, vormt evenmin grond om de rapportage buiten beschouwing te laten. Het hof overweegt het volgende. In artikel 9 van de Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.Het hof overweegt dat [geïntimeerde] gelet op het blijkens het GITP- assessment bij haar ontbrekende academisch werk- en denkniveau niet geschikt, althans geschikt te maken kan worden geacht voor de functie van HR Adviseur. Bovendien kan niet gesteld worden dat [geïntimeerde] deze functie reeds sinds april 2018 uitvoert. Zoals blijkt uit de brief van Cordaan van 5 april 2018, en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door Cordaan onweersproken is gesteld, heeft [geïntimeerde] na 18 april 2018 slechts enkele taken van een HR Adviseur vervuld. Dat Cordaan gelet op de beschikking van de kantonrechter gehouden was om [geïntimeerde] in de functie van HR Adviseur te plaatsen, doet aan het voorgaande niet af. In het licht van het gemotiveerde verweer van Cordaan tegen de verschillende andere door [geïntimeerde] in eerste aanleg genoemde, voor haar passende functies, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk in één van deze functies herplaatst had moeten c.q. kunnen worden. Het hof acht door [geïntimeerde] wel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met bijscholing geschikt te maken is voor de functie van Participatiecoach en stelt vast dat voor deze functie gedurende de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling (21 augustus 2017 – 21 november 2017, zie overweging 3.12) een vacature heeft bestaan. Niet gesteld of gebleken is dat in deze functie een andere met ontslag bedreigde interne kandidaat is geplaatst zodat van Cordaan verwacht had mogen worden dat zij deze functie aan [geïntimeerde] zou hebben aangeboden. Herplaatsing van [geïntimeerde] binnen de redelijke termijn was derhalve mogelijk geweest.


 
19080

Toetsingsmoment Hof

Gerechtshof Den Haag, 12-03-2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:571
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Is het toetstingsmoment van het Hof ex tunc of ex nunc?

Overweging

[appellant] heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een voldragen g-grond betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat [de directeur] per 1 februari 2019 niet langer als directeur aan de Consumentenbond verbonden is, en [de direct leidinggevende] inmiddels een andere interne functie heeft gekregen en in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst niet langer zou fungeren als de leidinggevende van [appellant] . Naar zijn stelling zou daarom – ex nunc beoordeeld – geen sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie.

Dit betoog gaat niet op. Het hof is van oordeel dat de vraag of de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond, in hoger beroep ex tunc dient te worden getoetst. Het toetsingskader is of op grond van de feiten en omstandigheden die ten tijde van de procedure in eerste aanleg aan de orde waren, terecht is geoordeeld of sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.


 
19058

Wat is een besluit in de zin van de WOR?

Hoge Raad der Nederlanden, 08-03-2019 ECLI:NL:HR:2019:314
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Medezeggenschap
27 WOR
Rechtsvraag

Wat heeft te gelden als een besluit over een arbeidsvoorwaarde in de WOR?

Overweging

Het begrip (voorgenomen) “besluit”, zoals gehanteerd in art. 27 WOR, is in de wetsgeschiedenis niet nader omlijnd. Duidelijk is wel, dat het moet gaan om een voorgenomen besluit. In de rechtsliteratuur wordt (in navolging van de rechtspraak over het adviesrecht van art. 25 WOR, dat dezelfde terminologie bevat) aangenomen dat het voorgenomen besluit een zekere mate van concreetheid moet bevatten, zodat − bijvoorbeeld − een nota waarin beleidsopties worden verkend (nog) geen besluit oplevert in de zin van art. 27 WOR.

Of sprake is van een (voldoende concreet) besluit in de zin van art. 27 WOR, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook een feitelijk handelen waardoor een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken, onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt. De achterliggende gedachte is dat het instemmingsrecht zou kunnen worden uitgehold indien ‘stilzwijgende’ besluiten daarbuiten zouden vallen. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat ook het niet toepassen van een bestaande regeling – mits sprake is van een bestendige gedragslijn – kan leiden tot de conclusie dat de regeling (blijkbaar) is gewijzigd of ingetrokken in de zin van art. 27 lid 1 WOR


 
19061

Bedrijfseconomisch ontslag statutair bestuurder

Rechtbank Midden-Nederland, 05-03-2019 ECLI:NL:RBMNE:2018:3652
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Wat is de billijke vergoeding nu het bedrijfseconomisch ontslag van de statutair bestuurder niet is aangetoond?

Overweging

Een arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschappelijk ontslag. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713, de zogenoemde "15 april-arresten"). Door het vennootschappelijke ontslag is de arbeidsovereenkomst in feite een lege huls geworden. Het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig kan niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo. artikel 2:244 lid 3 BW), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan, in dit geval de AVA, te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden.

Uit artikel 7:682 lid 3 BW kan niettemin worden afgeleid dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke bescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. [verweerder sub 2] heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat het ontslag van [verzoeker] noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering, zoals vereist door artikel 7:669 lid 3 sub a.

Er is gesproken over een forse reorganisatie, maar hoe hier precies invulling aan wordt gegeven is niet nader toegelicht. Daarnaast wordt in de notulen van de BAVA op 20 december 2017 van [verweerder sub 2] slechts als nadere toelichting op het ontslag verwezen naar ‘de tussen de aandeelhouders veelbesproken situatie binnen de vennootschap, allen bekend’. Er is enkel een deel van stukken overgelegd die nodig zijn om te beoordelen of de bedrijfseconomische situatie voldoende grond vormt voor ontslag.

Daarnaast moet het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats bezien worden over een toekomstige periode van 26 weken. Een toelichting hierop aan de zijde van [verweerder sub 2] ontbreekt. Hierdoor was ten tijde van het ontslag ook niet inzichtelijk gemaakt welk effect het ontslag van [verzoeker] (naar verwachting) op de liquiditeit van [verweerder sub 2] zou hebben. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens mag rekening gehouden worden met de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker], dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval (zie het New Hairstyle-arrest). 


 
19062

Herplaatsingsinspanningen

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:722
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsomstandigheden
7:669 BW
Rechtsvraag

Wat te doen met een onvoldoende herplaatsingsinspanning nu een andere functie al vergeven is?

Overweging

Een ontbindingsverzoek als in dit geval aan de orde, is slechts toewijsbaar wanneer daarvoor een redelijke grond is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze herplaatsingsplicht is nader uitgewerkt in paragraaf 3 van de Ontslagregeling.

Het hof is van oordeel dat Office Depot onvoldoende heeft onderzocht of de nieuw gecreëerde functie van Senior Director Online Marketing & Shop Management (hierna: de nieuwe functie) passend is voor [verweerder] . Office Depot heeft een externe kandidaat aangenomen voor de nieuwe functie. Ook als het hof er vanuit gaat dat die persoon een betere kandidaat is voor de functie dan [verweerder] , wil dat nog niet zeggen dat [verweerder] niet geschikt is of geschikt zal kunnen worden. Office Depot had dat eerst nader moeten onderzoeken en indien de conclusie was dat [verweerder] niet geschikt was, had Office Depot vervolgens moeten onderzoeken of [verweerder] binnen een redelijke termijn met behulp van scholing wel geschikt kon zijn voor de functie.

Het hof komt niet toe aan de beoordeling of de door Office Depot aangevoerd a-grond is voldragen, omdat het hof om de navolgende redenen van oordeel is dat niet is voldaan aan de plicht tot herplaatsing.Het voorgaande betekent niet zonder meer dat [verweerder] nu aanspraak kan maken op plaatsing in de nieuwe functie. De nieuwe functie is inmiddels vergeven aan een andere persoon.
Wat in dit opzicht thans van Office Depot al dan niet kan worden verlangd, ligt in deze procedure niet aan het hof voor. In deze procedure leidt het voorgaande (slechts) tot de slotsom dat Office Depot niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW, zodat het hof het verzoek van Office Depot zal afwijzen.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19059

Is een e-mail te zien als een opzegging?

Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:635
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is de tekst van een e-mail gezien de inhoud daarvan te zien als een opzeggingshandeling?

Overweging

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat de e-mail van [geïntimeerde] van 28 april 2018 moet worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De daarin gebezigde bewoordingen “to cancel your contract of employment” wijzen daar onmiskenbaar op. Hetzelfde geldt voor de in de e-mail genoemde opzeggingsgrond dat [geïntimeerde] financieel niet in staat was [appellante] loon te betalen. [appellante] heeft die e-mail naar het voorlopige oordeel van het hof dan ook redelijkerwijze als een opzegging moeten begrijpen.

Het hof moet op grond van de reactie van [appellante] bij e-mail van 29 april 2018, in het bijzonder het gebruik daarin van het woord “notice”, aannemen dat [appellante] de e-mail ook in die zin hééft begrepen. Ook volgt het hof [appellante] niet in haar betoog dat het [geïntimeerde] in de e-mail van 28 april 2018 alleen zou gaan om een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. De zojuist aangehaalde bewoordingen in de e-mails van zowel [geïntimeerde] als [appellante] staan daaraan in de weg.


 
19038

Geen enkelvoudige comparitie in hoger beroep inzake ontslag

Hoge Raad der Nederlanden, 22-02-2019 ECLI:NL:HR:2019:271
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 30j Rv
Rechtsvraag

Heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom het verzoek van de advocaat om een mondelinge behandeling ten overstaan van drie raadsheren is afgewezen, na een bij tussenbeschikking bepaalde voortgezette mondelinge behandeling ten overstaan van een rechter-commissaris? 

Overweging

Ja. In dit geval laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat het doel van de door het hof bepaalde comparitie niet beperkt was tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat de comparitie mede diende om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten, en voor dat doel ook is benut. 

Dat volgt in de eerste plaats uit de eerste alinea van rov. 5.27 van de tussenbeschikking (hiervoor in 3.3.2 geciteerd), waarin uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de daarna vermelde aspecten die op de comparitie ter sprake moeten komen, niet een uitputtende opsomming behelzen. Dat partijen op de comparitie gelegenheid zouden krijgen hun stellingen nader toe te lichten, volgt bovendien uit de slotalinea van rov. 5.27; daar wordt immers aan partijen gevraagd om ter comparitie, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

Voorts houdt de namens de raadsheer-commissaris aan de advocaten van beide partijen gestuurde brief van 12 oktober 2017 (hiervoor in 3.3.4 geciteerd) in, dat “partijen en hun raadslieden alle gelegenheid [krijgen] naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. 

In dit verband is verder van belang dat de advocaat van de werknemer, voorafgaand aan de comparitie, een akte/schriftelijke reactie bij het hof heeft ingediend. Die akte beslaat elf pagina’s met een uitgewerkt betoog over verschillende geschilpunten, waaronder een betoog ter ondersteuning van de stelling van de werknemer dat de niet door hem aan de werkgever afgedragen bedragen dienden om later te verrekenen met bedragen die hij nog van de werkgever tegoed had. De advocaat van de werknemer heeft daarnaast op de comparitie een pleitnota overgelegd met drie pagina’s tekst over de in de slotalinea van rov. 5.27 genoemde vraag of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn onbegrijpelijk de oordelen van het hof in rov. 2.5-2.7 van de eindbeschikking (zie hiervoor in 3.3.7) dat het doel van de nadere behandeling ‘vrij beperkt’ was, namelijk (slechts) het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling en dat de nadere behandeling zich daartoe heeft beperkt (rov. 2.5), en dat het verzoek van de advocaat van de werkgever ter zitting om een uitwerking te mogen geven van het verweer dat het beroep van de werknemer op verrekening geen hout snijdt, buiten het beperkte doel van de zitting viel.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19041

Opzegverbod bij ziekte en meeweging in hoger beroep ingediend deskundigenoordeel

Gerechtshof Den Haag, 22-02-2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:289
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ziekte
7:669 BW
Rechtsvraag

Kan het hof in het kader van een opzegging tijdens ziekte rekening houden met een later ingediend deskundigenoordeel? 

Overweging

Ja. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). [verzoekster] had zich op 18 september 2017 ziek gemeld. Volgens de bedrijfsarts en de second opinion arts was er geen sprake van arbeidsongeschiktheid. Het ontbindingsverzoek van Centric is op 20 oktober 2017 door de kantonrechter ontvangen en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2017. Het deskundigenoordeel waarop [verzoekster] in hoger beroep een beroep doet, heeft zij eerst op 1 december 2017 aangevraagd en is door het UWV afgegeven op 2 januari 2018. Centric stelt dat het hof geen rekening kan houden met dit deskundigenoordeel, omdat dit niet voorhanden was ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Volgens Centric moet het hof ex tunc toetsen en dient het daarom verder voor rekening en risico van [verzoekster] te komen dat zij ervoor heeft gekozen om pas na afloop van het onderzoek in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter een deskundigenoordeel aan te vragen. Centric doet in dit kader een beroep op een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:5829). 

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen.


 
19060

Loondoorbetaling 100% bij tweede ziektejaar

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:591
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:629 BW
Rechtsvraag

Is de werkgever verplicht 100% van het loon door te betalen waar 70% is overeengekomen?

Overweging

De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen.

In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als

(i) de inhoud van de gedragslijn,

(ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen,

(iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd,

(iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard,

(v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en

(vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd. In het onderhavige geval heeft [operations] , in het tweede ziektejaar van [appellante] , drie maanden lang 100% loon betaald terwijl in het toepasselijke arbeidsvoorwaardenreglement is bepaald dat 70% zou worden betaald.

De gemachtigde van [operations] heeft in een e-mail van 20 augustus 2018 aan de gemachtigde van [appellante] geschreven dat het loon, overeenkomstig de arbeidsvoorwaardenregeling, vanaf augustus 2018 70% zou bedragen. [operations] heeft vanaf augustus 2018 ook 70% van het loon aan [appellante] betaald. Het beroep van [appellante] op een loonstrook van augustus 2018 waarop nog is uitgegaan van 100% loon, baat haar niet. [operations] heeft onbetwist aangevoerd dat deze loonstrook werd verstrekt na de aankondiging van haar gemachtigde op 20 augustus 2018 dat 70% loon zou worden betaald en dat deze loonstrook binnen één dag is vervangen door een juiste loonstrook met vermelding van 70% loon.
Gelet op deze feiten en omstandigheden kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, voorshands niet worden aangenomen dat [appellante] erop mocht vertrouwen dat zij vanaf augustus 2018 ook nog aanspraak had op 100% loon.


 
19079

Schending wederindiensttredingsvoorwaarde

Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:496
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Is onder de gegeven omstandigheden door het aannemen van een derde kok sprake van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde?

Overweging

Het UWV heeft [X] bij brief van 13 september 2017 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. In de beslissing van het UWV is de volgende bepaling opgenomen:

'Wederindiensttredingsbepaling'

Heeft u binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst iemand nodig voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd? Dan moet u de voormalige werknemer in de gelegenheid stellen die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Doet u dat niet en laat u de werkzaamheden door een ander verrichten, dan kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer het ontslag ongedaan maken of u veroordelen aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen (artikel 7:681 lid 1 onder d van het Burgerlijk Wetboek).”

Bij brief van 15 september 2017, gericht aan [appellant] , heeft [X] de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2017 opgezegd. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [X] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden door beschikbare kokswerkzaamheden niet aan [appellant] aan te bieden maar deze te laten verrichten door een zzp-er. Omdat wedertewerkstelling niet aan de orde is vanwege sluiting van het restaurant is aan [appellant] een billijke vergoeding van € 500,- toegekend. Vast staat dat [X] in de maanden november en december 2017 kokswerkzaamheden - in ieder geval voor 32 uur - heeft laten verrichten door een ingehuurde derde. Op grond van de tekst van de wederindiensttredingsbepaling had [X] deze kokswerkzaamheden, die immers dezelfde waren als de werkzaamheden die [appellant] voordien verrichtte, aan [appellant] moeten aanbieden. Dat [X] ervan uitging dat [appellant] deze werkzaamheden niet zou kunnen of willen uitvoeren deed, wat daarvan ook zij, aan vorenbedoelde verplichting van [X] niet af. Door na te laten de beschikbare kokswerkzaamheden aan [appellant] aan te bieden, heeft [X] in strijd gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde die aan de verleende toestemming voor opzegging was verbonden. Daaraan doet niet af dat de arbeidsomvang van de beschikbare werkzaamheden beperkter was dan de arbeidsomvang vóór het ontslag.


 
19039

Beoordelingskader uitwisselbare functies in Ontslagregeling

Hoge Raad der Nederlanden, 15-02-2019 ECLI:NL:HR:2019:229
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 13 Ontslagregeling
Rechtsvraag

Hoe dient de uitwisselbaarheid van vervallen functies en van nieuwe functies te worden beoordeeld?

Overweging

Zowel op grond van de tekst van art. 13 Ontslagregeling als in het licht van de toelichting op die bepaling moet worden aangenomen dat bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, geen andere gezichtspunten in aanmerking mogen worden genomen dan de daarin genoemde. 

Uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Het hof heeft het voorgaande niet miskend. De overweging van het hof (rov. 3.3) dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, naast de in art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, moet blijkens de beoordeling die daarop volgt, aldus worden begrepen dat bij de beantwoording van de vraag of de beide functies uitwisselbaar zijn, wat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten betreft alle omstandigheden van belang zijn die op die gezichtspunten een licht kunnen werpen.


 
19048

Beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid vervallen functie en nieuw gecreëerde functie

Hoge Raad der Nederlanden, 15-02-2019 ECLI:NL:HR:2019:229
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Wat is de beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid van functies?

Overweging

Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan zal een beroep door de desbetreffende medewerker op uitwisselbaarheid niet worden gehonoreerd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker.

Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie.

 

In de tijd gezien, vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is of binnen de termijn bedoeld in artikel 9 wordt, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.


 
19051

Toetsingsmoment opzegverbod

Gerechtshof Den Haag, 15-02-2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:289
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Mag een rechter rekening met een deskundigenoordeel dat betrekking heeft op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, maar pas in hoger beroep in het geding wordt gebracht?

Overweging

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte).

 

Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen. 


 
19052

Omvang van de billijke vergoeding, vervolg New Hairstyle

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:516
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:677 BW 7:681 BW, 7:683 BW
Rechtsvraag

Welke omstandigheden worden meegewogen in het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding?

Overweging

De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op een niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval (rov. 3.4.2 beschikking 30 juni 2017). Naar het oordeel van het hof is om die reden relevant in welke mate New Hairstyle een verwijt valt te maken. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd:

- dat New Hairstyle ten onrechte haar vakantieaanvraag heeft geweigerd in te willigen;

- dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst bewust heeft opgezegd, wetende dat zij daarmee in strijd met de wettelijke bepalingen handelde.


Volgens [appellante] is de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging uitsluitend en volledig aan New Hairstyle te wijten.

New Hairstyle heeft dat bestreden. New Hairstyle heeft erop gewezen dat al definitief is vastgesteld dat partijen ieder in dezelfde mate een verwijt valt te maken. New Hairstyle heeft verder nog aangevoerd dat [appellante] zelfs een groter verwijt valt te maken dan haar, onder meer omdat [appellante] volgens New Hairstyle niet de waarheid zou hebben gesproken over de periode dat zij met vakantie was, de reden dat zij vakantie wilde nemen en/of de afscheidsborrel. Ook heeft New Hairstyle aangevoerd dat zij ten tijde van het sturen van de opzeggingsbrief niet werd bijgestaan door een advocaat. Het hof constateert dat [appellante] er als een soort van vanzelfsprekendheid vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst zou zijn gecontinueerd tot haar pensioengerechtigde leeftijd wanneer zij de opzegging had vernietigd. Het hof volgt [appellante] daarin niet.

Het hof acht het onaannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd wanneer [appellante] de opzegging had vernietigd. De verhoudingen tussen partijen waren immers grondig verstoord geraakt.

 


 
19066

Toetsingsmoment opzegverbod

Gerechtshof Den Haag, 15-02-2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:289
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Wat dient het toetsmoment te zijn voor het opzegverbod bij een verzoek op de g-grond?

Overweging

Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW).

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering zich voordoet. De kantonrechter heeft met juistheid geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van Centric eerst en vooral verband houdt met de verstoorde arbeidsverhouding en niet met de ziekte/ziekmelding(en) van [verzoekster] .


 
19040

Vervolg op New Hairstyle-arrest

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:516
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
Ontslag en ontbinding
7:681 BW
Rechtsvraag

Hoe dient de hoogte van de billijke schadevergoeding te worden bepaald bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst New Hairstyle en werkneemster?

Overweging

Kortom, het hof acht het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden wegens een verstoorde verhouding zonder ernstige verwijtbaarheid van partijen, dus rekening houdend met een opzegtermijn en met toekenning van een transitievergoeding maar zonder dat aan werkneemster een billijke vergoeding zou zijn toegekend.

(...)

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof rekening houdt met de volgende omstandigheden zoals die door partijen zijn aangevoerd:

- beide partijen treft in dezelfde mate een verwijt met betrekking tot de vakantiekwestie;

- New Hairstyle heeft welbewust het dienstverband met werkneemster in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe genomen;

- het kan werkneemster niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht; 

- het financiële gevolg van de opzegging bedraagt voor werkneemster nog geen € 1.000,- bruto. 

Het hof is van oordeel dat de omvang van de billijke vergoeding in dit geval minimaal moet worden bepaald op de door werkneemster als gevolg van de opzegging geleden schade, dus minimaal op iets minder dan € 1.000,- bruto. Het hof ziet in de verwijtbaarheid met betrekking tot de vakantiekwestie, geen aanleiding om dat hier als een op dat bedrag drukkende omstandigheid mee te laten wegen, omdat dit anders dubbel ten nadele van werkneemster zou komen (de vakantiekwestie leidt al tot een beperkte schade in verband met de hypothetische ontbinding). Wel dient deze omstandigheid ertoe te leiden dat de billijke vergoeding niet op een veel hoger bedrag dan de hiervoor besproken schade moet uitkomen. Het hof merkt in aanvulling op bovengenoemde omstandigheden nog op dat in dit geval een opzegtermijn in acht is genomen. Er is geen sprake geweest van een ontslag op staande voet. De situatie dat werkneemster van het ene op het andere moment niet meer in haar levensonderhoud kon voorzien, is niet aan de orde geweest. Het hof acht dat op zich een factor om rekening mee te houden, niet in die zin dat dit tot een lager bedrag moet leiden dan het hiervoor besproken schadebedrag, maar wel om de billijke vergoeding niet op een veel hoger bedrag te stellen dan die schade.


 
19049

Maatstaf ernstig verwijtbaar handelen

Hoge Raad der Nederlanden, 08-02-2019 ECLI:NL:HR:2019:203
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Wat is de maatstaf voor ‘ernstig verwijtbaar’ en welke omstandigheden kunnen daarvoor van belang zijn?

Overweging

Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen.

Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.

De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.


 
19067

Anti-ronselbeding

Rechtbank Noord-Nederland, 06-02-2019 ECLI:NL:RBMNE:2019:402
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:653 BW
Rechtsvraag

Valt een anti-ronselbeding onder het wetsartikel voor het concurrentiebeding?

Overweging

In rechtsoverweging 4.2. is reeds opgemerkt dat de kantonrechter de term “werkzaam”, zoals genoemd in artikel 7:653 lid 1 BW, uitlegt als werkend zijn/in dienst zijn. Daaronder valt niet de bepaling in een beding dat de werknemer zich op geen enkele wijze mag verstaan met een (oud-)collega van zijn vorige werkgever. Zo’n kort of wat langer contact valt niet onder werkzaamheid.

Een anti-ronselbeding als het onderhavige valt derhalve niet onder de werking van artikel 7:653 BW, maar dient te worden beoordeeld met behulp van de normen van goed-werkgeverschap en goed-werknemerschap, in samenhang met de toepasselijke regels uit Boek 3 en 6 BW.
De kantonrechter ziet echter, alvorens te komen tot deze beoordeling, aanleiding het anti-ronselbeding te toetsen aan een aantal grondrechten. In rechtsoverweging 4.11. is reeds besproken dat iedere persoon die verblijft op het grondgebied van een Staat (die partij is bij het EVRM), het recht heeft zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen. Die vrijheid mag slechts beperkt worden in de in lid 2 en 3 van artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM genoemde gevallen. Het verbod om (ex-)werknemers te benaderen perkt de bewegingsvrijheid van de ex-werknemer op onrechtmatige wijze in.
Op grond van onderhavig anti-ronselbeding wordt het de ex-werknemer onmogelijk gemaakt te gaan naar plaatsen waar ook oud-collega’s aanwezig zijn. In dat geval ligt het namelijk voor de hand dat beiden elkaar groeten en spreken. Die gedragingen zijn op grond van onderhavig beding verboden en de ex-werknemer loopt het risico hiervoor te worden beboet. Door het opleggen en handhaven van een beding als onderhavige wordt het recht op vrijheid van verplaatsing op onrechtmatige wijze beperkt. 


 
19042

Begrip inkomsten in het kader van wachtgeld

Rechtbank Overijssel, 05-02-2019 ECLI:NL:RBOVE:2019:498
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
WW, wachtgeldreglement
Rechtsvraag

Zijn uitkeringen uit de Zwitserlevenpolis inkomsten waardoor er gekort wordt op de wachtgelden?

Overweging

Ja. Voor de vraag of sprake is van een uit de dienstbetrekking voortvloeiende periodieke uitkering zoals bedoeld in artikel 3:5 van het AIB is naar het oordeel van de kantonrechter niet van doorslaggevend belang of de toenmalige werkgever van eisers destijds al dan niet arbeidsrechtelijk verplicht was de betreffende werknemers die voorheen werkzaam waren geweest bij RZT een prepensioenverzekering aan te bieden. Van belang is dat Menzis voor deze nader omschreven groep werknemers ter compensatie van de afschaffing van de pré-VUT-regeling vanwege het onbetaalbaar worden hiervan vanwege fiscale redenen, een andere voorziening heeft getroffen waardoor zij alsnog, voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, eerder kunnen stoppen met werken. De prepensioenverzekering die is afgesloten vloeit derhalve voort uit de dienstbetrekking die eisers hadden met hun toenmalige werkgever. 

De prepensioenvoorziening is niet voor de eisers individueel getroffen maar voor een grotere, nader omschreven groep werknemers op wie destijds de pre-VUT-regeling van toepassing was. Het beroep van eisers op de uitspraak van CRvB van 26 november 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG6766) gaat dan ook niet op. Bovendien hebben eisers, anders dan in de door hen genoemde situatie waarover de uitspraak van de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2017:1039) handelt, de prepensioenverzekering niet uit eigen middelen gefinancierd, maar heeft Menzis een eenmalige bedrag ter beschikking gesteld voor het premievrije pensioen. Weliswaar is aan de vrijval van de polis geen voorwaarde verbonden in die zin dat eerder gestopt dient te worden met werken, maar zulks betekent niet dat om die reden de uitkeringen uit de Zwitserlevenpolis niet zouden zijn aan te merken als een periodieke uitkering in de zin van artikel 3:5 van het AIB. In dit verband wordt erop gewezen dat de CRvB in zijn uitspraak van 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2863 heeft bepaald dat de vraag of een prepensioen onder de uitzondering van artikel 3:5, derde lid van het AIB valt, restrictief uitgelegd dient te worden omdat het gaat om een uitzondering op de hoofdregel (te weten: inkomen dat verrekend moet worden met de WW-uitkering).


 
19081

Op non-actiefstelling

Rechtbank Amsterdam, 04-02-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:1471
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

In hoeverre is een op non-actiefstelling vooruitlopend op een procedure toelaatbaar?

Overweging

De vraag of VUmc [eiseres] weer te werk dient te stellen moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van goed werkgeverschap, zoals verwoord in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Gezien het belang van een werknemer bij het verrichten van de bedongen werkzaamheden, dient een werkgever een zwaarwegende grond te hebben om tot non-actiefstelling van een werknemer over te gaan. VUmc heeft door middel van gesprekken en een mediation getracht de werkrelatie tussen [eiseres] en [naam leidinggevende] te verbeteren. Dat is niet gelukt.

De kantonrechter heeft geen inzicht gekregen in de pogingen van VUmc om tot een werkbare oplossing voor de problemen tussen [naam leidinggevende] met andere medewerkers te komen. Wel is duidelijk geworden dat zowel [naam leidinggevende] als [naam collega eiseres] hun leidinggevende taken tijdelijk hebben overgedragen. In het arbeidsverleden van [eiseres] kan de kantonrechter evenwel geen eerder incident ontwaren, waarin [eiseres] zich op vergelijkbare wijze als haar nu wordt verweten heeft gedragen. Evenmin is de kantonrechter gebleken dat [eiseres] al eerder een waarschuwing of een andere disciplinaire maatregel heeft ondergaan. VUmc heeft ook niet duidelijk gemaakt, waarom een minder verstrekkende maatregel niet mogelijk was, zoals bijvoorbeeld een maatregel zoals is opgelegd aan [naam leidinggevende] en [naam collega eiseres] .

Hierbij neemt de kantonrechter mede in overweging, dat VUmc [eiseres] een gekend en gewaardeerd laboratoriumspecialist noemt, wiens vakinhoudelijke kwaliteiten niet ter discussie staan. Gelet op bovenstaande lijkt de op non-actiefstelling vooral te zijn ingegeven bij wijze van voorstadium op het door VUmc gewenste vertrek van [eiseres] uit haar organisatie. Naar de mening van de kantonrechter loopt VUmc daarmee vooruit op de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij speelt tevens mee, dat VUmc al op 5 december 2018 heeft aangekondigd tot indiening van een verzoekschrift te zullen overgaan, maar dit pas op 22 januari 2019 daadwerkelijk heeft gedaan.

De behandeling van dit verzoek zal nog enkele weken op zich laten wachten en de uitspraak eveneens, zodat [eiseres] lange tijd haar gebruikelijke werkzaamheden niet kan uitvoeren. Het uitvoeren van de bedongen werkzaamheden is een wezenlijk belang van elke werknemer, dus ook van [eiseres] .


 
19027

Herstel arbeidsovereenkomst en betaalde transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 25-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:80
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
WWZ
7:682 BW
Rechtsvraag

Dient de transitievergoeding te worden terugbetaald als de arbeidsovereenkomst wordt hersteld?

Overweging

Bij herstel van de arbeidsovereenkomst ligt dit anders. Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (zie hiervoor in 3.5.1). De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat, anders dan bij vernietiging van de opzegging, de rechtsgrond niet aan betaling van de transitievergoeding komt te ontvallen. Van een verplichting van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding is daarom pas sprake als hij hiertoe door de rechter wordt veroordeeld.

Een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW. De vraag of, en zo ja, in hoeverre deze voorziening moet worden getroffen, dient te worden beantwoord in samenhang met eventuele andere te treffen voorzieningen, bijvoorbeeld die met betrekking tot compensatie voor inkomensschade of pensioenschade (zie hiervoor in 3.5.2).

Het geheel van voorzieningen als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW heeft tot doel dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het nadeel veroorzaakt door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook de vraag of, en zo ja, in hoeverre de transitievergoeding moet worden terugbetaald, moet tegen deze achtergrond worden beantwoord.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19028

Rechterlijke vrijheid rond bepalen tijdstip van herstel en voorzieningen

Hoge Raad der Nederlanden, 25-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:106
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:683 BW, 7:682 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof – uitgaande van herstel met ingang van 21 november 2017 – ten onrechte geen voorziening getroffen voor de tussenliggende periode vanaf de datum van voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter (1 april 2017)?

Overweging

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.

In deze zaak heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom het de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld heeft en het bovendien gerechtvaardigd is dat de werknemer over de periode tussen 1 april 2017 (de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden) en 21 november 2017 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst volgens het hof moet worden hersteld), én geen aanspraak kan maken op loon, én geen aanspraak kan maken op een andere voorziening. De door het hof genoemde grond dat de werknemer geen concrete datum voor het herstel heeft verzocht (rov. 5.18) is daartoe onvoldoende.

(zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2019:111)


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19050

Motivering herstel dienstbetrekking

Hoge Raad der Nederlanden, 25-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:106
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Ontslag en ontbinding
7:677 BW 7:681 BW, 7:683 BW
Rechtsvraag

Welke afwegings- en motiveringseisen gelden er voor de beslissing over het herstel van de arbeidsovereenkomst?

Overweging

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.


 
19017

Dringende reden ontslag valt nader te bewijzen in vernietigingsprocedure

Hoge Raad der Nederlanden, 18-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:55
Jurisprudentie - Rechtseenheid
Ontslag en ontbinding
7:677 BW 7:681 BW, 7:683 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is omdat werkgever Mondriaan op de dag van het ontslag niet heeft kunnen concluderen dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet (het niet willen geven van informatie over de bestemming van de verdwenen gelden) daadwerkelijk bestond? Kan een ontslag op staande voet ook rechtsgeldig zijn als de werkgever in een procedure – alsnog – weet te bewijzen dat de dringende reden bestond op het moment van het ontslag op staande voet?

Overweging

Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist. (...)

Het feit dat gelden zijn zoekgeraakt en dat de werknemer één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad, leidt op zichzelf niet tot het aannemen van een dringende reden. De dringende reden die werkgever Mondriaan aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is vooral gelegen in onwil van de werknemer om informatie te verschaffen over de bestemming van de verdwenen gelden. Mondriaan heeft echter niet onderzocht of laten onderzoeken of de werknemer, gelet op haar aan Mondriaan bekende neurologische beperkingen, in staat was de gevraagde informatie te geven. Dit terwijl dergelijk onderzoek wel mogelijk was. Mondriaan kon onder deze omstandigheden haar vermoeden dat sprake was van onwil om de informatie te verschaffen in redelijkheid niet als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag leggen. Dat ontslag is daardoor niet rechtsgeldig gegeven.

Het hof heeft bij dit oordeel kennelijk – en terecht – rekening gehouden met hetgeen van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht. Daarbij is van belang dat de mogelijkheid om achteraf het bestaan van een dringende reden te bewijzen (zie hiervoor in 3.3.2) niet mag meebrengen dat een werkgever zijn werknemer nodeloos blootstelt aan onzekerheid over het al dan niet bestaan van de dringende reden voor ontslag op staande voet. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval ten tijde van het ontslag op staande voet niet voldaan was aan de voorwaarde dat van Mondriaan redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren, in het bijzonder doordat Mondriaan destijds heeft nagelaten de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van de werknemer te benutten.


 
19018

Redelijkheidsargument werkgever bij herplaatsing expat-werknemer

Hoge Raad der Nederlanden, 18-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:64
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval? 

Overweging

Ja. Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. 


 
19063

Ontslag op staande voet

Hoge Raad der Nederlanden, 18-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:55
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsprocesrecht
7:673 BW, 7:677 BW
Rechtsvraag

Wat zijn de mogelijkheden om de dringende reden in de vernietigingsprocedure te bewijzen?

Overweging

Onverwijlde opzegging van een arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) is mogelijk als daarvoor een dringende reden bestaat (art. 7:677 lid 1 BW). Deze dringende reden moet onmiddellijk (‘onverwijld’) aan de andere partij worden meegedeeld.


Als een op staande voet ontslagen werknemer de kantonrechter verzoekt dit ontslag te vernietigen (zie art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW) en daarbij de dringende reden betwist, moet de werkgever in die procedure stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden op het moment van het ontslag op staande voet aanwezig was (vgl. onder meer HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, rov. 3.4.3 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290, rov. 3.5.2). De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij reeds ten tijde van het ontslag beschikte (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712, rov. 3.6).
Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt dus niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist.


 
19064

Ontslag op de h-grond voor een expat

Hoge Raad der Nederlanden, 18-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:64
Jurisprudentie - Rechtsontwikkeling
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:669 BW
Rechtsvraag

Is ontslag op de h-grond voor een expat mogelijk vanwege gebrek aan herplaatsingsmogelijkheden?

Overweging

Onderdeel 2.1 behelst een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (rov. 9) dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel betoogt dat herplaatsing slechts dan ‘niet in de rede ligt’ in de zin van genoemde bepaling, in gevallen waarin de herplaatsingsvraag in het geheel niet behoeft te worden gesteld, oftewel “gevallen waarin herplaatsing (in het geheel) ‘niet logisch’ is”.

Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in 2.20-2.22 weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) (rov. 3.4.7), is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 ( […] & […] ), rov. 3.5.2).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Het onderdeel mist dus doel.


 
19065

Opschortende voorwaarde

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:159
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW, Wet op de cao
Rechtsvraag

Is er sprake van een rechtsgeldige opschortende of ontbindende voorwaarde?

Overweging

Voorts stelt het hof vast dat [werkgeefster] het aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden en dat [werkneemster] door het aanbod te aanvaarden zoals zij heeft gedaan ook met deze voorwaarde heeft ingestemd.

Het hof volgt [werkneemster] niet in haar standpunt dat er sprake is van een ontbindende voorwaarde. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou immers pas, met ingang van 15 maart 2018, aanvangen in geval van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. [werkneemster] heeft niet, althans onvoldoende, beargumenteerd waarom dit als een ontbindende voorwaarde dient te worden gekwalificeerd.Het hof verwerpt de stelling van [werkneemster] dat het hier gaat om een nietige voorwaarde omdat deze niet althans onvoldoende objectief bepaalbaar is.

Voldoende is dat er sprake is van een zodanige voorwaarde dat de rechter kan toetsen of die voorwaarde wel of niet is vervuld. Daartoe zal in voorkomend geval de werkgever voldoende moeten kunnen stellen.


 
19019

De rechtsverhouding tussen Deliveroo en bezorgers is arbeidsovereenkomst

Rechtbank Amsterdam, 15-01-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:198
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
7:610 BW, 7:400 BW
Rechtsvraag

Is de rechtsverhouding tussen de bezorgers van Deliveroo (nog steeds) aan te merken als een arbeidsovereenkomst dan wel als een overeenkomst van opdracht?

Overweging

Alles in onderlinge samenhang overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat de aard van het werk en de rechtsverhouding tussen partijen sinds begin 2018 niet zodanig wezenlijk zijn gewijzigd dat niet langer sprake is van het verrichten van arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst. Het gaat nog steeds om arbeid die behoort tot de organisatie van Deliveroo. Als er gewerkt wordt is er onverminderd sprake van een gezagsrelatie. In feite geldt dit ook voor de fase vanaf de aanmelding voor de dienst. Dat de aanwijzingen in algemene zin zijn neergelegd en niet concreet telkens bij het werk, maakt dit niet anders nu het gaat om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, waar weinig andere aanwijzingen denkbaar zijn dan thans zijn geregeld. Als gevolg van technologische mogelijkheden is er weliswaar een grote vrijheid mogelijk waar het gaat om de beschikbaarheid voor arbeid, maar deze past nog steeds binnen het karakter van de arbeidsovereenkomst, ook al wordt op door de werknemer te kiezen tijdstippen gewerkt. De door de systemen gecreëerde ruimte voor indeling van het werk is bijvoorbeeld vergelijkbaar met het op grote schaal kunnen ruilen van diensten in vooraf vastgelegde roosters. Bovendien is het aanmelden voor diensten een wezenlijke voorwaarde om inkomen te verwerven, waarbij nog geldt dat indien een bezorger zich aanmeldt er niet automatisch werk is en hij afhankelijk is van de gunning van de concrete bestelling door Deliveroo. De afhankelijkheid van Deliveroo acht de kantonrechter nog steeds zwaarder wegen dan de zelfstandigheid van de bezorger.


 
19020

Maaltijdbezorger Deliveroo valt onder cao Beroepsgoederenvervoer

Rechtbank Amsterdam, 15-01-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:210
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
CAO-Recht
7:610 BW, Wet op de cao
Rechtsvraag

Valt maaltijdbezorger Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao Beroepsgoederenvervoer?

Overweging

Op zichzelf kan als juist worden aangenomen dat in zijn algemeenheid bij maaltijdbezorging niet direct wordt gedacht aan “Beroepsgoederenvervoer”. In het dagelijks spraakgebruik zal op iets anders worden gedoeld. Maar daarmee staat niet vast dat Deliveroo niet onder de werkingssfeer van de cao valt. Deliveroo gaat eraan voorbij dat de term “beroepsgoederenvervoer” niet in de werkingssfeerbepaling als zodanig is opgenomen, maar enkel in de uitzonderingsbepaling (artikel 2 lid 2 sub b). Als artikel 2 in dat verband in zijn geheel wordt bezien, leidt dit ertoe dat onder “beroepsgoederenvervoer” in de zin van de cao ook moet worden verstaan werkgevers die  “geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg (…) ”. Als een maaltijd van een restaurant naar de klant wordt gebracht, dan wordt die maaltijd daarmee over de weg vervoerd.

22. Aan Deliveroo kan worden toegegeven dat de functie van maaltijdbezorger niet in de cao is opgenomen, maar FNV heeft daartegenover onweersproken gesteld dat geen enkele functie in de cao is genoemd. Dat de functie van maaltijdbezorger niet in het functiehandboek is opgenomen mag zo zijn, maar dat is niet doorslaggevend. De functies in het functiehandboek – waarvan in het midden wordt gelaten of het handboek tot de cao behoort dan wel als een kenbare toelichting daarop moet worden beschouwd – zijn niet limitatief en evenmin is de werkingssfeerbepaling tot die functies beperkt. De opmerkingen die Deliveroo met betrekking tot de Arbocatalogus van de Sector Transport en Logistiek heeft gemaakt zijn min of meer gelijkluidend aan hetgeen zij ten aanzien van het functieboek betoogt en leiden dus niet tot een ander oordeel.

23. Onder de cao valt zowel gemotoriseerd als ongemotoriseerd vervoer van goederen. Indien goederen eerst gemotoriseerd en later ongemotoriseerd worden vervoerd, betekent dat niet dat er geen sprake meer is van vervoer over de weg in de zin van de cao. Het tweede deel van artikel 2 lid 1 onder a. beperkt zich niet tot gemotoriseerd vervoer. De werkingssfeerbepaling legt de nadruk op het vervoer van de goederen zelf, niet hoe je vervoert. Een verandering in de wijze van vervoer (bezorging) van gemotoriseerd naar niet gemotoriseerd betekent dus niet dat geen sprake meer is van beroepsgoederenvervoer over de weg als bedoeld in de cao.

(...)

Het voorgaande betekent dat Deliveroo als onderneming (werkgever) onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt. 


 
19031

Beroepsaansprakelijkheid advocaat in ontbindingsprocedure

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-01-2019 ECLI:NL:GHARL:2019:291
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
Algemeen
7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de advocaat van de werknemer geen beroepsfout heeft gemaakt?

Overweging

In deze zaak acht het hof de volgende omstandigheden doorslaggevend. geïntimeerde/advocaat is door werknemer ingeschakeld in verband met een conflict tussen werknemer en zijn werkgever, met uiteindelijk het verzoek van werknemer om over te gaan tot een ontbindingsprocedure. Ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek op 5 september 2003 was werknemer reeds arbeidsongeschikt. Werknemer is op 18 februari 1999 ziekgemeld ten gevolge van rsi-klachten. Per 18 februari 2000, nadat de wachttijd van een jaar was verstreken, heeft werknemer een WAO-uitkering ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Per 18 augustus 2001 (ruim 2 jaar voor indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) is het arbeidsongeschiktheidspercentage van werknemer in het kader van de WAO-uitkering op 35-45% bepaald. Gelet op deze omstandigheden acht het hof de mate van waarschijnlijkheid dat op (korte) termijn sprake zou zijn van een substantieel en blijvend hoger arbeidsgeschiktheidspercentage niet dermate hoog dat van geïntimeerde mocht worden gevergd dat hij als gevolg daarvan nader onderzoek of navraag zou doen naar de gevolgen daarvan voor de pensioenopbouw van werknemer en werknemer daarover had moeten informeren. De inhoud van de hiervoor onder 4.11 geciteerde passage maakt dit niet anders. Daaruit blijkt - zeker in het licht van de eerdere WAO-beslissingen en het ontbreken van een nadere informatie van werknemer aan geïntimeerde over de geconstateerde klachten - onvoldoende dat sprake was van een zodanig te verwachten substantieel en blijvend hoger arbeidsongeschiktheidspercentage dat geïntimeerde werknemer had moeten wijzen op de gevolgen voor de premievrije pensioenopbouw bij wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande vloeit dan ook voort dat de ernst en omvang van het desbetreffende risico ten tijde van de ontbindingsprocedure niet zodanig kenbaar waren dat geïntimeerde werknemer daarover had moeten informeren.


 
19016

Doorwerkregeling in gemeentelijk sociaal plan valt niet onder overgangsrecht rond transitievergoeding

Hoge Raad der Nederlanden, 11-01-2019 ECLI:NL:HR:2019:28
Jurisprudentie - Rechtseenheid
WWZ
Ontslag en ontbinding
7:673 BW, 2 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding
Rechtsvraag

Dient een door de gemeente in het leven geroepen ‘doorwerkregeling’ in een sociaal plan uit 2011 op één lijn gesteld moet worden met een voorziening ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding?

Overweging

Nee. Hoewel het hof terecht de hiervoor omschreven uitleg van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding tot uitgangspunt heeft genomen, heeft het vervolgens ten onrechte geoordeeld dat de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan opgenomen doorwerkregeling voor verzoeker/werknemer desalniettemin moet worden aangemerkt als, of op één lijn moet worden gesteld met, een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, mede gelet op de ratio van die bepaling. Daartegen komt middel 2 in het principale beroep terecht op. De vaststelling van het hof dat de doorwerkregeling erop gericht was de financiële en sociale gevolgen van het voorgenomen ontslag per 1 juli 2012 te ondervangen, brengt immers mee dat geen sprake kan zijn van een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, nu het Besluit (evenals art. XXII lid 7 Wwz waarop het Besluit gebaseerd is) slechts betrekking heeft op voorzieningen wegens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die plaatsvindt na 1 juli 2015. Anders dan het hof heeft aangenomen, is dat ook in overeenstemming met de ratio van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit, aangezien deze bepalingen tot doel hebben dubbele betalingen te voorkomen, dat wil zeggen betalingen (vergoedingen of voorzieningen) die beide verband houden met een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst (...). De aanspraak van verzoeker op de doorwerkregeling is echter niet ontstaan wegens een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van een ‘dubbele betaling’ zoals het Besluit die beoogt te voorkomen, is dan ook geen sprake.


 
19021

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhoudingen na perikelen rond re-integratie

Rechtbank Noord-Nederland, 09-01-2019 ECLI:NL:RBNNE:2019:65
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt nu werknemer niet ongeschikt is wegens ziekte omdat hij zich vlak voor het verstrijken van twee jaar hersteld heeft gemeld?

Overweging

De kantonrechter merkt op dat er - juist met het oog op situaties als de onderhavige, waarin er onduidelijkheid bestaat over wat een werknemer gelet op zijn beperkingen nog wel of niet kan - procedures zijn ontwikkeld die gevolgd moeten worden en waarbij er deskundigen zijn (bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen) die werkgevers en werknemers adviseren over de re-integratiemogelijkheden. Indien werkgever en werknemer het daarmee niet eens zijn kan desgewenst bij UWV een second opinion gevraagd worden. Werkgever Wetsus heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter als een goed werkgever gedragen door de adviezen van de bedrijfsartsen, verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen van ArboNed en UWV op te volgen en daar waar zij het met een eerste advies niet eens was een second opinion aan te vragen én die vervolgens op te volgen. Uiteindelijk heeft Wetsus van UWV ook bevestigd gekregen dat haar re-integratie inspanningen voldoende zijn geweest. Verweerder/werknemer heeft daarentegen in het hele traject van re-integratie laten zien dat hij zich niet of heel moeilijk kan neerleggen bij besluiten die er mogelijk toe zouden leiden dat de door hem zo gewenste re-integratie in het eigen werk niet zou lukken. Daarbij zet hij zich af tegen de personen die hem de boodschap geven die hij liever niet wil horen, namelijk dat hij zich beter kan richten op re-integratie in het tweede spoor. De kantonrechter wijst in dit verband op het feit dat verweerder tot twee maal toe het vertrouwen in een bedrijfsarts heeft opgezegd, het feit dat hij een klacht heeft ingediend tegen de bedrijfsarts Van Zandbergen en - zo is ter zitting gebleken - inmiddels ook tegen de arbeidsdeskundige Olde Kamphuis. Voorts zijn beide ingeschakelde jobcoaches inmiddels gestopt met hun werkzaamheden naar aanleiding van kennelijk lastige situaties of optredens van verweerder dan wel diens huisgenoot en heeft verweerder het vertrouwen in B opgezegd. De kantonrechter treedt niet in de vraag of verweerder hiermee al dan niet juist heeft gehandeld - hij mag uiteraard opkomen voor zijn rechten - maar alles bij elkaar maakt dat wel begrijpelijk dat verweerder door zijn gedragingen het draagvlak voor een verdere samenwerking bij Wetsus heeft verspeeld. De kantonrechter ziet een patroon waarin verweerder steeds volledig zelf de regie over zijn re-integratie wil behouden en - kennelijk - ook zelf meent te kunnen beoordelen dat hij tegen een aanmerkelijke loonwaarde werkzaamheden verricht. Het is echter niet aan verweerder om daarover te beslissen. 

De kantonrechter is van oordeel dat Wetsus gelet op alle evaluatieverslagen met betrekking tot de werkzaamheden die verweerder vanaf november 2017 heeft opgepakt (waaruit steeds het beeld naar voren kwam: te weinig productief) gerechtigd was om een loonwaardeonderzoek te wensen. Voorstelbaar is dat de omstandigheid dat verweerder zich hardgrondig heeft verzet tegen dit onderzoek de druppel is geweest voor Wetsus om het vertrouwen in hem definitief op te zeggen en hem niet meer toe te laten tot het werk.

Wetsus heeft naar het oordeel van de kantonrechter gedurende de afgelopen jaren reële pogingen ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren en de geschilpunten weg te nemen. De vele gesprekken, de e-mailcontacten, de aangeboden hulp via zijn leidinggevende C en de (door Wetsus bekostigde) jobcoaches zijn hier voorbeelden van. Het alsnog beproeven van mediation, zoals door Leijten is voorgesteld, acht de kantonrechter in de huidige situatie geen optie meer, omdat de verstoring door alles wat er inmiddels gebeurd is duurzaam te achten is en herstel van de arbeidsverhouding daarmee niet meer mogelijk is. De kantonrechter ziet in dit geheel voldoende grond om te oordelen dat sprake is van een voldragen g-grond. Of daarnaast ook sprake is van een d- of h-grond behoeft alsdan geen bespreking meer, nu de gronden nevengeschikt zijn opgevoerd, gericht op eenzelfde doel: ontbinding van de arbeidsovereenkomst.


 
19007

Schadevergoeding en transitievergoeding voor werknemer die ontslag heeft genomen

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:6
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
WWZ
7:673 BW, 7:677 BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank terecht een schadevergoeding en transitievergoeding toegekend aan een werknemer die ontslag op staande voet heeft genomen?

Overweging

Het hof concludeert dat werknemer gerechtigd was om met onmiddellijke ingang zijn arbeidsovereenkomst met werkgeefster op te zeggen. Op grond van artikel 7:677 leden 2 en 3 BW heeft werknemer recht op de gefixeerde schadevergoeding. Het schriftelijk en onder dreiging van een loonsanctie en een ontslag op staande voet sommeren van werknemer om direct bij een derde aan het werk te gaan, terwijl het UWV heeft aangegeven dat dit werk niet passend is, kwalificeert als het door opzet of schuld geven van een dringende reden aan werknemer om tot het nemen van ontslag over te gaan. Voor zover de grief zich richt tegen de overwegingen die leiden tot toewijzing van deze vergoeding, faalt deze grief en het oordeel van de kantonrechter op dit punt wordt bekrachtigd. 

De overige gedragingen van werkgeefster die werknemer in zijn ontslagbrief aan zijn ontslag ten grondslag legt, behoeven gelet op voormeld oordeel geen verdere bespreking.

Grief I richt zich tevens tegen de overwegingen van de kantonrechter leidend tot het toewijzen van de transitievergoeding. Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW heeft werknemer hierop recht als de arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van werkgeefster door werknemer is opgezegd.

Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat werkgeefster haar werkgevers-verplichtingen jegens werknemer grovelijk heeft geschonden door het deskundigenoordeel van het UWV naast zich neer te leggen en werknemer op te leggen dit niet passend werk onmiddellijk te gaan verrichten onder dreiging van het 100% loonstop en een mogelijk ontslag op staande voet. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de wijze waarop werkgeefster daaraan voorafgaand invulling heeft gegeven aan het re-integratietraject. Zo neemt het hof mee dat werkgeefster, ondanks verzoek, niet is overgegaan tot het opstellen van een Plan van aanpak. werkgeefster heeft ondanks advies van de bedrijfsarts geen tijdige actie ondernomen om een mediationtraject in gang te zetten - dit is eerst 15 maanden na de ziekmelding van start gegaan. De deskundige van het UWV heeft in haar deskundigenoordeel van 8 november 2017 overwogen dat er ruim 18 maanden zijn verstreken en er nog geen sprake is van zicht op re-integratiemogelijkheden en re-integratieactiviteiten in spoor 1 en spoor 2. Er had toen nog geen arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De deskundige van het UWV heeft geoordeeld dat werkgeefster niet aan haar re-integratieverplichtingen voldeed en dat aan haar mogelijk een loonsanctie opgelegd zou worden. Een en ander heeft werkgeefster niet weerhouden om wederom haar eigen weg te volgen en het UWV-oordeel over het niet passend zijn van het werk bij bedrijf X naast zich neer te leggen.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend oordeelt het hof dat werkgeefster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Werknemer heeft recht op de transitievergoeding.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19006

Uitzendovereenkomst hersteld na ontbinding in eerste aanleg, overeenkomst niet inhoudsloos

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:5301
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:628 BW, 7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft de rechtbank terecht de arbeidsovereenkomst tussen werkneemster en werkgeefster (een uitzendbureau) ontbonden op de h-grond (andere omstandigheden)?

Overweging

Nee. In dit geschil gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden vanwege het ontbreken van het recht op loon. 

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat verweerster (werkgever) geen passende vervangende arbeid heeft aangeboden. Het is de vennootschap 2 geweest die appellante (werkneemster) heeft verzocht oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. De vennootschap 2 is de inlener, zij is niet de werkgever, dat is verweerster. In artikel 43 van de cao wordt niet vermeld dat geen recht bestaat op loon (zoals volgt uit artikel 7:628 BW), maar dat het recht op loon vervalt. Dat lijkt een verdergaande maatregel dan geen recht op loon. Uit de cao lijkt te volgen dat in de daar beschreven situatie een beschikbaarstelling niet (nooit) meer kan leiden tot een recht op loon. Het hof brengt in herinnering dat uitgangspunt in dit hoger beroep is dat appellante/werkneemster een arbeidsovereenkomst had die niet van rechtswege was geëindigd en dat appellante in fase c verkeerde. Mede gelet daarop had van verweerster verlangd mogen worden dat zij zelf als werkgever uitdrukkelijk de opdracht gaf om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten en dat zij appellante daarbij erop had gewezen dat niet voldoening aan die opdracht zou betekenen dat haar recht op loon dan zou komen te vervallen. Dat heeft zij niet gedaan. Nu het gewaswerk was geëindigd en oogstwerk niet tot de bedongen arbeid behoorde, was sprake van de situatie waarop artikel 44 van de cao betrekking heeft. Volgens die bepaling rust op de uitzendonderneming de verplichting passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden en dient ter bevordering van een spoedige herplaatsing een herplaatsingsgesprek plaats te vinden. Dit herplaatsingsgesprek had moeten plaatsvinden om te onderzoeken welke arbeid als andere passende arbeid kon worden beschouwd. Verweerster heeft deze cao-bepaling niet toegepast. Zij had eerst zelf met appellante dienen te bespreken of de oogstwerkzaamheden als andere passende arbeid konden worden aangemerkt. Overigens heeft verweerster niet gesteld dat appellante een opdracht heeft geweigerd, maar dat zij een verzoek heeft geweigerd. Zo is dat ook vermeld door de medewerkers van de vennootschap 2 in hun schriftelijke verklaring (overgelegd bij het inleidend verzoekschrift). Daarin wordt ook vermeld dat appellante terug mocht komen, maar dat zij dan wel oogstwerk zou moeten verrichten. Wanneer verweerster wel een herplaatsingsgesprek had gevoerd, dan had zij duidelijk kunnen maken dat van appellante werd verwacht dat zij oogstwerk ging doen. Kennelijk is dit niet gebeurd, zo kan worden afgeleid uit de uitleg die verweerster bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gegeven over de gevolgde gang van zaken, omdat de vennootschap 2 appellante digitaal heeft afgemeld en omdat door verweerster niet is onderkend dat appellante in fase c verkeerde. Dat dient voor risico van verweerster te komen. 

Het hof verwerpt de stelling van verweerster dat in dit geval artikel 43 van de cao van toepassing is. Immers, het gaat niet om een situatie dat appellante heeft laten weten of doen blijken niet langer beschikbaar te zijn voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. Dat ziet op een situatie dat de uitzendkracht tijdens de uitzending er zelf de brui aan geeft. In dit geval echter was de uitzendarbeid (gewaswerk) niet meer beschikbaar in de visie van verweerster. Het gaat ook niet om de situatie dat een redelijk aanbod tot passende vervangende arbeid is geweigerd. Dat ziet namelijk op de situatie als beschreven in artikel 44 van de cao. Verweerster heeft geen vervangende arbeid aangeboden.

Kortom, van werkweigering is geen sprake geweest, omdat verweerster geen opdracht heeft gegeven om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. Alle stellingen van verweerster over schorsing en ontslag op staande voet stranden om dezelfde redenen. Overigens is feitelijk niet geschorst en ook geen ontslag op staande voet gegeven, zodat dit niet achteraf alsnog aan de loonbetalingsverplichting in stelling kan worden gebracht. 

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden.


 
19010

Ontbinding en uiteindelijke diagnose van werknemer waardoor gedrag valt te verklaren

Rechtbank Den Haag, 19-12-2018 ECLI:NL:RBDHA:2018:15438
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Is er reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder rekening te houden met het opzegverbod?

Overweging

Nee. Niet weersproken is dat er aan de zijde van werknemer sprake is van een reële ernstige ziekte. Inmiddels is de diagnose bipolaire stoornis I gesteld en heeft de behandelend psychiater aangegeven dat het zeer waarschijnlijk is dat er een verband is tussen het gedrag dat werknemer vertoont en zijn ziekte.

De bedrijfsarts heeft daarover aan werkgeefster meegedeeld op 7 november 2018, dat hij geen wezenlijke verandering in het medisch toestandsbeeld van werknemer waarneemt. Dit doet niet af aan het door de behandeld psychiater geconstateerde ziektebeeld en het door die psychiater geconstateerde oorzakelijk verband tussen de ziekte van werknemer en zijn gedrag.

Mocht werkgeefster daar anders over denken dan had het op haar weg gelegen om een onafhankelijk medisch onderzoek aan te vragen maar dat heeft zij niet gedaan.

In dit geval geldt dus een opzegverbod wegens ziekte omdat werkneemster zich op 18 januari 2018 heeft ziekgemeld en er sedertdien nog geen periode van twee jaar is verstreken. Dit opzegverbod staat in de weg aan toewijzing van het ontbindingsverzoek van werkgeefster.


 
19029

Bedreiging door werknemer en herstel van kortdurende arbeidsovereenkomst

Gerechtshof Den Haag, 11-12-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:3406
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Heeft de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet bekrachtigd dat voortkomt uit een bedreiging met een glazen fles waarbij aangifte bij de politie is gedaan?

Overweging

Nee. Voor de vraag of het hiervoor vastgestelde feitencomplex een dringende reden oplevert acht het hof van belang dat de arbeidsverhouding tussen partijen voorafgaand aan de incidenten op 19 september 2017 al gedurende langere tijd en in toenemende mate onder druk stond. Over de periode vanaf oktober 2016 heeft werkgeefster werknemer te weinig loon betaald en na de ziekmelding van werknemer op 23 april 2017 heeft werkgeefster in eerste instantie helemaal geen loon meer betaald. Eerst nadat werknemer - na het aanhangig maken van een kort geding dagvaarding - betaling van achterstallig loon c.a. had gevorderd, is werkgeefster overgegaan tot het doen van een aantal betalingen, evenwel zonder daarbij inzichtelijke salarisspecificaties te verstrekken. Het salaris van augustus 2017 is ook pas weer met vertraging betaald op 6 september 2017. Werkgeefster heeft niet weersproken dat de achterstallige salarisbetalingen tot financiële problemen en stress bij werknemer hebben geleid. De bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde producties laten zien dat de advocaat van werknemer zeer veel brieven heeft moeten sturen om werkgeefster tot betaling te bewegen. Verder heeft werkgeefster pas in augustus 2017 een bedrijfsarts ingeschakeld. Deze heeft vastgesteld dat bij werknemer sprake was van medische beperkingen en van ernstige problemen in de arbeidsverhouding. Vanaf 12 september 2017 is werknemer begonnen met re-integratie-werkzaamheden. Op 19 september 2017 heeft werkgeefster aan (de advocaat van) werknemer een e-mail gestuurd waarin hij werknemer beschuldigt van een “criminal mentality” en hem tot twee keer toe een “nasty person” noemt. Verder ontvangt werkgeefster die avond zijn vriend X in (de kelder van) het restaurant en geeft hij er geen blijk van rekening te houden met de stress die de aanwezigheid van X bij werknemer veroorzaakt terwijl hij hiervan op de hoogte was, te meer daar dit in het gesprek van 12 september 2017 (een week eerder) uitdrukkelijk door werknemer is benoemd. Gelet op de hieruit naar voren komende voortdurende en toenemende druk van de zijde van werkgeefster en de stress en spanning die dit, naar werkgeefster bekend was, bij werknemer te weeg had gebracht, is het hof van oordeel dat het gedrag van werknemer op 19 september 2017 weliswaar niet in overeenstemming is met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar dat dit niet kan worden gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het hof wijst er daarbij op dat werknemer nog maar een week bezig was met zijn re-integratie conform het plan van aanpak dat mede beoogde tot een oplossing te komen voor het door de bedrijfsarts (naast de medische beperkingen) geconstateerde arbeidsconflict. Het bestreden eindvonnis kan in zoverre niet in stand blijven.


 
19032

Ontslag op staande voet vanwege alcohollucht tijdens werk

Gerechtshof Den Haag, 11-12-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:3679
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW
Rechtsvraag

Is werknemer terecht ontslagen op staande voet vanwege alcohollucht tijdens werk, mede gezien de voorgeschiedenis?

Overweging

Ja. Het hof is van oordeel dat, tegen de achtergrond van dit toetsingskader, sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Werknemer moest zich in de gegeven omstandigheden bewust zijn geweest van het onoorbare karakter van zijn handelen, hij heeft althans geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat ernstige verwijtbaarheid ontbreekt. Hij is diverse malen duidelijk gewaarschuwd voor de ontoelaatbaarheid van alcoholgebruik dan wel een alcohollucht. Hij heeft tegenover HMC aangegeven dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had, maar gezien het incident van 15 februari 2018 concludeert het hof dat hij niettemin daaraan voorafgaand (volgens werknemer op de avond van 14 februari 2018) zo veel alcohol heeft genuttigd dat de gevolgen daarvan op 15 februari 2018 nog merkbaar waren. In de waarschuwingsbrief van 30 januari 2018 is verder een groot aantal incidenten opgesomd waaruit blijkt dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan herhaald plichtsverzuim en is een allerlaatste waarschuwing aan werknemer gegeven. Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. 


 
19008

Arbeidsovereenkomst en klachtplicht ex artikel 6:89 BW

Rechtbank Rotterdam, 07-12-2018 ECLI:NL:RBROT:2018:10291
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Arbeidsovereenkomstenrecht
Arbeidsprocesrecht
6:89 BW, 7:610 BW
Rechtsvraag

Heeft werknemer tijdig geklaagd over wat er onder het loon valt en wat niet ten aanzien van de vergoeding voor vakantietijd?

Overweging

Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. In dat geval zou werkneemster haar rechten met betrekking tot het niet betalen van de vergoeding hebben verwerkt.

Ten aanzien van dit verweer doen zich drie principiële vragen voor die in de jurisprudentie verschillend worden beantwoord. Deze vragen betreffen of de klachtplicht van toepassing is (1) op verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, (2) op verbintenissen tot betaling van een geldsom en (3) bij gedeeltelijke niet-nakoming. 

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de bedoeling van de klachtplicht is om de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' -, artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).


 
19009

Onvoldoende herplaatsingsinspanningen van werkgeefster

Rechtbank Amsterdam, 29-11-2018 ECLI:NL:RBAMS:2018:8506
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Ontslag en ontbinding
7:669 BW, 7:671b BW
Rechtsvraag

Is er reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de a-grond, nu naar inzicht van werkgeefster Canon is gebleken dat werkneemster niet herplaatsbaar is?

Overweging

Nee. Over de herplaatsing heeft werkgeefster Canon naar voren gebracht dat zij tot 31 mei 2018 inspanningen heeft verricht om werkneemster te herplaatsen, met name door middel van een aantal gesprekken met een HR-medewerkster. Bovendien zou werkneemster volgens werkgeefster Canon tot op heden toegang hebben tot alle vacatures. Geoordeeld wordt dat werkgeefster Canon door haar opstelling in dezen tekort is geschoten. Werkgeefster Canon heeft werkneemster weliswaar enige begeleiding aangeboden door middel van een aantal (Skype-)gesprekken met X, maar onvoldoende is gebleken dat zij heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om voor werkneemster een passende functie te zoeken binnen haar concern. Dat er wel een paar functies zijn genoemd, waarvan werkneemster om diverse redenen heeft gezegd dat zij niet over de vereiste competenties beschikte dan wel dat deze functies niet direct aansloten bij haar belangstelling, doet daar niet aan af. Een en ander speelde zich bovendien af in zo’n kort tijdsbestek, dat niet onbegrijpelijk is dat bij werkneemster “de knop nog niet om was”. Tenslotte is aan werkneemster al op 25 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 

Van werkgeefster Canon mochten in het geval van werkneemster naar het oordeel van de kantonrechter meer (concrete) inspanningen worden verwacht dan zij heeft verricht. Zo nodig had zij daarbij de nodige bij- of omscholing aan moeten bieden. Niet alleen is er sprake van een vlekkeloos dienstverband van een aanzienlijke periode (ongeveer 10 jaar), maar ook heeft werkneemster zich bijzonder loyaal getoond door zelf aandacht te vragen voor de overlap in de functies van Y en zichzelf. Bovendien heeft werkgeefster Canon onvoldoende onderkend, zoals zij ook zelf ter zitting heeft toegegeven, dat in dezen sprake is van een reorganisatie waarbij de OR tevoren op zijn minst diende te worden ingelicht. Door niettemin de functie van werkneemster in “no-time” te laten vervallen ten gunste van Y, die aanzienlijk korter in dienst was, heeft werkgeefster Canon onvoldoende rekening gehouden met het gerechtvaardigde belang van werkneemster bij het behoud van haar baan. 

Voorts is niet duidelijk geworden gedurende welke termijn werkgeefster Canon zich daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de herplaatsing van werkneemster. Reeds gelet op de duur van haar dienstverband was een beperking van die periode tot de maand mei 2018 in ieder geval onvoldoende. De inspanningsverplichting is bovendien niet beperkt tot de “redelijke termijn” als bedoeld in de Ontslagregeling. Die termijn (en de aanvang daarvan) is immers slechts bedoeld om te kunnen vaststellen wanneer de herplaatsingsverplichting ophoudt. De verplichting herplaatsingsinspanningen te verrichten begint echter – in ieder geval op grond van goed werkgeverschap – op het moment dat duidelijk is dat voor een werknemer de functie komt te vervallen. Bovendien is thans onderhavige ontbindingsprocedure aanhangig, zodat de beoogde ontbindingsdatum uitgangspunt is bij het bepalen van het einde van de herplaatsingstermijn als bedoeld in de Ontslagregeling. Niet is onderbouwd dat werkgeefster Canon na mei 2018 veel meer heeft gedaan dan werkneemster verwijzen naar haar vacaturesite, als dat al gebeurd is, wat werkneemster betwist. 

Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek. De arbeidsovereenkomst zal derhalve niet worden ontbonden.


Binnenkort:
De zieke werknemer
 
19030

Gevolgen van verkeerde informatie over hoogte van vroegpensioenuitkering

Gerechtshof Den Haag, 29-01-2018 ECLI:NL:GHDHA:2019:76
Jurisprudentie - Geschilbeslechting
Algemeen
Pensioenwet
Rechtsvraag

Is de pensioentak gehouden is om aan pensioengerechtigde de pensioenuitkeringen te doen die zijn vermeld in het aanvraagformulier en die hoger zijn dan waar reglementair recht op bestaat?

Overweging

Naar het hof begrijpt is geïntimeerde/pensioengerechtigde niettemin van mening is dat hij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het de wil van eiser/Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) was om hem de in het aanvraagformulier genoemde bedragen toe te kennen, ook al zou het gaan om bedragen die hoger waren dan hem op grond van het pensioenreglement toekwamen. Naar het oordeel van het hof kan geïntimeerde op grond van de brief van 21 april 2010 echter niet gerechtvaardigd erop hebben vertrouwd dat PMT deze wil had. Als gezegd, vermeldt de brief (voldoende) duidelijk dat PMT enkel heeft beoogd geïntimeerde te informeren over de mogelijkheden ter zake van zijn opgebouwde pensioenrechten. In het in de brief opgenomen voorbehoud staat verder onder meer dat geïntimeerde uitsluitend rechten kan ontlenen aan de bepalingen van het pensioenreglement. Dat PMT de bedoeling heeft gehad om geïntimeerde meer of andere rechten toe te kennen dan geïntimeerde op grond van het pensioenreglement al had, kan hij redelijkerwijs niet uit de brief hebben afgeleid. Geïntimeerde heeft in ieder geval niet onderbouwd waarom hij de brief wél zo heeft opgevat en heeft mogen opvatten.

Geïntimeerde beroept zich verder – kort gezegd – op “gerechtvaardigd vertrouwen” inhoudend dat hij erop heeft vertrouwd en op heeft mogen vertrouwen dat de door PMT in het aanvraagformulier genoemde bedragen correct waren. Naar het hof begrijpt, is geïntimeerde van mening dat hij destijds (in 2010) erop mocht vertrouwen dat PMT geen fout had gemaakt, dat wil zeggen dat de in het aanvraagformulier vermelde pensioenbedragen een correcte weergave waren van de pensioenaanspraken die voortvloeiden uit het pensioenreglement. PMT heeft overigens betwist dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van geïntimeerde, maar zelfs als geïntimeerde gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de juistheid van de bedragen, kan hij op deze bedragen geen aanspraak maken. De in het aanvraagformulier vermelde bedragen stroken immers niet met de pensioenaanspraken waarop geïntimeerde krachtens het reglement recht heeft. Gesteld noch gebleken is dat het pensioenreglement de mogelijkheid biedt het pensioen te verhogen indien de pensioenuitvoerder (PMT) onjuiste (te hoge) bedragen vermeldt op het aanvraagformulier voor vroegpensioen.

 Geïntimeerde beroept zich ook nog op de brief van 2 juli 2010, waarin PMT eveneens te hoge pensioenbedragen had vermeld (zij het een ander (nog hoger) bedrag aan vroegpensioen dan het in het aanvraagformulier vermelde bedrag). Aan die brief heeft geïntimeerde mogelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de in het aanvraagformulier genoemde bedragen niet te hoog waren. Echter, daarmee heeft geïntimeerde nog niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat PMT de wil had om geïntimeerde een bovenreglementair pensioen toe te kennen.


 

VAKnieuws is een initiatief van en wordt u aangeboden door centrum permanente educatie.


VAKnieuws houdt u middels praktische en uitgekiende samenvattingen op de hoogte van belangrijke juridische ontwikkelingen. Al het vaknieuws wordt met uiterste zorg samengesteld. De samenstellers, makers en centrum permanente educatie zijn niet aansprakelijk voor enigerlei schade als gevolg van het gebruik van dit vaknieuws.