VAKnieuws

Uit de tekst van artikel 67 cao kan de kantonrechter niet anders afleiden dan dat er de eerste zes maanden van de ziekteperiode 100% loon moet worden betaald en de volgende 18 maanden 90%. Van de in artikel 67 lid 1 onder b of c cao omschreven situaties is niet gebleken. Omtrent (aanvullende) loonbetaling tijdens de periode van loonsanctie is in artikel 67 cao, en in het daarop volgende artikel 67a over re-integratie, niets geregeld.

De kantonrechter begrijpt verder dat werknemer voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid op 16 augustus 2016 bruto per maand € 1.100,20 ontving en dat werkgever dit bedrag tot 1 januari 2018 heeft betaald. In augustus 2017 bedroeg volgens een door werknemer overgelegde loonstrook het netto equivalent hiervan € 944,18.

Uit het voorgaande volgt naar het (voorlopig) oordeel van de kantonrechter dat werkgever hiermee tot 1 januari 2018 (ruimschoots) aan de hem in artikel 67 cao opgelegde betalingsverplichting heeft voldaan, daarbij uitgaande van het hiervoor genoemde bruto maandloon.

De beslissing van werkgever om te stoppen met de betaling van de aanvulling tot 100% en de directe effectuering daarvan is door werknemer als zodanig, afgezien van zijn algemene beroep op artikel 67 cao, niet aangevochten en de kantonrechter zal daaromtrent niet oordelen. 

Met het tijdelijk volledig staken van loonbetaling, naar de kantonrechter begrijpt in afwachting van herberekening door zijn boekhouder, heeft werkgever de op hem rustende loonbetalingsverplichting geschonden, maar na aanschrijving door werknemer is hij tot nabetaling overgegaan.

Voor zover werkgever stelt dat hij (tot 1 januari 2018) aan werknemer teveel heeft betaald en dat hij dit teveel betaalde kan verrekenen, volgt de kantonrechter hem niet. Het stond hem vrij om meer te betalen dan het in artikel 67 cao genoemde percentage en het achteraf zonder meer verrekenen van dat meer betaalde is naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de regels van goed werkgeverschap.

Nee. Niet in geschil is dat de functie van verzoeker en de functie van de uitzendkrachten niet verschillen voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, niveau en beloning. Enkel over de tijdelijke of structurele aard van die functies verschillen partijen van mening. 

Volgens de toelichting bij artikel 13 van de Ontslagregeling dienen functies met een ‘duidelijk tijdelijk karakter’, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid. Te denken is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie of bij vervanging wegens ziekte of vakantie. Voor een omschrijving van het begrip ‘kortdurend’ verwijst de Ontslagregeling naar artikel 17, waaruit volgt dat het moet gaan om de inzet gedurende minder dan 26 weken. 

Volgens WK is de functie van de uitzendkrachten tijdelijk en verschilt het karakter van hun functies (daarom) wezenlijk met die van de vaste medewerkers Customer Service. Dat standpunt laat zich niet verenigen met de omstandigheden die in deze zaak vast staan, omdat ze niet zijn betwist, te weten:

- WK heeft in het jaar voorafgaand aan 1 juli 2018 uitzendkrachten ingezet gedurende minimaal 40 uur per week (week 18 van 2018) en maximaal zelfs meer dan 160 uur per week (week 34 van 2017), gemiddeld genomen ongeveer 100 uur per week, dat volgt uit productie 18 bij het verweerschrift; en

- WK heeft bepaalde uitzendkrachten langdurig, zelfs meerjarig ingeleend ( werknemer van 5 september 2016 tot 31 maart 2018, [B] van 14 augustus 2017 tot 15 februari 2018, [C] vanaf 14 augustus 2017 tot heden en [D] van 5 september 2016 tot heden).

WK heeft betoogd dat de inzet van de uitzendkrachten niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat zij uitzendkrachten altijd minimaal 18 uur per week moet inzetten ter behoud van vakkennis, dit vanuit het gegeven dat WK een ‘kennisintensieve’ organisatie is. De kantonrechter overweegt dat die stelling weliswaar is gevolgd door UWV bij zijn beoordeling van de aanvraag voor een ontslagvergunning, maar vastgesteld moet worden dat WK die stelling, noch in de procedure bij UWV, noch in onderhavige zaak, voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het mag zo zijn dat WK als uitgever een organisatie is die er een bedrijf van heeft gemaakt tegen betaling kennis met haar klanten te delen, maar dat wil niet zeggen dat alle medewerkers in alle lagen van haar organisatie ‘kennisintensief’ opereren. Het laat zich in het bijzonder moeilijk voorstellen dat het beantwoorden van klantvragen dermate veel behoud van vakkennis vergt, dat alle medewerkers Customer Service minimaal 18 uur per week inzetbaar zouden moeten zijn. (...)

Gelet op het voorgaande had WK in beginsel eerst de inleenovereenkomsten met de uitzendkrachten moeten beëindigen. Op die regel bestaat nog een uitzondering (artikel 17 van de Ontslagregeling). Die uitzondering houdt in dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen kan worden verleend zonder dat de werkgever de arbeidsrelatie heeft beëindigd van personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten, gedurende een periode van ten hoogste 26 weken. Op die uitzondering heeft WK een beroep gedaan, zij het dat zij van mening is dat toepassing daarvan onreglementair zou zijn. Wat daar ook van zij, de uitzondering ziet op werknemers die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten. Zoals hiervoor is overwogen is van deze tijdelijkheid hoegenaamd geen sprake.

UWV had de ontslagvergunning moeten weigeren op de grond dat WK de inleenovereenkomsten met haar uitzendkrachten niet heeft beëindigd. Die conclusie leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen. WK wordt veroordeeld met [verzoeker] een arbeidsovereenkomst te sluiten, met ingang van 1 juni 2018, die dezelfde inhoud heeft als de arbeidsovereenkomst die is beëindigd.

A-G: Dat de casus uit onze zaak een “unicum” zou zijn, zoals eiser/werknemer ter introductie aanvoert in zijn procesinleiding onder 1.1 (maar door [verweerster] bij s.t. onder 7 wordt bestreden), lijkt slecht vol te houden. De mogelijkheid uit het in 2.10 besproken arrest  Greeven/Connexxion   had eiser ook kunnen benutten na te zijn geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding aan hem. Die beschikking kwam op 3 maart 2015, het ontslag op staande voet dateert van 26 november 2014 en de onderhavige zaak is geïnitieerd bij dagvaarding van 26 mei 2015, dus binnen de verjaringstermijn van zes maanden uit art. 7:683 BW (oud). Eiser had zodoende als het ware ruim twee maanden de tijd om te “switchen” van zijn standpunt dat sprake was van nietigheid van het ontslag naar onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid. In plaats daarvan heeft hij gepersisteerd bij het inroepen van de nietigheid van het ontslag, hetgeen heeft geleid tot toewijzing (in appel) van het declaratoir ter zake. Dan strandt de inkomensschadevordering vervolgens op de Baijngsleer en dat dit dan apert onbillijk uitpakt in dit geval is een consequentie van die gekozen route die niet had behoeven te worden bewandeld. Voor het aannemen van een extra uitzondering op die leer voor een geval als het onze, zoals het middel voorstelt, bestaat geen aanleiding, omdat in het stelsel onder oud ontslagrecht al was voorzien in een “reparatie” voor een geval als dit, maar van die weg heeft eiser geen gebruik gemaakt. 

Hier ketst het middel in al zijn onderdelen op af. 

Dat het in onze zaak specifiek gaat om onjuiste feiten, maakt dat volgens mij niet anders. Waar het om gaat is dat een werknemer die onder oud ontslagrecht werd geconfronteerd met een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de “ontslaggrondzaak” kon terugkomen op zijn of haar aanvankelijk ingeroepen nietigheid van het ontslag als het (mogelijk) gunstiger voor deze werknemer kon uitpakken om een onregelmatige/kennelijk onredelijk ontslagvordering te proberen. Die mogelijkheid was er al zonder in te breken op de Baijingsleer en zo’n bepleite uitzondering heeft ongewenste consequenties.

A-G: De vraag of sprake is van een schijnhandeling is (eveneens) een uitlegkwestie. Bij het beantwoorden van deze vraag komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval met name ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. Het gaat om het vaststellen van de  werkelijke bedoelingen  van partijen. (...)

Op zichzelf is het juist dat er situaties zijn waarin niet rechtstreeks voor de werkgever arbeid wordt verricht maar toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is de werkgever die zijn werknemer opdraagt werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een andere (rechts)persoon binnen de groep. Een ander voorbeeld is de situatie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. Dit betekent evenwel niet dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Uit het bestreden oordeel van het hof blijkt namelijk niet van de rechtsopvatting dat enkel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als de arbeid wordt verricht (direct) ten behoeve van de werkgever. Voorts kenmerkt deze zaak zich door de bijzonderheid dat eiser gemachtigd om  namens BZSI  de aandelenoverdracht te regelen. Die situatie kan m.i. niet over één kam worden geschoren met die van stagiaires of andere professionals in opleiding en evenmin met de situatie waarbij binnen een groep een werknemer van de B.V. A werkzaamheden opgedragen krijgt ten behoeve van de B.V.

Gelet op een en ander heeft het hof bij zijn oordeel dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een schijnhandeling, betekenis mogen toekennen aan het feit dat eiser naar zijn oordeel niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE en dat het evenmin de bedoeling van partijen was dat hij dat zou doen. Ik meen dan ook dat het onderdeel geen doel treft. Dat het verrichten van arbeid voor een ander dan de werkgever er in zijn algemeenheid niet aan in de weg hoeft te staan dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals eiser terecht naar voren brengt, leidt niet tot een andere beoordeling van de klacht.