VAKnieuws

De man heeft in feitelijke instanties gesteld dat kapitaal is afgestempeld en dat dit mogelijk is gemaakt door de herwaardering van onroerende zaken. Uit de opbrengsten daarvan is de lening van Stork ter financiering van de aandelen in [A] afgelost. De vrouw heeft terecht aangevoerd dat de man wisselende standpunten heeft ingenomen over de vraag hoe de verhoogde waarde van de onroerende zaken liquide is gemaakt, zodat een bedrag van ƒ 2.500.000,-- aan de man kon worden uitgekeerd. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat onroerende zaken ter waarde van ƒ 7 ton na herwaardering ƒ 4,8 miljoen waard waren, en dat vervolgens door het bedrijf ƒ 2,5 miljoen is geleend en afstempeling op de aandelen heeft plaatsgevonden (p-v zitting 23 oktober 2008). Ook heeft hij gesteld dat het vollopen van het aandelenkapitaal (na herwaardering) werd gerealiseerd door het pand over te dragen aan [A] Beheer B.V. voor een bedrag van ƒ 4.871.000,-- (brief van mr. Ribot van Ernst & Young van 16 juni 2009 - bijlage 9 bij de brief van de man aan de rechtbank van 7 september 2009). In hoger beroep heeft de man aangevoerd dat als gevolg van leningen en leverancierskredieten de vennootschap beschikte over voldoende middelen om een bedrag van ƒ 1.890.000,-- uit te keren (verweerschrift in incidenteel hoger beroep zijdens de man van 12 juni 2018). In hoger beroep is tevens verwezen naar de hiervoor genoemde brief van mr. Ribot, waarin staat vermeld dat de middelen waren verkregen door het pand over te dragen aan [A] Beheer B.V. (verweerschrift in incidenteel hoger beroep zijdens de man van 12 juni 2018).

De vrouw heeft onder verwijzing naar een brief van haar accountant [betrokkene 2] van 9 september 2009 gesteld dat in de periode 1988 tot en met 1992 grote operationele winsten zijn genoten die zonder meer voor uitkering vatbaar zijn (brief van de vrouw aan de rechtbank van 9 september 2009). De vrouw heeft bovendien aangevoerd dat een waardestijging van onroerende zaken geen liquiditeiten oplevert, dat de intern opgemaakte stukken elkaar tegenspreken en dat uit de cijfers van de jaren 1991 en 1992 blijkt dat de operationele resultaten ruim voldoende waren om het afstempelen te financieren (brief van de vrouw aan het hof van 16 juli 2018).

In het licht van de wisselende stellingen van de man over de gevolgde constructie bij de verkrijging van de aandelen in [A], het gebrek aan afdoende onderbouwing van deze constructie en de onderbouwde betwisting van die stellingen door de vrouw is onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat de onroerende zaken zijn overgedragen aan [A] Beheer B.V. voor een bedrag van ƒ 4.871.000,--, waardoor binnen [A] liquide middelen beschikbaar kwamen .   In het licht van het voorgaande, en ondanks de vooropstelling in rov. 5.11, geeft het uit rov. 4.17 blijkende oordeel van het hof dat de man is geslaagd in de weerlegging van het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW, ofwel blijk ervan dat het hof de in die bepaling neergelegde verdeling van stelplicht en bewijslast niet heeft toegepast, dan wel dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof had daarbij niet zonder motivering eraan voorbij mogen gaan dat de man niet heeft voldaan aan een meermaals gedaan verzoek van de vrouw op de voet van art. 1:143 lid 1 BW om een beschrijving van het te verrekenen vermogen van de man. De hiervoor in 3.1 vermelde klachten slagen derhalve.

(Zie ook r.o. 4.1 t/m 4.4 inzake incidentele beroep tegen afstorting pensioenrechten.)

Ja. Op grond van art. 48 lid 1, aanhef en onder b, Wzd verleent de zorgaanbieder ambtshalve of op verzoek van of namens de betrokkene ontslag uit de accommodatie, indien de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging, dan wel van de beschikking tot inbewaringstelling is verstreken, tenzij voor het einde van de termijn een verzoek is gedaan tot het verlenen van een aansluitende machtiging. In dat geval verleent de zorgaanbieder ontslag zodra op het verzoek afwijzend is beslist, of de termijn voor het geven van een beslissing is verstreken. 

Art. 48 lid 1, aanhef en onder b, Wet Bopz (oud) bevatte een vergelijkbare bepaling. De Hoge Raad heeft ten aanzien van deze bepaling in verbinding met art. 31 lid 2 Wet Bopz (oud) geoordeeld dat, indien het verzoek tot het verlenen van een machtiging is ingediend na het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorafgaande machtiging, de termijnoverschrijding niet eraan in de weg staat dat de machtiging alsnog wordt verleend, mits aan de voor verlening van de machtiging geldende voorwaarden wordt voldaan. In dat geval dient de rechter, gelet op het door de wettelijke termijnen beschermde belang van de betrokkene, de termijnoverschrijding in mindering te brengen op de geldigheidsduur van de aansluitende machtiging.

De wetgever heeft met art. 48 lid 1 Wzd willen aansluiten bij de regeling van art. 48 lid 1 Wet Bopz (oud). De zojuist genoemde rechtspraak heeft dan ook haar gelding behouden.

In dit geval was de geldigheidsduur van de machtiging tot verlenging van de inbewaringstelling verstreken op 18 februari 2020 (zie hiervoor in 2.2 onder (i)). Het verzoekschrift tot het verlenen van de machtiging tot voortgezet verblijf is op 12 maart 2020 en aldus buiten de daarvoor geldende termijn ingediend (zie hiervoor in 2.3.1 en 3.1.3). Dit betekent dat betrokkene in de periode van 18 februari 2020 tot 12 maart 2020 zonder de vereiste rechterlijke machtiging in de accommodatie opgenomen is geweest.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.5 is overwogen, stond de termijnoverschrijding niet aan verlening van de verzochte machtiging in de weg, maar diende de rechtbank wel de duur van de periode dat betrokkene zonder rechterlijke machtiging in de accommodatie verbleef op de geldigheidsduur van de machtiging tot voortgezet verblijf in mindering te brengen. De klacht is derhalve gegrond.  

Op zichzelf is niet uitgesloten dat een begunstiging naar buitenlands recht ten aanzien van een persoon op één lijn moet worden gesteld met een legaat dat in het belang van die persoon is gemaakt. Maar het onderdeel voert terecht aan dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de aangevoerde verschillen tussen de  Nachbegünstigung  en een legaat in de zin van art. 4:117 BW.

Ja. Art. 5:7 Wvggz stelt voorwaarden aan de psychiater die de medische verklaring opstelt. Die voorwaarden dienen als waarborg voor een onafhankelijke, onpartijdige en behoorlijke besluitvorming over verplichte zorg. 2  Art. 5:7, aanhef en onder c, Wvggz bepaalt in dat verband dat de psychiater onafhankelijk ten opzichte van de zorgaanbieder functioneert. Deze voorwaarde houdt niet in dat de psychiater niet in dienst mag zijn bij de zorgaanbieder. Wel dient de zorgaanbieder ervoor te zorgen dat de psychiater in de uitoefening van zijn functie onafhankelijk kan functioneren en dient de zorgaanbieder zich te onthouden van het geven van aanwijzingen. De psychiater mag gedurende ten minste een jaar geen zorg hebben verleend aan de betrokkene (art. 5:7, aanhef en onder d, Wvggz). Ook daarmee wordt gewaarborgd dat de psychiater die de medische verklaring opstelt, een onafhankelijk oordeel geeft over de betrokkene. 

Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wvggz mag de geneesheer-directeur die tevens psychiater is, een medische verklaring opstellen als bedoeld in art. 5:8 Wvggz, mits aan de voorwaarden van art. 5:7 Wvggz wordt voldaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, levert deze werkwijze geen schending op van de art. 5 of 6 EVRM.

ambulante zorg en opname

De Wvggz staat niet eraan in de weg dat in een zorgmachtiging een voorwaarde aan een vorm van verplichte zorg wordt verbonden om zeker te stellen dat de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van zorg wordt geboden. Een dergelijke voorwaarde past bij het doel van de Wvggz. Het is dus mogelijk dat in een zorgmachtiging ambulante verplichte zorg wordt gecombineerd met verplichte zorg die bestaat in het “opnemen in een accommodatie” (art. 3:2 lid 2, onder j, Wvggz), waarbij voor laatstgenoemde vorm van zorg als voorwaarde geldt dat ambulante verplichte zorg niet meer volstaat en het opnemen in een accommodatie noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden.

 

medische verklaring

Met het systeem strookt niet dat aan een zorgmachtiging de voorwaarde wordt verbonden dat een recente medische verklaring wordt verkregen als de zorgverantwoordelijke op een moment gelegen binnen de geldigheidsduur van de machtiging beslist om een vorm van verplichte zorg te verlenen waarvoor de machtiging is gegeven. Indien de rechter van oordeel is dat na verloop van een bepaalde periode niet zonder recente medische verklaring voor een bepaalde vorm van zorg kan worden gekozen, dient hij de geldigheidsduur van de zorgmachtiging voor die vorm van zorg tot die periode te beperken.

In verband met de uitbraak van COVID-19 zijn in maart 2020 in het belang van de volksgezondheid van overheidswege ingrijpende maatregelen getroffen, die de mogelijkheid van aanwezigheid van personen in elkaars nabijheid sterk hebben beperkt (zie daarvoor en voor de gevolgen van deze maatregelen voor ggz-instellingen en de rechtspleging de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4-2.7). Bedoelde maatregelen kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene door de psychiater die de medische verklaring dient op te stellen, redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is. In dat geval zal moeten worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Daarbij verdient contact door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding de voorkeur boven uitsluitend een tweezijdige geluidsverbinding. 

De psychiater zal in zijn medische verklaring moeten verantwoorden waarom onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, voor welk alternatief hij heeft gekozen, en op welke gronden hij tot de slotsom is gekomen dat aan de vereisten voor verlening van verplichte zorg is voldaan.

De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Daarbij kan een rol spelen dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie, die – in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf – zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd.

In het licht van het voorgaande heeft de rechtbank tot het oordeel kunnen komen dat het onderzoek dat de psychiater heeft verricht in de omstandigheden van dit geval toereikend was, ook tegen de achtergrond van de waarborgen van art. 5 EVRM. Uit de medische verklaring blijkt dat dat onderzoek diende plaats te vinden kort nadat de bedoelde maatregelen zijn getroffen en dat de psychiater onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene in verband met de uitbraak van COVID-19 redelijkerwijs niet verantwoord en dus niet mogelijk heeft geacht. Daarnaast blijkt uit de medische verklaring dat beeldbellen in de betrokken accommodatie in die periode nog niet mogelijk was. Voorts blijkt daaruit dat de psychiater, mede op grond van de tijdens het telefonische contact met betrokkene verkregen informatie, voldoende inzicht heeft kunnen verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde crisismaatregel. De klacht is dan ook ongegrond.

Het hof heeft in rov. 3.8-3.16 (zie hiervoor in 2.3.2) in aanmerking genomen dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en dat hij verantwoordelijk was voor een veilige leeromgeving. Het heeft tevens in aanmerking genomen dat ‘de biltik’ en de daarbij gemaakte opmerking geen enkel didactisch doel dienden. Met betrekking tot de massageles oordeelde het hof dat het grensoverschrijdend was om de studente een massage van haar volledige lichaam te geven en dat de docent haar niet de keuze heeft gelaten om gemasseerd te worden of niet. Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de demonstratie van de massage door de docent een didactisch doel diende, hoewel de Hogeschool had gesteld dat voor de massageles van de docent geen enkele didactische rechtvaardiging bestond en dat de overige docenten niet op een vergelijkbare wijze massageles geven. In het licht van het voorgaande en van de overige hiervoor in 3.1 weergegeven stellingen van de Hogeschool, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onvoldoende begrijpelijk.

Uit de overwegingen van het hof blijkt bovendien niet in welk opzicht onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen die volgens het hof binnen de Hogeschool bestaat, relevant is voor de ernst van het verwijt dat aan de docent kan worden gemaakt, gegeven de specifiek tot hem gerichte waarschuwingen van de Hogeschool. Evenmin blijkt uit de overwegingen van het hof waarom het niet monitoren van de docent door de Hogeschool afbreuk doet aan de ernst van het verwijt dat de docent van deze gedragingen kan worden gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat klacht I slaagt. De overige klachten behoeven geen behandeling.

Art. 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv houdt in, voor zover thans van belang, dat de rechter in een echtscheidingsprocedure een andere voorziening dan de onder a-e van het artikel bedoelde voorzieningen kan treffen, mits deze voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding en niet te verwachten is dat de behandeling daarvan tot onnodige vertraging van het geding zal leiden.

Wanneer de voorziening niet voldoende samenhang vertoont met het echtscheidingsverzoek of de behandeling daarvan tot onnodige vertraging zal leiden, dient de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis het verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof heeft kennelijk, gezien zijn verwijzing naar art. 827 lid 1, onder f, Rv, geoordeeld dat de behandeling van het verzoek van de man tot onnodige vertraging zou leiden. Het hof had derhalve niet op deze grond het verzoek mogen afwijzen, maar het hooguit niet-ontvankelijk kunnen verklaren. De klacht is dus gegrond.

In rov. 3.2 van de eindbeschikking heeft de kantonrechter (anders dan in de tussenbeschikking) uitdrukkelijk overwogen dat het verzoek van [verweerders] niet zal worden beoordeeld aan de hand van het voor vereffenaars bepaalde in art. 4:218 BW, maar op grond van art. 4:221 lid 3 BW aan de hand van de bepalingen voor bewindvoerders van art. 4:161 BW en de in art. 4:161 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW betreffende de bewindvoering door een voogd (zie hiervoor in 2.4). De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek van [verweerders] heeft de kantonrechter in overeenstemming hiermee uitdrukkelijk gebaseerd op art. 1:374 lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording door een voogd over het door hem gevoerde bewind mochten rijzen. De eindbeschikking van de kantonrechter kan dan ook niet anders worden geduid dan als een beslissing op de voet van art. 1:374 lid 2 BW in verbinding met art. 4:161 leden 1 en 4 BW. 

Ten aanzien van een op art. 1:374 lid 2 BW berustende beslissing geldt geen afwijkende rechtsmiddelenregeling. Daartegen kan binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv).

Dit een en ander betekent dat de vereffenaar hoger beroep had behoren in te stellen tegen de eindbeschikking.

Art. 5 EVRM stond er niet aan in de weg dat de rechtbank vooruit liep op de inwerkingtreding van de wijziging van het Bzd waarmee het syndroom van Korsakov is gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap als bedoeld in de Wzd. In art. 1 lid 4 Wzd is nauwkeurig bepaald onder welke voorwaarden ziekten en aandoeningen bij AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Voorts was blijkens de hiervoor (niet opgenomen, red.) vermelde citaten ten tijde van de beslissing van de rechtbank voldoende voorzienbaar dat bedoelde gelijkstelling er zou komen, op korte termijn in het Bzd zou worden neergelegd en dat de praktijk daar volgens de minister al zoveel mogelijk rekening mee kon houden.

Nu in cassatie niet is bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, stond het de rechtbank vrij te anticiperen op de aangekondigde gelijkstelling en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.

Art. 5 EVRM stond er niet aan in de weg dat de rechtbank vooruit liep op de inwerkingtreding van de wijziging van het Bzd waarmee het syndroom van Korsakov is gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap als bedoeld in de Wzd. In art. 1 lid 4 Wzd is nauwkeurig bepaald onder welke voorwaarden ziekten en aandoeningen bij AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Voorts was blijkens de hiervoor (niet opgenomen, red.) vermelde citaten ten tijde van de beslissing van de rechtbank voldoende voorzienbaar dat bedoelde gelijkstelling er zou komen, op korte termijn in het Bzd zou worden neergelegd en dat de praktijk daar volgens de minister al zoveel mogelijk rekening mee kon houden.

Nu in cassatie niet is bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, stond het de rechtbank vrij te anticiperen op de aangekondigde gelijkstelling en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.

(Zie ook ECLI:NL:HR:2020:1309, red.)

Bij de beoordeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel dient blijkens de wetsgeschiedenis niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel, maar alleen de rechtmatigheid van de voortzetting van de verplichte zorg te worden onderzocht. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de crisismaatregel heeft de wetgever in art. 7:6 Wvggz de mogelijkheid van beroep bij de rechtbank in het leven geroepen. Of de burgemeester van Rotterdam al dan niet bevoegd was tot het nemen van de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene is daarom niet van belang voor de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op grond van art. 479h Rv kan een schuldeiser beslag leggen op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, alsook op de aan zijn schuldenaar toebehorende roerende zaken die hij voor deze onder zich heeft en die geen registergoederen zijn. Deze executoriale variant van het zogenoemde ‘eigenbeslag’ is geïntroduceerd bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW. Eigenbeslag is als het ware een derdenbeslag, waarbij de schuldeiser zowel beslaglegger als derde-beslagene is, met de schuldenaar als beslagschuldenaar.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling komt erop neer dat de door de man te betalen kinderalimentatie geen vermogensrecht van de vrouw jegens de man is, omdat, zo begrijp ik, kinderalimentatie niet bestemd is voor de vrouw maar voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Dit wordt afgeleid uit HR 10 november 1989,  NJ   1990/523.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling kan niet worden afgeleid uit de genoemde beschikking ( NJ  1990/523). Daarin is slechts beslist – in lijn met eerdere rechtspraak – dat kinderalimentatie niet ‘in natura’ kan worden voldaan.

Op grond van art. 1:408 lid 1 BW wordt een uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding, ten behoeve van de minderjarige betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd. Als rechthebbende op de kinderalimentatie moet, waar het een minderjarig kind betreft, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad worden aangemerkt degene die in het tijdperk waarover de uitkering verschuldigd was, het onderhoud van het kind heeft bekostigd. 12  In de praktijk is dat de ouder die, belast met de voogdij over de kinderen, voor onderhoud en opvoeding van die kinderen heeft gezorgd. Dat strookt (juist) ook met de in de klacht aangehaalde beschikking van 10 november 1989,  NJ   1990/523, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de alimentatieplichtige ouder zich niet door rechtstreekse verstrekkingen van geld of goederen aan de kinderen van zijn alimentatieverplichting kan kwijten. 

Uit de omstandigheid dat de ouder die het onderhoud van het kind heeft bekostigd rechthebbende op de kinderalimentatie is, volgt dat die ouder – in dit geval de moeder – vorderingsgerechtigde is voor de kinderalimentatie. Daarmee is sprake van een vordering van de vrouw op de man terzake van de kinderalimentatie, en dus een vordering in de zin van art. 479h Rv. Daarmee faalt klacht 1, onderdeel A, onder a.