VAKnieuws

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II  bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht. 

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen. 

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II  bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ). 

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd. 

Overeenkomstig de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlandse recht van toepassing als zijnde het interne recht van de Nederlandse rechter.

Ja. Het hof dient allereerst te beoordelen of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft ten aanzien van het verzoek tot verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Vast staat dat de minderjarigen, zowel ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift als heden, hun gewone verblijfplaats hebben in [plaats], de Verenigde Arabische Emiraten.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht.

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen.

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ).

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd.

Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft ambtshalve kennisgenomen van de rechtspraak van de Turkse  Yargıtay  (hooggerechtshof), waarop partijen zich in hun stukken hebben beroepen ter staving van hun standpunten. Uit deze rechtspraak leidt het hof af, dat inmiddels als vaste rechtspraak van de  Yargıtay  kan worden aangemerkt dat, wanneer in een gerechtelijke procedure slechts een deel van een vordering wordt gevorderd (‘ kısmi dava ’), de afstand van recht van de verzoeker in die procedure slechts betrekking heeft op het in die procedure gevorderde deel van de vordering. De afstand van recht van de verzoeker geldt niet voor het overige, niet in die procedure aan de orde zijnde deel van de vordering, tenzij ondubbelzinnig vast staat dat de verzoeker afstand heeft gedaan van de gehele vordering. Het hof verwijst in dit verband naar de uitspraken van de  Yargıtay  van onder andere 17 maart 2015, bekend onder zaaknummer 2014/15940 (E) – 2015/5446 (K) en van 14 januari 2015, bekend onder zaaknummer 2014/24443 (E) – 2015/175 (K), beide beschikbaar op de website van de  Yargıtay .

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de afstand van recht van de vrouw in de Turkse procedure slechts betrekking heeft op een bedrag van TL 5.000,- (= € 790,-) van het totaal van het vast te stellen bedrag aan huwelijksvermogensrechtelijke aanspraken van de vrouw op de in Turkije gelegen boedelgoederen. De stelling dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar gehele aanspraak op de in Turkije gelegen boedelbestanddelen, heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Ter terechtzitting van het hof heeft de man ook niet kunnen aangeven waarom de vrouw afstand zou hebben gedaan van haar gehele aanspraak op de boedelbestanddelen in Turkije. Dat de vrouw afstand zou hebben gedaan van haar gehele aanspraak, zoals de man betoogt, ligt volgens het hof ook niet voor de hand gelet op de onderhavige procedure waarin de vrouw juist aanspraak maakt op de boedelgoederen in Turkije. Alles overwegende, is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. 

(volgt afwikkeling huwelijksvermogen naar het nieuwe Turkse Burgerlijk Wetboek door hof, zie rov. 5.14 t/m 5.18)

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat [verzoeker] de memo redelijkerwijs niet anders heeft mogen opvatten dan als aankondiging/bekendmaking van de wijziging van de pensioenrichtleeftijd van 67 naar 68 jaar, welk begrip wordt omschreven als een leeftijd waarop je pensioenen worden berekend en als een fiscale rekenleeftijd, met de mogelijkheid om daartegen bezwaar te maken. Een andere wijziging is met de ondernemingsraden niet overeengekomen en uit de memo kan niet worden opgemaakt dat de aankondiging/bekendmaking door Eastman of het achterwege blijven van bezwaar tegen de wijziging ook zag op het overeenkomen met [verzoeker] van een andere leeftijd voor de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij de leeftijd van 68 jaar.

Het hof concludeert dan ook dat in de memo geen sprake was van een aanbod gericht op het overeenkomen van een ander leeftijd zoals bedoeld in art. 669 lid 4 BW. Bij gebreke daarvan (en bij gebreke van aanvaarding daarvan) is er tussen Eastman en [verzoeker] geen andere leeftijd (dan de AOW-leeftijd) overeengekomen waartegen of waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als bedoeld in art. 7:669 lid 4 BW......

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Eastman de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig heeft opgezegd ingevolge art. 7:671 lid 1, aanhef en sub e, j˚ art. 7:669 lid 4 BW. Eastman is ingevolge art. 7:673 lid 7, aanhef en sub b, BW aan [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd. 

Het is niet in overeenstemming met deze toelichting de termijn van 1 jaar aan te merken als een verjaringstermijn. In dat geval zou de oude werkgever, na stuiting van de verjaring, ook na dit tijdvak nog jarenlang aansprakelijk kunnen worden gehouden (art. 3:319 leden 1 en 2 BW) en zou er van een hoofdelijke aansprakelijkheid “voor slechts een beperkte duur” geen sprake zijn.

Op de laatste pagina van deze overeenkomst, die voor het overige inhoudelijk gelijk is aan het hiervoor genoemde contract van 2 juli 2018, is zowel aan de zijde van [geïntimeerde] als aan de zijde van [appellante] een handtekening gesteld. [geïntimeerde] beroept zich hiertoe op de hiervoor in r.o. 1.11 genoemde tweede, op 28 augustus 2018 gedateerde arbeidsovereenkomst, waarbij zij erop wijst dat [appellante] deze heeft ondertekend.

De gang van zaken is daarbij volgens [geïntimeerde] aldus geweest dat zij, nadat [appellante] de op 2 juli 2018 toegezonden arbeidsovereenkomst getekend had geretourneerd, erachter kwam dat daarin per abuis geen proeftijd was opgenomen. Hierover heeft zij vervolgens telefonisch contact opgenomen met [appellante], waarna [appellante] op 28 augustus 2018 naar de studio is gekomen, alwaar toen door beiden een verbeterde versie met proeftijdbeding is ondertekend, aldus [geïntimeerde]. [appellante] bestrijdt dit alles als onwaar en ontkent in dat kader uitdrukkelijk de echtheid van haar handtekening onder bedoeld contract.Een proeftijd geldt ingevolge artikel 7:652 lid 2 BW alleen indien partijen die schriftelijk zijn overeengekomen.

De stellingen van [geïntimeerde] volgend, zou dit op 28 augustus 2018 zijn gebeurd met de ondertekening door [appellante] van de in het geding gebrachte ‘verbeterde’ versie van de arbeidsovereenkomst. De stellige ontkenning van deze ondertekening door [appellante] brengt echter mee dat aan dit stuk geen bewijs toekomt, zolang niet vaststaat van wie die bij haar naam geplaatste ondertekening afkomstig is (vgl. art. 159 lid 2 Rv). Nu de bewijskracht van de daarnaast in het geding gebrachte belgegevens en de drieregelige verklaring van de echtgenoot van [geïntimeerde] tegenover de betwisting door [appellante] onvoldoende is, zal zonder nadere bewijslevering dan ook niet tot een geldig proeftijdbeding kunnen worden geconcludeerd.Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst op 24 september 2018 zonder schriftelijke instemming van [appellante] – en dus in strijd met artikel 7:671 BW – door opzegging heeft beëindigd en wel met onmiddellijke ingang, derhalve zonder de tussen partijen geldende opzegtermijn in acht te nemen. Dit laatste brengt mee dat [appellante], zoals met grief 3 (opnieuw) uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld, in elk geval op de voet van artikel 7:672 lid 10 BW aanspraak heeft op het loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij een juiste toepassing van de opzegtermijn (één maand) zou hebben voortgeduurd, derhalve het loon over de periode van 25 september 2018 tot en met 31 oktober 2018. Met grief 3 stelt [appellante] voorts uitdrukkelijk opnieuw aan de orde of er naast het voorgaande tevens termen aanwezig zijn voor de toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW.......................

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend nu [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet alleen onregelmatig maar ook onrechtmatig heeft beëindigd door deze in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 BW op te zeggen. Zoals ook door [appellante] terecht naar voren is gebracht, treft [geïntimeerde] reeds om die reden een ernstig verwijt. Daar komt bij dat uit het dossier naar voren komt dat [geïntimeerde] hiertoe al na amper een maand is overgegaan op de grond dat zij “geen tijd” had om [appellante] naar het gewenste niveau te begeleiden en in de wetenschap dat [appellante] een langdurig (tien jaar) vast dienstverband met bijbehorende anciënniteit had opgezegd om bij haar in dienst te treden.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat het LBIO met de openbare betekening van de brief aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW heeft voldaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze – na eigen afweging – tot de zijne. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. Vast staat dat de man niet zijn (volgende) woonadres in het buitenland heeft laten registreren in het register niet-ingezetenen. Ingevolge artikel 1:408 lid 5 BW wordt, alvorens tot invordering met verhaal van kosten over te gaan, de onderhoudsplichtige bij brief met bericht van ontvangst in kennis gesteld van het voornemen daartoe en de redenen daarvoor, alsmede van het bedrag inclusief de kosten van invordering. Om een brief te kunnen verzenden, moet het LBIO wel op de hoogte zijn van het adres van de man. Dat de vrouw op de hoogte zou zijn van het adres van de man, zoals de man aanvoert, betekent niet dat ook het LBIO daarvan op de hoogte is. De vrouw heeft aan het LBIO medegedeeld dat zij het adres niet kende. Indien dit echter anders zou zijn, regardeert dit niet het LBIO. Ook de andere verwijten die de man de vrouw maakt, zoals het de man niet informeren over het overdragen aan het LBIO van de inning van de alimentatie, zijn het LBIO niet aan te rekenen. De tweede grief faalt daarom. Nu aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW is voldaan en de betekening aan de man op de wettelijk voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden, is terecht tot invordering overgegaan en zijn de opslag- en beslagkosten terecht bij de man gevorderd.

De draagkracht van de man is naar het oordeel van het hof van belang vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, te weten 16 juli 2019. In 2019 exploiteert de man in de vorm van een eenmanszaak de onderneming onderneming 1 . De eenmanszaak onderneming 1 is de voortzetting van de in de VOF met de vrouw geëxploiteerde onderneming. De VOF tussen de man en de vrouw is gestaakt als gevolg van de echtscheiding.

Gezien het feit dat de ondernemingsstructuur drastisch is gewijzigd acht het hof het niet redelijk om met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de man uit te gaan van de winsten die destijds in het kader van de VOF werden gerealiseerd. Het hof zal met betrekking tot het inkomen van de man zich richten op het resultaat wat hij behaalt dan wel kan behalen als zelfstandig ondernemer die in de vorm van een eenmanszaak zijn onderneming exploiteert. 

Het hof heeft van de zijde van de man de jaarrekening 2018 van onderneming 1 op 14 oktober ontvangen. In 2018 heeft de man de onderneming onderneming 1 deels als eenmanszaak voortgezet. De man heeft gesteld dat de omzet van onderneming 1 voor wat betreft 2019 niet substantieel zal afwijken van de omzet in 2018. 

Om te controleren of de stelling van de man – met betrekking tot de omzet in onderneming 1 juist was – heeft het hof conform artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de aangifte omzetbelasting opgevraagd. Daaruit is gebleken dat over de eerste twee kwartalen van 2019 geen sprake is van een omzetstijging. 

De vrouw heeft de cijfers van de man met betrekking tot 2018 ter discussie gesteld. Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw een brief van haar accountant, accountant van de vrouw , van 6 augustus 2019 in het geding gebracht. Daarin stelt de accountant dat het boekjaar 2017 nog steeds een prima uitgangspunt is voor de draagkrachtberekening van de man en dat mogelijk kan worden uitgegaan van een gemiddelde van de jaren 2017, 2018 en de begroting 2019, maar dan wel op basis van de door hem gecorrigeerde genormaliseerde resultaten over 2018 en de begroting voor het jaar 2019. 

Bij brief van 15 oktober 2019 (productie 10) heeft de accountant, accountant van de man zijnde de accountant van de man (in het verleden ook de accountant van de vrouw), een reactie gegeven op alle punten die de accountant van de vrouw in zijn brief aan de orde heeft gesteld. 

De punten die de accountant van de man in zijn reactie aan de orde zijn gesteld zijn wederom besproken in de pleitnota van de vrouw. 

Het hof leidt daaruit af dat er verschil in inzicht is bij beide accountants met betrekking tot het administratief toerekenen van kosten aan de omzet (leerstuk van de toerekening). Het hof zal derhalve een oordeel moeten vormen over de cijfers van de man. De man heeft bij brief van 14 oktober 2019 de jaarrekening 2018 van onderneming 1 in het geding gebracht. Uit die jaarrekening volgt dat deze door de accountant is samengesteld. Gezien het feit dat de accountant de jaarrekening heeft samengesteld gaat het hof er vanuit dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de balans en het resultaat. Het feit dat de cijfers door de man zijn aangeleverd doet daaraan niet af. Als de accountant de jaarrekening samenstelt dan brengt zijn functie tevens met zich mede dat hij enige controle heeft toegepast. 

Het hof heeft de jaarrekening op zitting besproken. Aan de orde is geweest het resultaat over 2018. Er is sprake van een netto gerealiseerde omzet van € 809.544,-. Ter zitting is eveneens de financiële positie van de eenmanszaak aan de orde gesteld en met name de solvabiliteit. Aan de actiefzijde is een post goodwill opgenomen. Deze post goodwill heeft betrekking op een betaling aan twee voormalige vennoten die uit de vof zijn getreden welke vof is voortgezet door de man en de vrouw, en vervolgens na uittreding van de vrouw door de man als eenmanszaak is gecontinueerd. Zolang de man de onderneming onderneming 1 voortzet kan de man deze actiefpost niet in liquide middelen omzetten. Ook bij een staking van onderneming 1 is het onzeker of de goodwill post in geldmiddelen kan worden omgezet. De solvabiliteit van onderneming 1 kwalificeert het hof dan ook als zwak. Voorts zijn de liquide middelen van onderneming 1 beperkt. 

Het hof erkent, zoals door de vrouw gesteld, dat haar winstaandeel over 2018 van € 76.272,- als overige personeelskosten is opgenomen en dat deze kosten in 2019 niet meer worden gemaakt. Maar het hof acht aannemelijk, nu de vrouw uit de vennootschap is getreden, dat de man een personeelslid in dienst heeft moeten nemen omdat hij zonder de vrouw alleen niet in hetzelfde tempo het bedrijf kan blijven runnen. Het hof gaat er echter van uit dat de kosten met betrekking tot personeel niet veranderen aangezien de vrouw door een ander wordt vervangen. De overige bezwaren die de vrouw tegen de jaarrekening 2018 heeft geuit acht het hof niet zodanig substantieel dat dit tot een hogere winst zou kunnen leiden. 

Voorts heeft het hof het kasstroomoverzicht 2018 besproken welke was opgenomen in de jaarrekening, onderverdeeld in de investeringskasstroom, de operationele kasstroom en de financiële kasstroom. Het hof acht positief dat de operationele kasstroom positief is, hetgeen relevant is voor de financiën van de investeringskasstroom alsmede voor de financiële kasstroom. 

De opmerking die het hof heeft gemaakt bij de financiële kasstroom is dat de privé opnamen en stortingen geen betrekking hebben op de exploitatie van de onderneming maar wel op het privé-uitgaven van de man, zij het dat het wel een uitgaande geldstroom is. De uitgaande kasstroom bij de man is echter groter dan de inkomende kasstroom. 

Het hof is van oordeel dat in samenhang dient te worden beoordeeld de balans, de winst- en verliesrekening en het kasstroomoverzicht. 

In deze zaak vindt het hof het derhalve aanvaardbaar om voor de bepaling van de draagkracht van de man als zijnde IB-ondernemer uit te gaan van de winst van 2018 met betrekking tot onderneming 1 zijnde € 47.565,- echter daarbij moet nog worden opgeteld de winst € 16.616,- uit de eenmanszaak onderneming 2 (welke eenmanszaak in 2018 is gestaakt). De totale winst uit onderneming met betrekking 2018 was € 64.181,-. Met betrekking tot de geprognotiseerde winst van onderneming 1 2019 gaat het hof uit van een winst van € 53.900,-. Omdat de winsten kunnen fluctueren heeft het hof het gemiddelde genomen van € 64.181,- en € 53.900,- zijnde 

€ 59.041,-. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen dient het resultaat in samenhang te worden bezien met de kasstroom. Nu er een positieve operationele kasstroom is, kan in deze zaak ook van een gemiddelde winst worden uitgegaan. 

Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er weliswaar sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW omdat [appellant] lid is van de OR, maar dit niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Volgens [appellant] kan het verzoek tot ontbinding niet los worden gezien van zijn OR-lidmaatschap.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van Maatvast geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. De verwijten die [appellant] in dat kader worden gemaakt zijn – samengevat weergegeven – dat [appellant] kritiek op zijn functioneren niet wil inzien, opdrachten negeert en voortdurend tracht de positie van [A] te ondermijnen. Deze verwijten houden geen verband met het OR-lidmaatschap van [appellant] , zodat geen opzegverbod geldt dat in de weg staat aan ontbinding.

Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat de vrouw zich zodanig grievend jegens de man heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij van de man thans nog een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verlangt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man tot medio 2018 werkzaam was als accountmanager bij [werkgever] . In de periode dat de man daar nog werkzaam was, heeft de vrouw zonder medeweten van de man ingelogd op zijn e-mailaccount. Zij heeft daarbij een aantal e-mails van de man gevonden, waaruit bleek dat hij producten van zijn werkgever, nadat hij ze had gereviseerd, doorverkocht aan bestaande klanten van [werkgever] , zonder de opbrengst aan zijn werkgever af te staan. De vrouw heeft de werkgever van de man hiervan op de hoogte gebracht door deze e-mails vanuit haar eigen e-mailaccount op 1 mei 2018 en op 7 mei 2018 door te sturen naar de werkgever van de man met de mededeling ‘Graag doorsturen naar [naam] en [naam] ’ en ‘Graag doorsturen naar [naam] ’. Naar het oordeel van het hof had de vrouw geen inbreuk mogen maken op de privacy van de man door zichzelf toegang te verschaffen tot zijn e-mailaccount om vervolgens de voor de man belastende e-mails door te sturen aan zijn werkgever. Het enkele feit dat de vrouw kennelijk over de inloggegevens van het e-mailaccount aan de man beschikte, maakt dat niet anders. Dat zij voor dit doel toestemming van de man had om op zijn e-mailaccount in te loggen is niet gebleken. De vrouw is inmiddels ook strafrechtelijk veroordeeld en heeft een (thans nog herroepelijke) werkstraf van 40 uren opgelegd gekregen vanwege computervredebreuk. Verder had de vrouw moeten beseffen dat door het versturen van de e-mails het aanzienlijke risico bestond dat het dienstverband van de man, en daarmee zijn inkomen, direct in gevaar zou kunnen komen. Uiteindelijk heeft dat risico zich ook verwezenlijkt en is de man zijn baan bij [werkgever] om die reden kwijtgeraakt. De stelling van de vrouw dat zij in een opwelling heeft besloten om de bewuste e-mails naar de toenmalige werkgever van de man te verzenden, acht het hof niet geloofwaardig. Zij heeft de eerste e-mail op 1 mei 2018 verstuurd en de tweede e-mail pas op 7 mei 2018. In de tussenliggende periode (zes dagen) heeft de vrouw rustig over de gevolgen van het verzenden van de bewuste e-mails kunnen nadenken. Toch heeft zij ervoor gekozen om de voor de man belastende e-mails nog een keer door te sturen naar de werkgever van de man (het hof ziet dit gelet op het tijdsverloop als meerdere handelingen). De vrouw heeft daarmee bewust schade aan de bestaanszekerheid van de man toegebracht. De emoties vanwege de voortdurende problemen tussen partijen na hun scheiding en de gevolgen daarvan voor hun zoon – die mogelijkerwijs hebben bijgedragen aan het gedrag van de vrouw – vormen daarvoor geen rechtvaardiging. Dat de man niet valselijk door de vrouw is beschuldigd en de gevolgen voor de man minder ingrijpend waren dan in eerste instantie gesteld, leidt – nu de handelingen van de vrouw desalniettemin concrete en vergaande nadelige gevolgen voor de man hebben gehad – evenmin dat een andere conclusie.

Het verzoek van de moeder is gebaseerd op het HKOV. Vast staat dat Nederland partij is bij dit verdrag en India niet. Artikel 2 van de Uitvoeringswet bepaalt dat het HKOV tevens van toepassing is in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Het hof zal het HKOV daarom analoog toepassen.

(...)

De vader voert aan dat hij op grond van de Indiase gezagsbeslissing van 19 januari 2016 dan wel de gezagsbeslissing van 18 juli 2017 gerechtigd is de verblijfplaats van de minderjarige te bepalen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de op 19 januari 2016 in India afgegeven Sharia court order, waarin is vastgesteld dat de vader de ‘guardian’ is en dat hij als ‘guardian’ beslist waar het gezin verblijft, niet voor erkenning in aanmerking komt. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden. Dat de moeder is gekend in deze procedure is gemotiveerd betwist en blijkt ook niet uit de stukken. De procedure bij de Sharia Court lijkt een geheel andere procedure te zijn dan de procedure bij de Family Court Mumbai waar de vader een echtscheidingsverzoek heeft ingediend. Bovendien kan uit de vermelding op de beslissing van de Sharia Court, alsmede uit een uitspraak van de Indiase Supreme Court van 7 juli 2014 afgeleid worden dat Sharia orders geen deel uitmaken van het Indiase rechtssysteem. Ook is het hof van oordeel dat de beslissing van de Family Court Mumbai van 18 juli 2017, waarin de vader ‘interim custody’ is toegekend, terecht door de rechtbank buiten beschouwing is gelaten. Nog daargelaten dat deze beslissing dateert van ná het moment van overbrenging, zoals de rechtbank heeft overwogen, is deze beslissing bovendien naderhand door de beslissing van 13 april 2018 van de High Court opzij gezet (‘set aside’). Tot op heden is nog geen gezagsbeslissing in India genomen. Bovendien dient de rechter in India, zoals is geoordeeld in die beslissing van de High Court, nog te beoordelen of de Indiase rechter ten aanzien van de gezagskwestie rechtsmacht heeft. 

Hieruit volgt dat de vader op het moment van overbrenging niet gerechtigd was, zonder instemming van de moeder, beslissingen te nemen over het hoofdverblijf van de minderjarige, nu beide ouders het gezamenlijk gezag uitoefenden op het moment van overbrenging van de minderjarige naar India.