personen-, familie- en erfrecht

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven.

In haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat de Holding naast de door het hof in aanmerking genomen managementvergoeding van € 45.000,-- huurinkomsten ontving van € 48.000,-- per jaar. Ook heeft zij aangevoerd dat sprake was van extra ruimte voor inkomsten van de man onder meer in de vorm van de winst, extra winst in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof is de advocaat van de man ingegaan op de stellingen van de vrouw omtrent de advieskosten en de opnamen rekening-courant. De man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder meer op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van zijn draagkracht geen rekening moet worden gehouden met de winst van de Holding, omdat dit aan de orde komt bij de verdeling van het gezamenlijk vermogen van partijen in het kader van de echtscheiding. Uit het oordeel van het hof blijkt noch dat het dit standpunt heeft onderschreven, noch dat het op een andere grond aan de stellingen van de vrouw is voorbijgegaan. Aldus heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De klacht is derhalve gegrond.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2226, in een geval waarin in de geneeskundige verklaring een gecombineerde diagnose was gesteld – in die zaak bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking – onder meer overwogen “dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.” (rov. 3.4.3)

In het onderhavige geval luidt de diagnose: “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” en “verstandelijke beperking”. De rechtbank heeft in haar overweging omtrent het door de geestelijke stoornis veroorzaakte gevaar beide diagnoses vermeld. In cassatie kan veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan – de rechtbank heeft dit in het midden gelaten – dat de diagnose “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van de arts voor verstandelijk gehandicapten te buiten gaat. Het onderdeel is dus gegrond.

(zie ook HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2044)

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij beschikking van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de door de Braziliaanse rechter uitgesproken adoptie van de minderjarige voor erkenning in Nederland in aanmerking komt volgens de ongeschreven regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht zoals die golden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht adoptie (hierna WCAd). 3  Het verzoek om de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht uit te spreken is bij gebrek aan belang afgewezen. 

Verzoekers zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief hield in dat de rechtbank door tot erkenning van de Braziliaanse adoptie over te gaan, is getreden buiten de grenzen van hetgeen is verzocht, namelijk het uitspreken van de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht. De tweede grief hield in dat verzoekers wel degelijk een zwaarwegend belang hebben bij het verzoek tot adoptie, welk belang is gelegen in het nationaliteitsgevolg. (...)

De ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake rechtsmacht betekent niet dat de rechter in zijn uitspraak steeds moet motiveren welke bepalingen hij  niet heeft toegepast en waarom die toepassing buiten beschouwing is gebleven. De rechter gaat in het Nederlandse procesrecht bij het vaststellen van zijn bevoegdheid immers uit van de stellingen van de eiser in de dagvaarding dan wel in het geval van een verzoekschrift van de stellingen van de verzoeker. In de onderhavige zaak hebben verzoekers in het verzoekschrift in eerste aanleg louter aangevoerd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van art. 3 Rv. De rechtbank heeft voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer aanwezig geacht om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft de volgende aanknopingspunten genoemd: de Nederlandse nationaliteit van verzoeker, de stelling van verzoekers dat zij zich mogelijk ooit als gezin in Nederland willen vestigen, dat zij al eerder in Nederland hebben gewoond en dat zij in Nederland zijn gehuwd. Het hof heeft in rov. 5 van de bestreden beschikking deze omstandigheden onvoldoende geacht en de stellingen van verzoekers ‘niet redengevend genoeg en bovendien te weinig concreet’ voor het aannemen van rechtsmacht. Zoals gezegd, wordt hierover in cassatie niet geklaagd. Anders dan het middel betoogt, kan van de rechter in het kader van de ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet worden verlangd dat hij treedt in allerlei mogelijke scenario’s van de consequenties waartoe een onbevoegdverklaring aanleiding zou kunnen geven. Hierop stuit het middel mijns inziens af.

A-G: Nee, nadere motivering nodig. Het hof heeft het door de notaris c.s. aan de echtgenote tegengeworpen gedrag niet kenbaar betrokken in de rov. 33-58 waarin het hof oordeelt over de onrechtmatigheid van het handelen van de notaris, maar komt in rov. 58 wel tot de slotsom dat de notaris  jegens  (curs. A-G) de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. 

Wellicht kan hieruit worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Ik constateer verder dat het hof in rov. 59 het relativiteitsverweer noemt en dat het hof rov. 61 aanvangt met het oordeel dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken.

Aan de andere kant heeft het hof zijn oordelen in de rov. 59-62 onder de noemer “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie” geplaatst en wordt in rov. 61 overwogen dat de echtgenote in het kader van de redelijkheid en billijkheid een schadebeperkingsplicht jegens de notaris c.s. heeft, hetgeen zou kunnen duiden op toepassing van art. 6:101 BW.

Nu een duidelijk beroep is gedaan op het relativiteitsvereiste, de rechter zijn oordeel daaromtrent zorgvuldig moet motiveren en uit het arrest niet valt op te maken op welke grond het hof zijn oordeel in rov. 62 heeft gebaseerd dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel komt te vervallen, meen ik dat de daarop gerichte klachten van het principaal cassatieberoep (o.a. II.3) en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slagen. 

A-G: 1. Ofschoon dit niet met zoveel woorden in de parlementaire geschiedenis wordt uitgesproken, acht ik het – met Wortmann, Elferink en de rechtbank Noord-Nederland – verdedigbaar dat art. 1:265g BW als een  lex specialis  ten opzichte van de algemene regeling van de schriftelijke aanwijzing moet worden beschouwd. Dit brengt mee dat in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders (en er dus geen sprake is van een uithuisplaatsing) de gecertificeerde instelling (enkel) op grond van art. 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter kan verzoeken, voor de duur van de ondertoezichtstelling, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen (of te wijzigen), voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Er kan door de gecertificeerde instelling niet op de voet van art. 1:265f BW een contact beperkende aanwijzing worden gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft. In zoverre zijn de overwegingen van Uw Raad in de beschikking van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019) met betrekking tot art. 1:263a BW (oud) mijn inziens niet onverkort van toepassing op art. 1:265f BW.

2. Op grond van art. 1:265f, eerste lid, BW kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing beperken,  tenzij  er reeds een zorgregeling – waaronder een regeling als bedoeld in art. 1:265f BW, tweede lid, BW – door de rechter is vastgesteld. In dat geval kan de gecertificeerde instelling (enkel) de kinderrechter verzoeken voor de duur van de ondertoezichtstelling deze regeling te wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is (art. 1:265g BW, eerste lid, BW).

Aan door de rechter ingeschakelde deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten “om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten” (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, NJ 1997/328, rov. 3.1, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 344). In lijn daarmee is het aan de Raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. De Raad heeft daarvoor richtlijnen en kwaliteitseisen opgesteld (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4).

Indien de Raad bij de uitvoering van zijn onderzoek onzorgvuldig handelt, kan de Staat (waarvan de Raad onderdeel is) voor de daaruit voortvloeiende schade uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 
Daaraan staat niet zonder meer in de weg dat de gestelde tekortkomingen in het onderzoek van de Raad ook aan de familierechter zijn voorgelegd en voor deze geen aanleiding hebben gevormd om van dat onderzoek voor zijn beslissing geen gebruik te maken, of nader onderzoek te gelasten, en tegen diens beslissing geen rechtsmiddel is aangewend.

In het licht van de vrijheid die de Raad als deskundige toekomt, is een onderzoek niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het, bij een verwijt als de moeder de Raad in deze aansprakelijkheidsprocedure maakt, op aankomt is of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt.

Het voorgaande geldt ook wanneer de Raad de rechter uit eigen beweging adviseert (art. 810 lid 2 Rv), of een beschermingsonderzoek verricht als bedoeld in art. 3.1 Jeugdwet.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder aldaar primair verzocht de verzoeken van de raad af te wijzen en subsidiair de uitspraak aan te houden in afwachting van onder meer de uitkomsten van de therapie van de dochter. Nadat het hof de zaak had aangehouden teneinde de advocaat van de moeder in de gelegenheid te stellen nadere informatie toe te zenden over genoemde therapie, heeft de advocaat bij brief van 10 november 2017 aan het hof bericht dat de moeder “haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen, herroept”. (Zie nader over de gang van zaken in hoger beroep de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.5.)

Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de moeder haar in het appelschrift gedane subsidiaire verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv, heeft gehandhaafd. Het hof had derhalve op dat verzoek moeten ingaan. Nu het hof dit heeft nagelaten – het verzoek wordt in de bestreden beschikking niet genoemd -, is de klacht gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Deze klacht slaagt. Weliswaar heeft de man in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de certificaten op € 2.600.000,-- dienen te worden gewaardeerd, maar hij heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg een door B opgesteld rapport overgelegd, aan de hand waarvan hij heeft betoogd dat de waarde van de certificaten op ten hoogste € 1.830.161,-- moet worden bepaald. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012 dat de rechtbank heeft beslist om uit te gaan van de waarde van de certificaten die - volgens de rechtbank - door de ondernemingskamer daaraan is toegekend. In het licht van een en ander is de vaststelling van het hof onbegrijpelijk.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Een deel van de medische verklaringen, maar niet al deze verklaringen dateren van na de huwelijksvoltrekking. De verklaring van de geriater van tijdens de ziekenhuisopname in september 2015 bijvoorbeeld, en de verklaringen van de huisarts van 17 en 28 september 2015 dateren van daarvóór (het betreft hier in ieder geval twee verschillende personen en niet een en dezelfde, zoals het onderdeel mogelijk lijkt te suggereren). Er is voorts ook een verklaring van de huisarts van 4 december 2015, dat wil zeggen kort na de huwelijksvoltrekking. Bovendien vallen uit dergelijke verklaringen, ook als deze dateren van enige tijd na de voor de toets van de wilsbekwaamheid relevante datum, in voorkomende gevallen – mede in het licht van het algemene verloop van de betreffende ziekte en het aan de hand van gebeurtenissen voor en na de relevante datum te reconstrueren concrete verloop van de ziekte in het voorliggende geval – tevens conclusies te trekken over de (naar een redelijke mate van waarschijnlijkheid aan te nemen) situatie op bedoelde datum. Sommige van de (latere) verklaringen spreken zich ook met zoveel woorden uit over het verleden, zoals met name ook de rapportage van dr. Dautzenberg zelf. Door deze verklaringen mede in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Ja. Vast staat dat de gemeente de Participatiewet-uitkering van de vrouw vanaf 30 november 2017 heeft beëindigd en de gemeente met ingang van 15 januari 2018 opnieuw aan de vrouw een Participatiewet-uitkering verstrekt. De toekenning van deze uitkering betreft - zo blijkt ook uit een brief van de gemeente aan de vrouw van 12 februari 2018 - een nieuw besluit van de gemeente en niet een herleving van de eerdere uitkering. Anders dan de gemeente voorstaat, herleeft het besluit tot verhaal behorend bij de uitkering over de periode voor 30 november 2017 derhalve evenmin. Indien de gemeente over de periode vanaf 5 maart 2018 wederom tot verhaal van verleende bijstand wenst over te gaan, dient daartoe opnieuw een verzoek bij de rechtbank te worden ingediend. Het hof zal daarom het verzoek tot vaststelling van verhaal van verleende bijstand over de periode vanaf 5 maart 2018 afwijzen.

A-G: Bij de behandeling van dit onderdeel kan worden vooropgesteld dat het voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals hier aan de orde is, geen wezenlijk verschil maakt of die rechtsgronden gelegen zijn in het nationale recht, of, zoals hier, in bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. De bepalingen (grondrechten) van het EVRM zijn over het algemeen niet van openbare orde; dat geldt in ieder geval voor het hier aan de orde zijnde artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met art. 14 EVRM en voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, artikelen die op zichzelf reeds beperkingen toelaten of waaraan beperkingen inherent zijn. De vraag of de rechtsgronden door de rechter kunnen (en dus moeten) worden aangevuld, dient dan ook gewoon volgens de regels van art. 24 en 25 Rv te worden beantwoord. Van een (volledige) ambtshalve toetsing aan het EVRM (buiten het partijdebat om) – zoals dat in beginsel wel het geval is bij het uit EU-richtlijnen voortvloeiende consumentenrecht – is naar Nederlands recht dan ook geen sprake, en deze wordt evenmin door het EVRM of de rechtspraak van het EHRM vereist.

Uitgangspunt is dat de rechtbank niet de bevoegdheid heeft en behoort te hebben ambtshalve een andere machtiging te verlenen dan door de officier van justitie is verzocht. Daarom is bepaald dat, indien de rechtbank een andere maatregel passender acht, zij op de voet van art. 8a Wet Bopz de officier van justitie de vraag kan voorleggen of een andere machtiging niet passender is. Afgezien van die mogelijkheid kan de rechtbank een andere machtiging dan primair verzocht slechts verlenen indien zij in het verzoek van de officier van justitie tevens een subsidiair verzoek tot het verlenen van die andere machtiging mocht lezen. (HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1744, NJ 2009/115).

Met haar oordeel dat een voorlopige machtiging kan worden beschouwd als “het mindere” ten opzichte van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft de rechtbank het hiervoor overwogene miskend. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat de officier van justitie naar aanleiding van de, op de voet van art. 8a Wet Bopz gestelde, vraag of een andere machtiging niet passender is, het verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft gehandhaafd. Zij heeft niet vastgesteld dat de officier van justitie subsidiair een voorlopige machtiging heeft verzocht. Het middel slaagt dus.